Sentencia Penal Nº 256/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1617/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Aureliano contra Sentencia núm. 199/13 de 13 de mayo de 2013 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictada en el Rollo de Sala núm. 1491/12 dimanante del P.A. núm. 144/11 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de dicha Capital, seguido por delitos de apropiación indebida y estafa contra Aureliano y Evelio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia de la Serna Blázquez y defendido por el Letrado Don Francisco Barquero Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Sevilla incoó P.A. núm. 144/11 por delitos de apropiación indebida y estafa contra Aureliano y Evelio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 13 de mayo de 2013 dictó Sentencia núm. 199/13 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Declaramos expresamente probados. los siguientes HECHOS:

Primero.- A finales de 2008 Urbanización Cotomar S.A. era dueña de la finca denominada DIRECCION000 , en la URBANIZACIÓN000 , término de Almonte, situada en la linde Noroeste de la finca matriz que constituye parte del sector G-1, primera etapa, segunda fase, señalada como parcela NUM000 ., con una superficie de 64.265 metros cuadrados, parcela sobre la cual venía ejecutando como promotora un complejo de apartamentos turísticos conocido como Agua y Vida, obra diseñada en cuatro fases de las que por entonces se venía ejecutando tan sólo la primera.

Segundo.- Spring Estates S.L., administrada en exclusiva de hecho y de derecho por Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía siendo hasta entonces la comercializadora del proyecto, encargada de la venta de los apartamentos y, en un futuro, de la gestión y explotación del complejo en virtud de mandato de los adquirentes contenido en el propio contrato de compraventa de cada apartamento.

Tercero.- El 26 de enero de 2009 y ante la Notaria de Sevilla D Berta Alicia Salvador y Pastor, con el número 69 de su protocolo, Urbanización Cotomar SA. vendió a Spring Estates S.L. ¡a parcela y obra descritas en el hecho primero. En dicha escritura, además de las cláusulas de rigor y las atinentes al pago del precio aplazado por Spring Estates S.L., se contemplaba una condición resolutoria, conforme a la cual si la compradora dejare de abonar los pagos aplazados se resolvería la compraventa de forma unilateral, automática y sin necesidad de comunicación entre las partes, añadiéndose que en tal caso de incumplimiento quedará a criterio de la parte vendedora asumir o no los compromisos que la compradora hubiera adquirido con respecto a terceros con posterioridad a la suscripción de ese documento.

Cuarto.- Pese a que desde su suscripción comenzó a actuar como propietaria, Spring Estates S.L/no sólo no activó la construcción sino que tampoco abonó ninguno de los plazos a que se comprometió en el anterior documento, lo que motivó que ya el 18 de mayo de 2009 Urbanización Cotomar S.A. le requiriera por conducto notarial para que abonara los plazos vencidos en el plazo improrrogable de treinta días, haciéndole saber que en otro caso y conforme a lo escriturado, daría por resuelta la compraventa.

Quinto.- En ese contexto, pese a saber que la obra estaba parada pues nada habían invertido en su continuación, que no habían abonado a Urbanización Cotomar S.A. los plazos convenidos, que habían sido requeridos de pago y que les había sido notificada también la resolución si no cumplían en treinta días, e incluso que en Julio de ese año 2009 Cotomar había intentado la recuperación de la posesión física de la finca en aplicación de tal condición resolutoria, Aureliano decidió continuar con las ventas a terceros de los apartamentos turísticos proyectados, con el sólo propósito de hacer suyas las cantidades que dichos compradores entregaran a cuenta y sabedor de que la propiedad revertiría necesariamente a Urbanización Cotomar S.A., que sería en su caso la obligada para con esos terceros de buena fe, de modo que realizó las siguientes operaciones:

a) El 4 de septiembre de 2009 -aunque en el documento privado figura por error el mes de agosto- vendió a Gerardo , para la sociedad de gananciales constituida con su esposa Filomena , el apartamento identificado como NUM001 , recibiendo a cuenta del precio total una señal de 3.000 euros en efectivo, otra cantidad también en efectivo de 22.792'61 euros a la firma del contrato, así como 4.126'81 euros en la misma forma en concepto de IVA, recibiendo además hasta seis efectos aceptados por un importe cada uno de ellos de 4.486'57 euros y vencimientos mensuales a partir del 30 de septiembre, que fueron abonados por el comprador en sus fechas. Este documento fue personalmente suscrito por Aureliano .

Dicho apartamento había sido inicialmente vendido en septiembre del año 2008 a Oscar y Rosa , que al no estar interesados en continuar adelante con la adquisición encomendaron a Spring Estates mediante documento fechado el 23 de abril de 2009 la venta a terceros en precio no inferior a 189.462'80 euros. No consta ni es objeto de esta causa el modo en que se hayan resuelto las relaciones económicas entre los Sres. Oscar y Rosa con Spring Estates S.L.

b) El 30 de julio de 2009 vendió a Gescomar 2002 S.L. el apartamento identificado como NUM002 , recibiendo a cuenta del precio total una señal de 3.000 euros en efectivo, otra cantidad también en efectivo de 22.674'69 euros a la firma del contrato, así como 3.627'95 euros en la misma forma en concepto de IVA, recibiendo además hasta siete efectos aceptados por un importe cada uno de ellos de 4.186'09 euros y vencimientos mensuales a partir del 15 de agosto, que fueron abonados por el comprador en sus fechas. Este documento fue personalmente suscrito por Evelio , apoderado de Spring Estates S.L. que no participaba de la gestión ni de la toma de decisiones en la sociedad y que se limitó a seguir las instrucciones de Aureliano .

Dicho apartamento había sido inicialmente vendido en junio del año 2008 a Cárnicas Playa 2007 S.L., que al no estar interesada en continuar adelante con la adquisición suscribió con Spring Estates S.L. un documento fechado el 29 de julio de 2009 por el que resolvían la compraventa, liquidando incluso las cantidades a devolver. No consta ni es objeto de esta causa el modo en que se hayan desenvuelto las relaciones económicas entre Cárnicas Playa 2007 S.L. y Spring Estates S.L..

Sexto.- Cuando finalmente Urbanización Cotomar consiguió reinscribir a su favor la propiedad de los terrenos en Octubre de 2009, sin que Spring Estates S.L. se opusiera judicialmente en ningún momento, ni dicha mercantil ni Aureliano le entregaron en ningún momento copia de los contratos descritos en el hecho anterior ni, menos aún, las cantidades recibidas a cuenta de los compradores, que hicieron suyas tal y como tenían proyectado desde la suscripción de los documentos privados descritos, por constarle ya desde ese momento la imposibilidad de llevar a cabo aquello a que se comprometían y especialmente la imposibilidad de concluir la obra o transmitir en el futuro una propiedad que pertenecería a tercero por mor de su incumplimiento.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Absolvemos libremente de los hechos de que venía acusado a Evelio , declarando de oficio la mitad de las costas.

Que absolviéndole de las restantes acusaciones, condenamos a D. Aureliano , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES con cuota de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el art. 53 del C. penal en caso de impago de la multa, y a que indemnice a Gerardo y Filomena en la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, y a GESCOMAR 2002 SL en la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS, indemnizaciones éstas de las que responderá subsidiariamente la entidad SPRING ESTATES SL. Por último condenamos también a Aureliano al pago de una cuarta parte de la mitad de las costas del proceso es decir, una octava parte, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto de las referidas costas'.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Aureliano , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Aureliano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ se interpone el presente recurso de casación por infracción del derecho fundamental del art. 24.2 y del art. 14 de la CE .

2º.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., se denuncia la infracción de precepto constitucional y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , concretamente infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE , ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la autoría del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

3º.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRim ., se denuncia infracción de Ley concretamente de los arts. 66.6 del C. penal así como los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

4º.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se interpone recurso por infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en concreto, por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 250 del C. penal .

5º.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia infracción de Ley, concretamente del art. 14 de la LEC anunciado como cuestión previa por esta parte como incidente de nulidad de actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LOPJ , relativa al principio de intervención provocada y la necesidad de haber llamado al presente procedimiento en calidad de responsable civil y/o penal a la entidad COTOMAR SA.

6º.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., se prepara recurso de casación por infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe de fecha 15 de octubre de 2013; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de marzo de 2014, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional del principio acusatorio, alegando la infracción de los arts. 24 y 14 de nuestra Carta Magna .

En su desarrollo, el autor del recurso reprocha que la Audiencia le haya condenado a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses, siendo así que el Ministerio Fiscal había solicitado para él una pena privativa de libertad, inferior, concretamente en la dosimetría penal de dos años (y la referida pena de multa en ocho meses de duración).

Por su parte, la acusación particular, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa en los subtipos agravados definidos en los números 1 y 7 del art. 250.1 del Código Penal , solicitó la pena de seis años de prisión (sin la imposición de multa alguna).

Conviene señalar, antes de resolver esta queja casacional, que en el fundamento jurídico tercero, la sentencia recurrida descarta la comisión de los delitos de apropiación indebida (art. 252) y de un delito de estafa impropia del art. 251 (doble venta ni aun por venta de bien ajeno o mediante contrato simulado); del propio modo, y en punto a las agravantes específicas de vivienda, solicitada por la acusación particular, también se entiende no concurrente, pues está prevista para la primera vivienda, y nunca para apartamentos de uso turístico, ni tampoco la séptima, pues se descarta cualquier tipo de abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador, ya que el delito de estafa surge sin relaciones personales previas, de modo que la Audiencia, analiza la concurrencia del « apartado 6º del tan citado artículo 250», en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio , y llega a la conclusión que supera ampliamente la cifra actual de 50.000 euros, en tanto que se trata de dos cantidades que alcanzan la suma de 56.838,84 euros en un caso, y 58.605,28 euros en el otro, sin que pueda apreciarse la continuidad delictiva, puesto que la Audiencia razona que no se le ha pedido así en momento alguno. Tal agravación por la cuantía, únicamente fue pedida por el Ministerio Fiscal y no por la acusación particular, como se expone tanto en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y consta así en los propios antecedentes de la misma.

La cuestión, pues, que ha de resolverse en este motivo, y desde la perspectiva del principio acusatorio, radica en la vinculación que produce al Tribunal tal principio desde el plano de la pena concretamente pedida por las acusaciones.

En la estructura de nuestro proceso penal acusatorio (adversarial), quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, por lo que es claro que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas; del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Al Tribunal compete declarar la adecuación de la acusación con el derecho, pero no entablar ésta misma.

Desde un plano de legalidad ordinaria, el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), para el ámbito del procedimiento abreviado, establece:

'... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...'

En tiempos pasados se había objetado que no existía infracción de ley si el Tribunal sentenciador, a la postre, no se apartaba de la concreta franja punitiva asignada al precepto aplicado en el Código penal.

Hoy, sin embargo, se mantiene que lo que se infringirá es el derecho de defensa como derivación del acusatario, pues, es obvio, que las razones eventualmente aducidas por el juzgador para elevar la pena por encima de lo solicitado no han sido efectivamente discutidas por las partes, en un debate contradictorio, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En suma, se trata de una contradicción procesal que resulta, mutatis mutandi,del contenido del art. 851, apartado 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin haber procedido previamente como determina el art. 733 de la misma, para el caso de condena por delito más grave que el acusado.

De ahí que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

' El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

En la primera Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras este Acuerdo, que es la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , ya se dijo lo siguiente:

« Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece:«La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...» Obsérvese que la Ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: «lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación» (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ).

De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros)».

Hemos de tener, finalmente, en cuenta también nuestro Acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2007, en donde, para salvaguardar el principio de legalidad, se dispuso: ' El anteriorAcuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

El problema que ahora se plantea en esta causa debe ser resuelto bajo esos mismos principios, si bien tiene la particularidad que no se trata de la acusación por uno u otro delito diferente, sino por una agravación específica (o si se quiere, un subtipo agravado), de modo que la acusación pública pedía, en este caso, una pena en concreto como consecuencia de la aplicación de la agravante correspondiente al valor de la defraudación (que es la 6ª -hoy 5ª- del art. 250.1), y la acusación particular otra pena más elevada al entender concurrente dos de esas agravaciones específicas (la 1ª y la 7ª -hoy 6ª-), de modo que tenemos que decidir si el fundamento de la mayor petición de condena obedece a una simple cualificación de un mismo tipo penal en alguna de sus variantes posibles, o se trata de la acusación de dos tipos penales diferentes, y que al acogerse una determinada calificación jurídica, todo el entramado correspondiente a tal imposición, incluida naturalmente el concreto quantum de pena, debe respetarse sin sobrepasar los límites que impone el acusatorio.

Para la solución de este problema debe optarse por una rigurosa aplicación del principio acusatorio y correlativo derecho de defensa, de manera que, al descartar el Tribunal sentenciador una determinada calificación jurídica, es como si ésta desapareciera, pues no acogerse significa lisa y llanamente su inexistencia jurídica. Siendo ello así, y declarando el Tribunal que únicamente puede darse virtualidad a la acusación del Ministerio Fiscal (que recordemos lo hizo por el subtipo agravado de la notoria importancia correspondiente al valor de la defraudación) es tanto como si el acta de acusación de la querellante -como acusación particular- hubiera desaparecido, y siendo ello así, el Tribunal, a la hora de individualizar la respuesta penológica, debe confrontar lo pedido con lo concedido, en un ejercicio elemental de congruencia, de manera que lo pedido era un tipo delictivo calificado como constitutivo del art. 250.1.6º (hoy 5º) del Código Penal , y una pena asignada por la acusación pública para tal calificación, que en el caso se situaba en dos años de privación de libertad más multa. Ese era el margen con el cual el juzgador podía atemperar la respuesta punitiva que proporcionadamente hubiera podido razonar para aplicar su concreta dosimetría, pero lejos de hacerlo así tomó el margen que le confería la acusación particular (que recordemos llegaba hasta los seis años de prisión en su petición) para elevar el umbral por encima de lo posible, infringiendo el respeto debido al principio acusatorio, y situar la pena de prisión en tres años, infringiendo en consecuencia tal garantía constitucional.

Y máxime en este caso, en donde no puede olvidarse que por el juego de agravaciones propuestas por la acusación particular, conforme al art. 250.2 del Código Penal , la pena se situaba en una franja comprendida entre los cuatro y los ocho años de prisión.

De manera que precisando nuestros acuerdos plenarios anteriores, hemos de declarar que no puede imponerse pena superior a la pedida por la acusación cuya concreta calificación se acoge en la sentencia.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, individualizándose la oportuna respuesta punitiva en la segunda sentencia que ha dictarse al efecto.

TERCERO.-En el motivo segundo se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada).

En el caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador señaló que la declaración de hechos probados deriva sustancialmente de la prueba documental que no ha sido negada ni controvertida, juntamente a la prueba testifical que igualmente se valora en la instancia, concluyendo aquél que el acusado silenció a los compradores que no podría cumplir con lo prometido -entrega de los apartamentos- en virtud de una condición resolutoria expresa que ya se había activado en el momento de la venta, lo que constituye un engaño idóneo y suficiente, con características de antecedente, que da vida al delito tal y como ha sido configurado por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, como más abajo veremos.

Así en SSTS. 867/2013 de 28.11 , 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 , hemos declarado que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (...) De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

En suma, lo que no puede alegarse -ni de lejos- es que hubo el vacío probatorio que justifica la estimación de un motivo como el esgrimido, razón por la cual éste no puede prosperar.

CUARTO.-Una vez que el motivo tercero ha quedado sin contenido, al ser estimado el primero, abordamos el motivo cuarto, en donde al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 250 del Código Penal , es decir, se reprocha la calificación de los hechos probados en el delito de estafa en que lo han sido en la instancia.

Y se argumenta, contra toda ortodoxia casacional, pues se infringe el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el acusado había realizado diversas gestiones para reflotar la promoción de viviendas y que, en suma, no concurrió engaño punible por su parte.

A tal efecto, conviene señalar que la sentencia recurrida condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado' En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Profundizando en esta materia, hemos declarado ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-En el motivo quinto se denuncia la infracción del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre intervención provocada, que ni es aplicable al proceso penal, ni el cauce que autoriza el motivo, el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite la invocación de una norma penal que no sea sustantiva, por lo que este motivo ha de ser desestimado. Y finalmente, en el motivo sexto, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente pretende ver un error en la apreciación de las pruebas sobre la base de unos documentos relativos a los contratos concertados entre las partes, la escritura de división horizontal de la promoción, aranceles registrales abonados, etc., que no tienen la consideración de literosuficientes para acreditar por sí mismos el error que se invoca, en tanto que han sido tomados en consideración por la Sala sentenciadora de instancia y además ésta se ha basado para obtener su convicción en otras pruebas de naturaleza personal, lo que impide la viabilidad del motivo.

SEXTO.-Al estimarse parcialmente el motivo, se está en el caso de declararse de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Aureliano contra Sentencia núm. 199/13 de 13 de mayo de 2013 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.