Sentencia Penal Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 88/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00256/2014
-
Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA
Teléfono: 968 229137/41250
N.I.G.: 30030 43 2 2011 0107614
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000088 /2014
Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA
Denunciante/querellante: Elias
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
ROLLO número: 88/14
PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 227/12
JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Murcia
SENTENCIA número: 256/14
Iltmos. Srs.:
Presidente: Don Abdón Díaz Suárez
Magistrados:
Don Augusto Morales Limia
Don Fernando Fernández Espinar López
En la ciudad de Murcia, a diez de julio del año dos mil catorce.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba
indicado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de impago de pensiones del art. 227 CP que

pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don José Luis Martínez
García en nombre y representación del acusado Elias contra la sentencia dictada en los mismos el día 13 de
octubre de 2013 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: 'Que en sentencia de 20 de diciembre de 2004, el Juzgado de Familia nº 9 de Murcia fijó, entre otras medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de sus menores hijos, que el acusado Elias abonase a la madre de aquellos, Estefanía , la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad revisable anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

Con fecha 3 de octubre de 2011 el acusado fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia como autor de un delito de impago de pensiones, a pagar las cantidades no satisfechas en concepto de pensión hasta dicha fecha.

No obstante, a partir de la referida sentencia, el acusado no ha abonado a Estefanía cantidad alguna como pensión para sus hijos, pese a gozar de capacidad económica para hacerlo, habiendo reconocido los hechos como ciertos cuando compareció a declarar ante el Juzgado instructor.

El acusado es mayor de edad y tiene además otros antecedentes penales no computables'.

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, con la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, y que indemnice a Estefanía en 2.400 euros.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala.

HECHOS PROBADOS.- Se sustituyen parcialmente los de la sentencia apelada que quedan definitivamente del siguiente tenor: 'Que en sentencia de 20 de diciembre de 2004, el Juzgado de Familia nº 9 de Murcia fijó, entre otras medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de sus menores hijos, que el acusado Elias abonase a la madre de aquellos, Estefanía , la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad revisable anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

Con fecha 3 de octubre de 2011 el acusado fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia como autor de un delito de impago de pensiones, a pagar las cantidades no satisfechas en concepto de pensión hasta dicha fecha.

Previamente, en fecha 27 de julio de 2011, Estefanía había denunciado al acusado en la Comisaría de Policía por el impago de la pensión antes dicha desde el año 2006, si bien se le ha juzgado ahora por el período comprendido entre el 3 de octubre de 2011 y el 13 de octubre de 2013'.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia condenatoria contra el acusado como supuesto autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 CP , se interpone por su Defensa recurso de apelación en el que se invoca error de valoración de la prueba y vulneración de su presunción de inocencia. Y ello en base a que la prueba utilizada en dicha sentencia, el supuesto reconocimiento por parte del acusado de los hechos que nos ocupan, no es tal puesto que lo que dijo en realidad ante el juez de instrucción no es lo que reseña la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada trayendo para ello a colación dos sentencias de esta misma sala, una de 14 de junio de 2011, nº 233/2011, rec. 9/11 , referente a la obligación del tribunal ad quem que no presenció la prueba practicada en juicio de examinar sólo la racionalidad del proceso de motivación , así como la de 15 de mayo de 2012, nº 214/2012, rec. 65/2012, que explica la función revisora del tribunal de alzada remitiéndose a la última doctrina del Tribunal Supremo entre cuyos aportes están los relativos a la propia función del tribunal de apelación que ha de analizar lo siguiente: ' el juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo; ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo esta es de tal consistencia que tiene virtualidad para enervar la presunción de inocencia; y el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad'.



SEGUNDO: Pues bien, siguiendo la misma línea que nos recuerda el Ministerio Fiscal, tenemos que traer a colación la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013, que nos dice: " Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre - ".

Y como ya hemos dicho también en recientísima sentencia de esta misma Sección de 3 de julio de 2014, rollo de apelación 108/13 , estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede verificar una nueva valoración probatoria de esta índole. De ahí que los criterios de posible revisión de una sentencia condenatoria por parte del tribunal de alzada, cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia, tengan que ser los mismos que utiliza el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación. Las limitaciones revisoras de uno y otro tribunal son exactamente las mismas cuando de la última instancia penal se trata.

Y también hemos dicho varias veces desde esta misma Sección que, junto a esos criterios de revisión o control en la alzada, de cara a valorar esa razonabilidad y suficiencia de los datos que maneja la sentencia apelada, hemos de destacar la importancia que también tiene la llamada motivación fáctica , es decir, las explicaciones que da el juez o tribunal sentenciador sobre los hechos objeto de acusación específica en relación con las concretas pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que son las que pueden servir para tener por acreditados tales posibles hechos. De ahí que sea preciso que toda sentencia de instancia exponga esas razones concretas que, partiendo del examen de toda la prueba practicada, le llevan a la conclusión que se establece en su propio fallo de modo que si tales explicaciones o argumentaciones resultaran al final insuficientes, incomprensibles o absurdas es muy posible que el fallo que se hubiera dictado ya no resulte razonable o suficiente para fundar una condena penal por cualquier tipo de infracción de que se trate. Y si la motivación fáctica no existe o resulta finalmente insuficiente, también se condiciona definitivamente la decisión del órgano ad quem que, ciertamente, no puede ejercer su propia función de control de lo actuado en la instancia, ni el de la posible razonabilidad de aquella decisión inicial, teniendo entonces que pronunciarse por la posición que resulte más favorable al reo incluida la posibilidad de su absolución.

En esta misma línea, si se quiere con mayor detalle técnico, sobre la llamada motivación fáctica traemos también a colación la STS. de 2 de junio de 2011 (también reseñada en nuestra sentencia de 3 de julio de 2014, rollo de apelación nº 108/13 , ya citada) que realiza un profundísimo estudio de lo que es y debe ser la verdadera motivación judicial de toda sentencia penal: " Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional ( lo que es aplicable también a la apelación, el paréntesis es nuestro ) cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica , es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución , tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada - STS 987/2003 de 7 de Julio -.

Directamente relacionada con el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que este derecho exige una concreta y explícita motivación fáctica de cargo , se encuentra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto al derecho a obtener una resolución fundada en derecho.

La Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal.

Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1º que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la tutela efectiva como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas - motivación fáctica - y de la interpretación operativa de la norma efectuada -motivación jurídica- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento.

Este se constituye como divisa de racionalidad del quehacer judicial, motivación que también debe incluir la decisión alcanzada -motivación decisional-. Con la motivación de las sentencias en los tres aspectos indicados se consiguen, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1989 que abunda en la sólida doctrina constitucional al respecto sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/87 de 13 de Mayo y 56 y 57/87 de 14 de Mayo , tres metas fundamentales para el ciudadano de un Estado social y democrático de derecho: 1ª) De un lado es un valladar contra la arbitrariedad judicial aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar al fallo, y sustentarlo.

2ª) En segundo lugar la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad de la Justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada, con lo que se avanza en la obtención y ensanchamiento de los procesos de convicción social, definitivo fundamento del cumplimiento de la Ley y del respeto a las resoluciones judiciales, con preferencia a esquemas puramente coactivos.

3ª) Finalmente, y en tercer lugar, la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la Apelación o de la Casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un Tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación , porque desde el respeto al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone dejar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la ausencia de razonamiento le impide a la Sala de Casación verificar la estructura racional del juicio sobre la prueba que haya efectuado el Tribunal de instancia, a fin de controlar la racionalidad de la argumentación tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria, control que le corresponde efectuar a la Sala de Casación en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad - art. 9-3º Constitución Española , STS 1392/2000 de 19 de Septiembre - Dicho de otro modo, el deber de motivación opera en un doble sentido. Ad intra o intra-processum cuyos destinatarios son, de un lado, los partes procesales, pero también, en un segundo lugar, el Tribunal que pueda, de un lado, conocer del asunto vía recurso, dado el carácter de garantía fundamental que tiene la doble instancia que exige que la culpabilidad y la pena impuesta sea examinada por un segundo Tribunal, de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 , pero también tiene un valor ad extra, o extra-processum, y cuya destinataria es la sociedad en general que tras la lectura de la sentencia puede conocer y comprender -independientemente de que los comparta o no- los argumentos y las valoraciones efectuadas por el Tribunal para arribar a la sentencia condenatoria, lo que, sin duda contribuye al fortalecimiento de la credibilidad en el sistema de justicia que constituye el principal, y último reducto de la autoridad y de la confianza en el Estado -en el Estado de Derecho- por parte de la ciudadanía.

Ciertamente que el art. 741 de la LECriminal nos dice que el Tribunal, apreciará, según su conciencia, las pruebas practicadas, pero esa valoración en concienciadebe ser explicitada, y no quedar reservada en la conciencia del Tribunal , porque si así fuera, el último fundamento de la decisión sería la desnuda voluntad del Tribunal de dar o no dar credibilidad a esta o aquella prueba.

Hemos dicho que la motivación es la enseña y divisa de la razonabilidad del quehacer judicial, ello supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación de la sentencia como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido incluso sacralizado y no explicitado.

Hay que recordar que con la STS 604/2006 de 30 de Mayo , 1090/2007 de 28 de Noviembre y 288/2008 de 14 de Mayo , que la sentencia, como acto de un Poder del Estado sometida al Derecho, debe ser un acto racional, y por tanto explicado, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales pueden afectar y de hecho afectan a derechos fundamentales de toda persona como es el derecho a la libertad. Todo ello exige que el presupuesto de toda decisión judicial, y singularmente las condenatorias, descansan en la necesaria motivación y valoración de la prueba tenida en cuenta en cada caso, bien para en base a ella arribar a una condena, o, por el contrario, a una absolución.

La doctrina del Tribunal Constitucional es reiterada en el sentido expuesto, entre otras se pueden citar las SSTC 165/93 , 198/95 , 46/96 , 54/97 , 231/97 , y entre las más recientes la STC 392/2007 de 30 de Abril .

Hemos repetido con reiteración que el deber de motivación de toda sentencia, no es solo un requisito formal sino un presupuesto de la razonabilidad de la decisión adoptada y que convierte en una actividad razonable el propio quehacer jurisdiccional, porque hoy, el proceso penal es fundamentalmente un esquema racional de justificación de la pena, es decir del ejercicio del ius puniendi por el Estado, detentado por el poder judicial que por eso, y de acuerdo con los postulados del Estado Democrático, debe ser explicado y razonado -604/2000- dando cuenta del iter argumentativo que condujo a la decisión, en este caso condenatoria de manera que sea objetivable mediante su lectura el proceso valorativo quedando visible la corrección y justicia de la decisión, garantizándose de este modo el control externo de tal proceso valorativo cuando otro Tribunal conoce del asunto vía recurso.

Ello supone que la decisión adoptada es, debe ser la consecuencia del proceso valorativo ya detallado de todo el inventario probatorio de cargo y de descargo , porque solo la verdad judicial puede ser encontrada en la contradicción.

En la sentencia objeto de examen, aparece con claridad la voluntad del Tribunal, pero esta voluntad está ayuna del imprescindible andamiaje probatorio valorado por el Tribunal, cuya valoración ha sido hurtada a cualquier lector de la sentencia.

La fundamentación fáctica , es decir los anclajes probatorios que sostienen el relato objetivado por el Tribunal sentenciador constituyen el soporte insustituible que permitirá a cualquier lector de la sentencia, y, singularmente al Tribunal que vía recurso conozca de la causa, la razonabilidad del discurso o iter argumental que une la actividad probatoria y el propio relato fáctico, como recuerda la STS 220/1998 y para ello, resulta indispensable : a) Identificar las fuentes de prueba.

b) Concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes.

c) Contrastarlos con las pruebas de descargo que pudieran haberse ofrecido.

d) Justificar la prevalencia de aquellos elementos incriminatorios frente a los de descargo.

Por ello, la mera enumeración de las fuentes de prueba tenidas en cuenta por el Tribunal, en modo alguno satisface el deber de motivación porque ocultan los concretos elementos de cargo que sostienen el relato fáctico.

En tal sentido, SSTS 273/2003 ; 123/2004 ; 526/2010 ; 779/2010 de 29 de Julio ; 915/2010 ; 156/2011 y 410/2011 .

(...).

Con lo dicho hasta aquí, basta y sobra para declarar que la sentencia sometida al presente control casacional no responde al estándar de motivación constitucional, debiendo ser declarada nula, nulidad que va a suponer la devolución de la misma al Tribunal de procedencia para que proceda, sin necesidad de nueva Vista a dictar sentencia debidamente motivada, lo que debe suponer: a) Analizar los elementos incriminatorios que puedan existir en las fuentes de prueba, valorarlos y justificar su superior credibilidadsobre las pruebas de descargo de las defensas , sobre las que la sentencia guarda un absoluto silencio.

b) Dar respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes (...) "

TERCERO: En cuanto al caso concreto, aplicando toda esa doctrina anteriormente expuesta incluso también en parte por el Ministerio Fiscal, nos encontramos, en primer lugar, con una falta de verdadera prueba de cargo pues la que se describe como tal no tiene la consideración legal de prueba válida ; en segundo lugar, estamos ante una evidente insuficiencia de datos objetivos que realmente sirvan para la condena; en tercer lugar, tampoco puede llegar a concluirse que la sentencia apelada cumpla debidamente con aquellos criterios de razonabilidaden la motivación que exige nuestro Tribunal Supremo. Lo explicamos.

De la lectura de la sentencia apelada se desprende con claridad, pues así se reseña expresamente en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo, que el acusado no compareció al acto del juicio pese a estar citado debidamente para ello. A partir de ahí, además de apuntar a una especie de presunción de culpabilidad por el hecho de no comparecer a dicho acto del plenario a dar explicaciones, que no tiene respaldo técnico en ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico penal, se acude directamente a una fuente de prueba que no es tal, en concreto a las manifestaciones sumariales que prestó dicho acusado en sede de Juzgado de Instrucción en calidad de imputado. Aunque la sentencia apelada no reseña su ubicación en la causa obran al folio 52 en donde también consta que en ese momento el entonces imputado aportó una sentencia del Juzgado de lo Penal de 3 de octubre de 2011 que le había condenado por el mismo delito que ahora nos ocupa.

Con independencia del contenido concreto de dichas manifestaciones, a lo que nos referiremos después, lo cierto es que dichas declaraciones prestadas en calidad de imputado no son prueba de cargo válida porque no consta que accedieran al plenario, tal como exige imperativamente una constante doctrina jurisprudencial. Y desde luego la sentencia de instancia, en contra de lo que es la exigencia de aquella motivación fáctica sobre la prueba y los hechos a los que se refiere , no da explicación alguna sobre la razón de su valoración en sentencia o sobre la forma de acceso al plenario, si es que realmente llegaron a acceder a dicho acto, lo que, en su caso, ciertamente tendría que haber explicitado dicha sentencia apelada a lo largo de su argumentación. Aquí no hay ninguna explicación del juez a quo sobre dichos extremos ni tampoco sobre la razón de la utilización como prueba de una diligencia sumarial de la que no consta accediera al acto del juicio oral en la forma prevista por la ley y la jurisprudencia.

En este sentido traemos ahora también a colación la STS. de la Sala 2ª, Sección 1ª, de 12 de marzo de 2013, nº 196/2013, rec. 1106/2012 (ROJ TS 1647/2013), fto. 1º, recurso de don Elias : " 2. En cuanto a la presunción de inocencia , -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él .

En segundo lugar, que las pruebas sean válidas , es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS. 3-10-2005 ).

Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3. (...) Pues bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, cuando un acusado (o un testigo) ha declarado ante el juzgado y luego lo hace en juicio oral, el juzgado o tribunal que preside este acto solemne, puede conceder su crédito a unas u otras de tales manifestaciones, total o parcialmente, siempre que en las mismas se hayan observado las mencionadas garantías exigidas por la constitución y la ley, y siempre que, de algún modo, generalmente por el procedimiento de su lectura conforme al art. 714.LECr ., tales declaraciones anteriores se hubieran introducido en el debate del juicio ( STS 1808/2001 de 12-10-01 , entre otras muchas).

De igual modo la STS núm. 2.110/2001 de fecha 13-11-01 , declara que en relación con las contradicciones entre las declaraciones sumariales prestadas por el coimputado y las emitidas por el mismo en el juicio oral, ha de traerse a colación la doctrina reiterada de esta Sala -sentencias de 3 de mayo de 1996 y 26 de mayo de 1998 - conforme a la cual el Tribunal pudo confrontar las distintas declaraciones o manifestaciones de testigos o inculpados, tras ser sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, seleccionando las que considerase más espontáneas y concordes con la realidad.

Es cierto que el procedimiento probatorio ha de tener lugar fundamentalmente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pero ello no debe llevar a la eliminación absoluta, en el orden valorativo, de cuanto obre en las actuaciones sumariales, en tanto las diligencias probatorias se ofrezcan bajo la cobertura de las exigibles garantías.

Y es el propio Tribunal Constitucional el que aclara que, la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral, no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC de 4 de octubre y 16 de diciembre de 1985 , 17 de junio de 1986 , 28 de abril de 1988 y 30 de noviembre de 1989 ).

Cumplidas tales exigencias , el Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el art. 741 LECr ., ponderará en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes de la fase sumarial frente a las obrantes en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad ( STC 23 de febrero de 1.988 , 30 de noviembre de 1.989 , 2 de mayo y 19 de octubre de 1990 , 7 de junio de 1991 y 25 de marzo de 1994 y sentencias 63 a 70 de 2001 ). Si ello es así, bien ha de concluirse que el Tribunal de instancia, contando con elementos probatorios de cargo, obtenidos con las exigibles garantías, pudo estimar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia y robustecer su convicción incriminatoria.

En nuestro caso , los fundamentos de derecho de la sentencia dan cuenta de lo ocurrido , de la modificación de la declaración del testigo en el plenario, de la explicación dada por éste al ponérsele de manifiesto la discrepancia y, esencialmente, del motivo por el que el Juzgador confiere mayor credibilidad a lo declarado en sede judicial una semana después de ocurrir los hechos que a la retractación de la identificación efectuada en el juicio oral. De ahí que esa prueba pueda válidamente integra el acervo probatorio.

4. (...) Y si es cierto que esta Sala (SSTS. 904/2006 de 16.10 , 1080/2006 de 2.11 , 732/2009 de 7.7 , 1238/2009 de 11.12 ), ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba, esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente . Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECr . permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio . Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECr . «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»'. Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg.

21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdic. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en alguna ocasión ha precisado que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECr ., se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras).

En segundo lugar, es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, recoge esta doctrina, sentencia 22-2-99 , al señalar 'no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 LECr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral'. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 LECr ., queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero'.

Por su parte, la STS. 9-2-00 establece que 'una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.' El fundamento de la admisión, como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente, lo describe la sentencia del TC. 91/91 , que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85 , 182/89 y 154/90 , afirmando que no admitiéndose 'supondría hacer depender el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que: 'Un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías'.

También la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECr.

Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS 4.3.2002 ).

Por tanto es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical -se dice en la STS.

1080/2006 de 2.11 - es claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente ".

Y aunque dicha sentencia se refiere principalmente al caso de los testigos y a sus distintas posibilidades de intervención procesal lo cierto es que las reglas de acceso de las manifestaciones del acusado al acto del plenario son de carácter universal y se rigen por los mismos principios generales y fundamentos constitucionales que proclama esta doctrina jurisprudencial en relación al verdadero valor de las diligencias sumariales. Y ya hemos explicado también la razón por la que esta doctrina jurisprudencial creada, en principio, para la casación, es igualmente aplicable al recurso de apelación; al menos lo será mientras no exista una nueva regulación legal del recurso de apelación y teniendo siempre en cuenta que hoy en día tampoco podemos valorar aquí las pruebas de índole personal al no disponer de la inmediación.

Por tanto, tenemos en primer lugar como supuesta prueba de cargo una manifestación sumarial no reproducida personalmente por el propio acusado en el acto del juicio dada su ausencia del mismo, de la que la sentencia apelada no da explicación alguna sobre si accedió o no debidamente al plenario y, en su caso, forma de hacerlo y razón de su utilización en dicha sentencia como principal prueba de cargo. En definitiva, tal como se emplea dicha diligencia sumarial en la resolución recurrida, no sirve para sostener la condena del acusado al no constar que se cumpliera con los requisitos necesarios para ello.



CUARTO: A esto hay que sumar una falta manifiesta de explicación sobre el concreto período de tiempo que era objeto de enjuiciamiento (ni siquiera se acota bien en el relato histórico), lo que era absolutamente fundamental atendidas las circunstancias procesales concurrentes y la propia dicción del art. 227 CP que impone períodos concretos mínimos de impago. Y sobre todo porque son variados los períodos que giran en este caso alrededor del acusado sobre aquella obligación de familia de pagar la pensión correspondiente, que no se concretaron debidamente durante la fase de investigación judicial propiamente dicha y cuando alguno de ellos ya estaba juzgado, tal como veremos.

Así, teniendo en cuenta que el delito del art. 227 CP exige, como requisito de procedibilidad, denuncia de la persona agraviada o su representante legal ( art. 228 CP ), y comprobando que al folio 6 consta la misma, que es de fecha 27 de julio de 2011, es decir, antes del dictado de aquella condena anterior que tiene lugar el día 3 de octubre de 2011, hemos de resaltar que dicha denuncia está referida a un período de tiempo muy concreto, es decir, el que va desde la fecha más antigua del impago hasta la fecha de la interposición de dicha denuncia (27-7-2011) pues lo que relata la denunciante es que ' desde aproximadamente el año 2006 no ha recibido ningún dinero de parte de Elias '. Por tanto, hay concreción de la antigüedad del impago pero no de su alcance o extensión temporal más allá de la fecha de dicha denuncia. Es cierto que cuando se le toma declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 41) la denunciante añade que ' desde la fecha de la denuncia (27-7-11) al día de la fecha en esta declaración (25-1-2012) no le ha pagado nada '. Por tanto, con una interpretación generosa en favor de los derechos de la denunciante y asimilando implícitamente dicha declaración judicial a una denuncia a efectos de cubrir esa exigencia de procedibilidad, nos encontraríamos con que el período a enjuiciar que verdaderamente estaba amparado por dicha denuncia sería el comprendido entre la fecha de la condena anterior (3-10-11) - puesto que no cabe computarlo desde la fecha de la denuncia policial (27-7-2011) dado que es período ya juzgado según el texto de aquella otra sentencia unida a la causa - y la fecha de dicha declaración judicial de la denunciante (25-1-2012 ). Es decir, estamos hablando de un período objeto de enjuiciamiento (cubierto con el requisito de procedibilidad) de algo más de tres meses.

Por tanto, también era absolutamente necesario que se diera alguna explicación, clara y suficiente, sobre dicho ámbito temporal de cara al presente enjuiciamiento dado que el art. 227 CP acota dicho delito a plazos mínimos de dos meses consecutivos o cuatro alternativos, es decir, períodos mínimos muy cortos cuando aquí estamos hablando de algo más de tres meses de impago cubierto por el requisito de procedibilidad. Sin embargo, no hay explicaciones sobre esta cuestión esencial.

El tema, además, se complica muchísimo teniendo en cuenta que el acusado ya fue juzgado anteriormente por varios hechos idénticos referentes a la misma denunciante, tal como se desprende de la sentencia que aportó el propio acusado en su declaración judicial como imputado en esta misma causa que fue dictada el 3 de octubre de 2011 y que extendía todos sus efectos precisamente hasta esta última fecha.

De ahí la importancia de una adecuada acotación temporal del posible período de impago de la pensión.



QUINTO: Lo que ya es definitivo, absolutamente insalvable, que además tiene estrecha conxión con la cuestión de la necesaria y segura acotación temporal del período de impago, es que la argumentación de la sentencia apelada tampoco cumple con el requisito de la necesaria razonabilidad de la motivación . Y ello porque, efectivamente, se parte de un importante error valorativo, tal como denuncia la parte recurrente, dado que el dato incriminatorio que se utiliza al respecto se convierte en el principal y básico argumento de condena siendo en cambio manifiestamente equívoco.

Así, aún en la hipótesis de que las declaraciones sumariales del acusado a las que acude la sentencia apelada hubieran accedido en legal forma al acto del plenario, lo cierto es que no estaríamos tampoco, en ningún caso, tal como da a entender la sentencia de instancia, ante un verdadero reconocimiento de los hechos objeto de acusación y condena actual. Si revisamos dicha declaración judicial que el acusado prestó como imputado obrante al folio 52, vemos que lo que sucedió realmente durante la práctica de dicha diligencia instructora fue lo siguiente: Cuando fue ' preguntado acerca de los hechos que dieron lugar a la instrucción de estas diligencias ' (que no se le concretaron previamente, de forma expresa y comprensible, tal como exige el art. 775, primer inciso, de la LECrim .), declaró que ' los hechos de la denuncia son totalmente ciertos' . Pero hay que tener en cuenta que esa denuncia se refería exclusivamente a impagos desdeel año 2006 sin que éstos se pudieran extender en ese momento procesal más allá del 27 de julio de 2011, fecha de interposición de dicha denuncia.

Además, hay que tener en cuenta que el 3 de octubre de 2011 se dictó la anterior sentencia condenatoria por igual delito e igual perjudicada extendiendo la misma sus efectos hasta esa última fecha en que se condenó anteriormente a dicho acusado. Es decir, el período comprendido entre el 27 de julio de 2011 y la fecha de aquella otra sentencia, 3 de octubre de 2011 , no se puede computar en ningún caso de cara a la presente causa por ser cosa juzgada.

Pero lo relevante de dicha declaración judicial es que a continuación de aquel supuesto reconocimiento de hechos, que como hemos dicho estaba acotado por los propios términos de la denuncia hasta el 27 de julio de 2011, añadió sin solución de continuidad y como parte indisociable de sus propias manifestaciones sumariales algo fundamental: ' si bien ya está condenado por ello por el Juzgado de lo Penal 2 de Murcia aportando en este acto copia de sentencia '. Este último inciso de dichas manifestaciones sumariales, indisociable de su apunte anterior y que no se valora en la sentencia apelada, es absolutamente esencial para aclarar realmente lo que dijo dicho imputado, lo que verdaderamente reconoció así como el verdadero alcance temporal de los hechos por los que estaba siendo imputado e interrogado en ese momento concreto.

Por tanto, de dichas manifestaciones sumariales específicas no puede deducirse en ningún caso un reconocimiento de los hechos concretos objeto de este enjuiciamiento y condena pese a lo que afirme erróneamente la sentencia de instancia. Lo que en realidad reconoció el acusado en esa fase sumarial es que no había pagado su pensión alimenticia en los términos que decía dicha denuncia, es decir, entre 2006 y la fecha de la misma, el 27 de julio de 2011, que es por lo que específicamente se le preguntó en sede judicial y a lo que contestó y acreditó que eran ya hechos juzgados. En ningún caso, de esas explicaciones suyas puede deducirse que reconociera como impagado el período que va desde el 3-10-2011 al 13-10-13, que es por el que finalmente se le condena y del que en ningún caso consta que se le informara estaba siendo imputado, al margen del problema de la falta del requisito de procedibilidad para este último período concreto.

Si a ello añadimos que el acusado aportó en ese acto la sentencia del Juzgado de lo Penal que obraba en su poder, con el lógico convencimiento personal de que los hechos objeto de aquella denuncia, que era lo que se le podía estar imputando en ese momento de su declaración sumarial, habían sido ya definitivamente juzgados, y comprobamos que el propio relato de hechos probados de esa otra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia de 3-10-11 proclamaba taxativamente que 'el acusado fue absuelto por sentencia de 24 de enero de 2008 de un delito de impago de pensión al haber estado el período que se reclamaba en prisión' así como que 'también estuvo en prisión desde noviembre de 2008 a octubre de 2009', acotándose igualmente como hecho probado que el período por el que estuvo cobrando el desempleo fue el comprendido 'desde diciembre de 2009 al 8 de mayo de 2010', entenderemos fácilmente la mucha importancia que en este caso tenía la debida acotación temporal del posible período de impago, de lo que, como ya hemos dicho, no hay explicación en la sentencia de instancia.

En definitiva, no puede entenderse reconocida por el acusado, entonces imputado, otra conducta añadida de impago de pensiones más allá de la que ya fue objeto de condena anterior cuando, de cara a esta nueva causa, ni se le concretó claramente el período objeto de imputación específica ni él podía conocer con claridad a qué tiempo se refería dicha imputación - de hecho el período concreto objeto de persecución en esta causa se acota por primera vez con el escrito de acusación del Fiscal que, obviamente, es de fecha posterior a la declaración como imputado -, no sólo por el baile de fechas y períodos variados que concurren en su caso como de posible impago sino también porque él contestó a los específicos hechos objeto de denuncia y, también, como máximo, a los que se ampliaron con la declaración judicial de la denunciante (de lo que tampoco está claro que se le informara), que llegan hasta el mismo día de dicha declaración, es decir, hasta el día 25 de enero de 2012. Desde luego, nunca sus palabras abarcaron el período comprendido entre la fecha de la anterior sentencia, 3 de octubre de 2011 , y el de la fecha de la ahora apelada, 13 de octubre de 2013, que es por lo que finalmente se le condena.

En conclusión, lo esencial es que no hay ese reconocimiento de los hechos objeto de la presente acusación y condena, tal como erróneamente invoca la sentencia apelada. Y por ello tampoco la argumentación que utiliza dicha resolución resulta finalmente razonable para poder sostener la condena.



SEXTO: Finalmente hay que hacer unos últimos apuntes que son importantes.

Primero. No podemos utilizar como posible prueba de cargo la frase de la sentencia apelada que aparece en el último párrafo del fundamento de derecho primero, relativa a que los hechos estaban acreditados ' por el reconocimiento de ambas partes '. Y ello, porque ya hemos dicho que el acusado no reconoció los hechos por los que ahora se le condena y, además, porque el supuesto reconocimiento por parte de la perjudicada no viene acompañado de la reseña de sus propias explicaciones en juicio con lo que simplemente estaríamos ante el enunciado de una posible fuente de prueba que, como ya dijimos anteriormente, no cubre las exigencias de la debida motivación judicial. No hay nada más sobre posibles aportes de la denunciante que excedan de lo que es esa escueta y ambigua frase.

Segundo. Aunque es cierto que también aparece en ese mismo párrafo antes aludido de la sentencia apelada una referencia también escueta e imprecisa a que el acusado cobraba una prestación social por desempleo, tampoco acota dicha resolución, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho, el período concreto de tiempo en que supuestamente la cobraba lo que era esencial para determinar en este caso concreto la posible disponibilidad económica del acusado por los hechos específicos por los que se le ha condenado en esta causa teniendo en cuenta la falta de precisión que ha habido en este supuesto sobre la necesaria acotación temporal de los hechos que nos ocupan y, sobre todo, porque la anterior condena fijó ese período de percepción de la prestación por desempleo en las fechas que corrieron entre diciembre de 2009 y 8 de mayo de 2010 que, obviamente, no se corresponden con el período a que se refiere la presente condena sin que en cambio sepamos, porque nada se explica, si cuando el juez a quo habla de esa percepción de la prestación social por desempleo se está pudiendo referir a ese período concreto de la sentencia anterior o a otro nuevo y diferente. Es decir, una vez más se produce una falta de acotación temporal de datos que pudieran haber sido relevantes así como una falta de claridad sobre los que realmente podían haber servido a la presente condena.

Tercero.- Y, por último, tampoco podemos utilizar como supuesta y última prueba de cargo el dato que maneja la sentencia, también sumamente escueto, de que al acusado se le habían embargado 200 euros mensuales de su prestación por desempleo de las cuatro últimas mensualidades anteriores a la fecha de la sentencia de instancia, de 13 de octubre de 2013 . Y ello por las siguientes razones: a) porque el juez a quo no ha acotado debidamente el período temporal a que se refiere la presente causa, tal como ya hemos explicado anteriormente; b) porque dicho dato se conecta por el juez a quo con la anterior ejecutoria, es decir, es embargo en cumplimiento de la anterior condena que no guarda relación directa con la presente causa; c) porque la misma existencia de ese embargo aminora necesariamente el importe de la prestación por desempleo que, en su caso, pudiera haber estado percibiendo el acusado que, lógicamente, no puede computársele como cantidad dineraria que pudiera dedicar al pago de posteriores pensiones en relación a la fecha de la anterior condena; d) porque al no explicar la sentencia apelada a cuánto asciende su posible prestación por desempleo, si es que realmente la percibía (dado que tampoco se explica de dónde se extrae este dato), no podemos saber si la misma, descontados dichos embargos, era o no suficiente para atender a sus posteriores obligaciones económicas de familia.

SÉPTIMO: En conclusión, todo ello lleva a entender que, efectivamente en este caso se produjo un error sustancial en la valoración de la prueba, a deducir de una declaración sumarial mal interpretada y utilizada, así como una evidente vulneración de la presunción de inocencia del acusado al no cumplirse los presupuestos necesarios de validez, suficiencia y razonabilidad en la aplicación de la posible prueba de cargo. Ello supone a su vez la revocación de la resolución apelada y el dictado de un fallo absolutorio para el apelante.

OCTAVO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Al mismo tiempo, siendo procedente la absolución, también deben correr de oficio las costas de la instancia.

Vistos los preceptos generales y los de aplicación al caso concreto,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Elias contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2013 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 227/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado acusado del delito de impago de pensiones por el que venía condenado en la instancia dejando sin efecto todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada sin excepción.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada así como las propias de la primera instancia penal.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.