Sentencia Penal Nº 256/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 90/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 90/10-1ª

Procedimiento nº 308/09

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 256/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADO D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de abril de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 308/09 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES contra Imanol nacido el 1-03-1979, con NIE nº NUM000 , y sin antecedentes penales; y contra Lucio nacido en Brasil el 12-07-1981, hijo de Carlos Alberto y Mª Aparecida, y sin antecedentes penales, ambos representados por la Procuradora Pilar Gago Carillo y defendidos por el Ltdo. Carlos Pérez Padilla; como responsable civil directo BANCO VITALICIO representado por el Procurador Germán Ors Simón y defendido por la Ltda. Carmen Basagoiti Gago; como reponsable civil subsidiario MERCANTIL KAIO LOCO, S.A. representada por la Procuradora Pilar Gago Carrillo y defendida por el Ltdo. Carlos Pérez Padilla; como Acusación Particular Pio representado por el Procurador Pedro Carnicero Santiago y defendido por al Ltdo. Jon Lafuente Lopategui; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo Sr. DON JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó con fecha 24 de noviembre de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que los acusados Lucio , nacido en Brasil, con NIE nº NUM001 y Imanol , con NIE NUM000 , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación regular en España, sobre las 4:00 horas del día 26 de Abril de 2007 se encontraban trabajando como empleados de seguridad en el club "Fiore", sito en el barrio de Gumuzio de Galdácano (Vizaya). Ambos acusados puestos de común acuerdo y con ánimo de menoscabar su integridad física, sacaron del local a Pio , quien se encontraba tomando unas consumiciones, agarrándolo de los brazos. Una vez llegaron a la puerta de salida de emergencia, los acusados, con ánimo de menoscabar su integridad física, empujaron a Pio , lanzándolo hacia la calle.

A consecuencia de éstos hechos, Pio cayó al suelo, sufriendo fractura distal de radio - cúbito derechos. Para su curación requirió tratamiento médico ortopédico, consistente en inmovilización con yeso, y tratamiento rehabilitador. El agredido estuvo dos días hospitalizado y tardó además en curar 90 días impeditivos para sus oucpaciones habituales, restándole como secuelas, limitación de unos 10º flexión dorsal de la muñeca derecha y molestias dolorosas referidas.

El club "Fiore" es propiedad de la mercantil "Cayo Loco, S.A.". Dicha sociedad tiene concertado con "Banco Vitalicio S.A. " contrato de seguro de responsabilidad civil para los daños que pudiera causar en el ejercicio de su actividad.

El perjudicado formula reclamación por éstos hechos. "

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " Que debo condebar y condeno a Lucio y Imanol como autores responsables de un delito de lesiones a la pena para cada uno de ellos de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales incluídas las de la Acusación Particular. Asimismo con la responsbildiad civil directa de Banco Vitalicio S.A. y la responsabilidad civil subsidiaria de Cayo Loco S.A. indemnizarán conjunta y solidariamente a Pio en la suma de 123,94 euros por días de hospitalización, 4.531,50 euros por días de incapacidad y 1.284,58 euros por secuelas. Todo ello con el interés establecido en el art. 576 L.E.C . "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciónes de Pio , Lucio y Imanol en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen y aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se alza en esta instancia, por un lado los acusados Imanol y Lucio , como parte apelante, aduciendo como motivos de impugnación: error en la apreciación de la prueba, al entender en síntesis que no es cierto la rotundidad de las declaraciones del denunciante, al haber incurrido en contradicciones con las anteriormente prestadas. De otra parte se señala que la caida del denunciante se debe única y exclusivamente al estado de embriaguez, insistiendo en que la grabación tampoco acredita la participación en los hechos de los recurrentes, concluyendo que no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. De otra parte, como pretensión subsidiria se alega vulneración por aplicación indebida del párrafo primero del art. 147 del CP , al entender que dada la menor gravedad del hecho debería de aplicarse el apartado segundo del precepto, debiendo imponer en todo caso la pena mínima.

Igualmente se formula recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular, se alega en primer lugar vulneración del art. 5.4 LOPJ y 24 de CE por inadmisión de prueba documental necesaria para poder fijar la indemnización necesaria al considerar que no era preciso su aportación al inicio de las sesiones en la fase de cuestiones previas; en segundo lugar discrepa de las cantidades que se consignan en la sentencia, por dias de curación, secuelas, factor de corrección e intereses del art. 20 LCS .

TERCERO.- Por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar el recurso formulado por los acusados, por cuanto de estimarse carecería de objeto el formulado por la Acusación Particular.

Se alega en primer lugar error en la apreciación de las pruebas, en este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este único motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución, y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía , o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino , o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre , o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.

CUARTO.- El propio relato del recurrente resulta contradictorio, pues, por una parte, habla de error de hecho en la apreciación de la prueba, y, por otro, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con lo que, tal como señala la STS 17-12-1996 (RJ 1996 9177), «mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo», obvio resulta ratificar el anunciado rechazo del motivo. Conclusión que se configura como presupuesto negativo para propiciar la estimación del apartado en el que se formula la otra censura, al permanecer inalterado el relato fáctico de la combatida.

Con respecto a la violación del principio de presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción.

Examinados los autos elevados ante esta Sala para su conocimiento, y respetándose en cualquier caso el principio de inmediación personal del Juzgador a quo, se comprueba cómo, en relación a los hechos enjuiciados, consta en el acta del juicio la declaración del perjudicado que mantiene invariable el relato principal de los hechos, y que el Juzgador de Instancia otorga pleno valor probatorio en cuanto que analiza los requisitos jurisprudenciales, estimando que concurren para otorgar pleno valor, y que señala que encontrándose en el interior del local, los empleados de seguridad le agarraron por el brazo y ya en la puerta de salida le empujaron, cayendo al suelo, corroborado por la testifical en la persona de Indalecio que observó inmediatamente después al perjudicado en el suelo con la mano doblada, y que el perjudicado le comentó lo que habia ocurrido, que los empleados del local le habian echado a empujones. De otra parte observamos que las lesiones objetivadas por el Médico Forense, y los partes e informe médicos son compatibles con la versión de los hechos denunciada, así lo indica el Médico Forense en el acto del juicio. No se advierte por la Sala error alguno en la valoración de la prueba realizada por el organo a quo. En este sentido, se comparte la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo en tanto que no se advierte contradicción o arbitrariedad. Las alegaciones que realiza el apelante únicamente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha re realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de lesiones, todo ello y razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la normativa aplicable, los motivos que la llevan a estimar que concurren en los testimonios de los testigos los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

En conclusión pues, ha de afirmarse y reiterarse que, el Juzgador de Instancia ha realizado una labor ordenada y lógica, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, y ante su verosimilitud, conforme a su apreciación personal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha dictado la decisión condenatoria impugnada, sin que esta Sala, al margen de tal valoración personal, haya apreciado arbitrariedad o discrepancia alguna, entre los fundamentos de su decisión, y lo constatado en los autos elevados en esta alzada puesto que como se ha señalado anteriormente ha contado con la testifical del perjudicado, pericial forense y testifical que han declarado en el plenario bajo los principio de contradicción e inmediación a suyos testimonios el Juzgador ha otorgado pleno valor probatorio. Por lo que no cabe apreciar ausencia de prueba de cargo; Por lo que el primer motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo, formulado de forma subsidiaria, la infracción del art. 147.1 por aplicación indebida al considerar que debería aplicarse el tipo privilegiado del apartado segundo . Efectivamente, la apreciación de la "menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido" ha dado lugar a una jurisprudencia casuística y no pocas veces contradictoria. Es obvio que tanto el escaso desvalor de la acción, como la relativa poca importancia del resultado lesivo, son criterios alternativos susceptibles de ser apreciados por el juzgador, siempre bajo el prisma de preservar el principio de proporcionalidad. Puede citarse al respecto el auto del Tribunal Supremo de 12/septiembre/2002 a cuyo tenor: "Esta Sala 2 ª tiene afirmado que el párrafo segundo del art. 147 del Código Penal contiene un tipo privilegiado respecto al tipo básico del delito de lesiones contenido en el párrafo primero. Este tipo privilegiado requiere para su aplicación que el "hecho sea de menor gravedad" lo que será valorado en función del medio empleado y el resultado producido. En definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuestos de desproporción entre la acción y el resultado o de preterintencionalidad en los que el autor no quería causar un resultado como el efectivamente producido ( STS de 3 de julio de 2001 )", pero tan genérica posición le ha permitido al Tribunal Supremo tanto tomar como medio de escasa gravedad el propio cuerpo ( STS 7/julio/2003 ) -dando entonces un limitado espacio al tipo ordinario ya que el empleo de armas, objetos o medios peligrosos integra ya el tipo agravado del art. 148.1º -, como no considerar al puñetazo nunca como medio de menor gravedad (así en el auto citado: "el hecho probado no permite la subsunción interesada, pues el hecho realizado -propinar un puñetazo en la cara- es proporcional al resultado producido

Con todo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que deben tenerse en cuenta para la aplicación de este subtipo atenuado no sólo el medio o el resultado aisladamente considerados, sino el conjunto de circunstancias concurrentes.

Pues bien, bajo tales parámetros resulta que en el caso de autos el perjudicado que se encontraba en un local es obligado a abandonar el mismo por los dos acusados que a la salida del local le empujan y cae al suelo, sufriendo lesiones. Asimismo se ha de precisar que los recurrentes no hacen uso de medios o formas especialmente contundentes, ni la agresión se produjo en unas circunstancias que incrementaran el riesgo para la víctima. Y el resultado, aunque requiriera asistencia facultativa e impidiera al lesionado dedicarse a sus ocupaciones durante un tiempo considerable, no parece que fuera buscado totalmente de propósito por los agresores, sino que le es imputable más bien a título de dolo eventual al tener que ser consciente de la posible producción de lesiones similares, limitándose su acción a propinar un empujón que provocó una caída con consecuencias de cierta y relevante entidad en cuanto al resultado de las lesiones, por lo que en este sentido ha de estimarse el recurso y condenar a los recurrentes por el delito de lesiones del art. 147.2 CP a la pena de tres meses de prisión.

SEXTO.- En cuanto al recurso formulado por la representación de la acusación particular, en relación al primer motivo, no puede tener favorable acogida, por cuanto el art. 786.2 Lecr es claro al respecto, los documentos e informes se habrán de aportar al comienzo de las sesiones del acto del juicio oral, en relación con el art. 784 LECr , resulta evidente que la aportación de la documental en el acto del juicio es un claro medio de prueba que se propone en ese momento, no puede afirmarse que únicamente se trataba de aportar dos documentos, por cuanto como se ha señalado éstos indiscutiblemente tiene naturaleza de prueba documental, por lo tanto ninguna vulneración o infracción procesal se ha ocasionado, además se ha admitido por la Sala la unión al escrito del recurso, a los efectos de la presente resolución, por lo que ninguna indefensión se ha creado al recurrente, ello al margen de la virtualidad probatoria, por cuanto a la vista de las alegaciones del recurso, básicamente se apoya en el informe del Médico Forense.

En cuanto a las concretas partidas impugnadas, dias de curación, secuelas factor de corrección, se ha de indicar que han de merecer parcial estimación. En primer lugar en relación a los dias de curación no resulta razonable ni se ha justificado suficientemente por la Juzgadora de instancia la reducción de los dias de curación que establece el Médico Forense, que como es lógico tenia conocimiento de los documentos a que se hace referencia en la sentencia, sin que por otra parte, aquellos determinen la finalización del tratamiento rehabilitador, y por lo tanto la estabilización lesional, dando lugar a partir de entonces a la estimación de las secuelas, por lo que los dias de curación ha de mantenerse en 132 dias que se contienen en el informe médico forense. En relación a las secuelas, se pretende que se incremente el valor asignado por el Juzgador de instancia de uno a cuatro puntos respecto a limitación de 10 grados flexion dorsal muñeca derecha, sin embargo dicho incremento no se puede estimar, en tanto que además de no motivarse o justificarse en el escrito del recurso, consta en la resolución impugnada que el mismo es leve, y así se pone de manifiesto por el Médico Forense en el acto del juicio oral, por lo que no procede tal aumento.

Sí que procede en cambio estimar la procedencia del factor de corrección, por cuanto éste en cuanto al limite del 10 por ciento no se requiere acreditar ingresos económicos, sino únicamente que el perjudicado está en edad laboral, lo que sucede en el presente caso.

En cuanto a los intereses del art. 20 LCS , la sentencia de instancia señala que no procede en tanto que no se trata de un hecho de la circulación. Argumento que no podemos compartir por cuanto dicho precepto es de aplicación a los seguros que cubren el riesgo por responsabilidad civil, como es el caso, y así lo viene estableciendo la jurisprudencia ( STS 13 septiembre de 2006 ). Ahora bien que sea de aplicación dicho precepto al presente caso, no ha de significar que hayan de repercutirse los intereses moratorios en todo caso. La exclusión de la indemnización por mora del asegurador prevista en el apartado 8º del artículo 20 , solo es posible cuando el impago de la indemnización o del importe mínimo se deba a una causa justificada o que no le fuere imputable, sin que a tal efecto sea suficiente la discusión acerca de la procedencia del pago relacionado con la cobertura del seguro, con menor razón cuando sobre el particular existe una consolidada jurisprudencia, pues en definitiva ello equivaldría a permitir, en perjuicio de las víctimas, el impago provisional generalizado de las cuantías mínimas de las indemnizaciones en los casos de delitos dolosos en los que la defensa del acusado o la misma compañía aseguradora pudieran negar la existencia de responsabilidad penal o de la civil derivada del delito.

Los datos inicialmente disponibles ponían de manifiesto que el acusado prestaba sus servicios para la entidad asegurada y que los hechos se habían producido en el cumplimiento de sus funciones aun cuando se hubiera excedido en el mismo, lo cual no excluye la responsabilidad del principal.

Otras cuestiones son las relativas, en primer lugar, a la fecha en que la compañía tiene conocimiento del suceso que origina la obligación de pago de la indemnización, y, en segundo lugar, a la determinación del importe mínimo de la indemnización a los efectos del pago en los plazos legales.

Pues, de un lado, este Tribunal, que ha examinado la causa, ha comprobado que la comunicación oficial de la existencia del procedimiento se hace a la compañía de seguros por el Juzgado a la hora del traslado para el escrito de defensa, un mes antes se habia personado la aseguradora, y se procede por la compañía a consignar la cantidad fijada en el auto de apertura del juicio oral lo cual hace que adquiera importancia la fecha en que la aseguradora conoció la acusación en la que ya se contenía una enumeración de secuelas e indemnizaciones. No consta que la aseguradora hubiera tenido conocimiento de los hechos, o de la existencia del procedimiento con anterioridad, por lo que procede la exclusión de conformidad con el apartad octavo del art. 20 LCS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte, el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Imanol y Lucio contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en el PA 308.09, que parcialmente se revoca en el sentido de dejar sin efecto la condena por el deltio de lesiones a la pena de 7 meses de prisión que se sustituye por la condena de los acusados como autores de un delito de lesiones del art. 147.2 CP a la pena de tres meses de prisión, manteniendo invariable el resto de los pronunciamientos.

Asimismo debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte, el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pio contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en el PA 308.09, que parcialmente se revoca en el sentido de aumentar las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil por dias de curación a la cantidad de 6646,2 euros más el diez por ciento de factor de corrección en la cantidad 128,45 euros, manteniendo invariable el resto de los pronunciamientos.

Sin especial pronunciamiento respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.