Sentencia Penal Nº 256/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 32/2014 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 256 / 15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 32/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2077/2004

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Cádiz a ocho de septiembre de dos mil quince.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; Diligencias Previas nº 2077/04 del JUZGADO MIXTO Nº. 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA seguidas por un delito un contra la ordenación del territorio, un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad, un delito de falsedad en documento oficial y un delito de desobediencia grave, contra los acusados:

- Teodosio con DNI. NUM000 , nacido en CHICLANA DE LA FRONTERA el día NUM001 /1946, hijo de Luis Pablo y de Belen , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el procurador D. ANTONIO CERVILLA PUELLES y defendido por el Letrado D. NICOLAS RAMIREZ PATIÑO.

- Pablo Jesús con DNI. NUM002 , nacido en MEDINA SIDONIA el día NUM003 /1961, hijo de Aquilino y de Eufrasia , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª ISABEL GOMEZ CORONIL y defendido por el Letrado D. ROBERTO PERALTA PERIÑAN.

- Edemiro con DNI. NUM004 , nacido en CADIZ el día NUM005 /1968, hijo de Evaristo y de Marta , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª MARIA FERNANDEZ ROCHE y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ PEREZ .

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª LORENA MONTERO PUJANTE, y las Acusaciónes Particulares ejercidas por Gumersindo y Reyes representados por el Procurador D. CARLOS J. DOMINGUEZ RODRIGUEZ y defendidos por el Letrado D. ALVARO MORALES SOUSA, Luciano representado por el Procurador D. CARLOS J. DOMINGUEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. JUAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA y laGERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE CHICLANA DE LA FRONTERArepresentada por la Procuradora Dª INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ y defendida por el Letrado D. JESUS GIMENEZ MOREJON.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA RUBIO ENCINAS, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, por delitos contra la ordenación del territorio y falsedad documental de los artículos 319 , 390 y 392 del Código Penal y recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que han tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusaciones Particulares , los acusados y sus defendidos.

SEGUNDO.-En el acto del Juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos, calificación a la que se adhirieron las acusaciones particulares y la defensa de los acusados así como a las penas interesadas excepto en lo que a la demolición se refería donde mostraron su disconformidad oponiéndose a ella la representación de Luciano y Gumersindo y Reyes y la defensa de los acusados Teodosio y Pablo Jesús sin hacer alegaciones la defensa del acusado Edemiro porque no le afectaba, como constitutivos de:

a) Un delito de contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Código Penal .

b) Un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1. 5 y 6 en concurso con un delito de falsedad del art. 392 del Código Penal , en relación con los arts. 74 y 77 del Código Penal .

c) un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 del Código Penal .

d) Un delito de desobediencia grave del art. 556 del Código Penal .

Todos ellos calificados con arreglo al Código Penal actual por ser más beneficioso para los acusados.

El Ministerio Fiscal consideró responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores a los acusados Teodosio , Pablo Jesús y Edemiro , conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del Código Penal actual y solicitó se les impusieran las siguientes penas:

- Al acusado Teodosio por el delitoa)a la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión o actividad relacionada con la promoción o construcción por tiempo de un año, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales; por el delitob)a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales y por el delitod)la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros diarios con la aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

- Al acusado Pablo Jesús por el delitoa)la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión o actividad relacionada con la promoción o construcción por tiempo de un año con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales y por el delitod)la pena de 3 meses multa con una cuota diaria de 10 euros.

-Al acusado Edemiro por el delitoc)la pena de 3 meses de prisión, multa de 3 meses con una cuota diaria de 10 euros con la aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Conforme al art. 319.3 del Código Penal y sin perjuicio de que se constituya la garantía del art. 319 del Código Penal para garantizar la demolición y el pago de indemnizaciones a terceros de buena fe, el Ministerio Fiscal interesó se procediera a decretar la demolición de la obra a costa de los acusados Teodosio y Pablo Jesús y ello para restaurar la legalidad urbanística vigente y teniendo en cuenta la calificación del suelo como no urbanizable de especial protección integral.

Asimismo interesó se procediera a declarar la nulidad de la escritura pública de obra nueva y división vertical otorgada por D. Teodosio en fecha 11-11-03 ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. José Manuel Páez Moreno con residencia en Chiclana y cuya copia bajo el nº. 2307 consta incorporada en autos.

Igualmente interesó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79.3 º. y 82 de la Ley Hipotecaria y para hacer coincidir el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, se procediera a la cancelación de las inscripciones registrales que dimanan de las escrituras nulas.

Interesó también el Ministerio Fiscal se decretara el comiso de las ganancias obtenidas por Teodosio por el delito, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

En concepto de Responsabilidad Civil el Ministerio Fiscal interesó que el acusado Teodosio indemnice a Luciano en la cuantía de 153.000 euros ; a Gumersindo y a Reyes en la cuantía de 75.150 euros a cada uno de ellos por los perjuicios causados; con incremento de los intereses legales conforme al art. 576 LECrim .

En el pago de las costas no interesa que se incluyan las de la acusación particular.

El Acusado Teodosio , en fecha 6 de octubre de 2003 adquirió del matrimonio formado por D. Cristobal y Dña. Alejandra una parcela sita en Chiclana de la Frontera, Pago DIRECCION000 , CAMINO000 (Majadal de Gesta, Pago DIRECCION001 ) mediante contrato de compraventa expedido en documento privado. Dicha parcela había sido adquirida previamente por D. Cristobal y Dña. Alejandra en el mes de noviembre de 1999 mediante contrato de compraventa elevado a escritura pública el día 18 de dicho mes y año. En el momento de la venta al acusado la parcela se encontraba sin vallar, vacía, sin ningún tipo de construcción y en suelo clasificado como no urbanizable no especializado. Posteriormente, ante la insistencia de los vendedores para que se elevara a escritura pública el mencionado contrato, el acusado, prevaliéndose de la circunstancia de que el matrimonio entendía poco y mal la lengua española, logró de éstos -en la creencia de que lo que firmaban era la escritura pública de compraventa- que le fuera otorgado el día 27 de octubre de 2003 un poder especial que le otorgaba, entre otras facultades, las de efectuar segregaciones, agrupaciones, divisiones, declaraciones de obra nueva, vender la finca entera o por porciones por el precio y condiciones que estimara oportunos y otorgar y firmar cuantos documentos públicos y privados fueren precisos.

Una vez obtenido el poder, Teodosio procedió, con ánimo de lucro, a ejecutar un plan preconcebido que tenía por objeto la edificación ilegal en la parcela de dos viviendas para su posterior enajenación a terceros atribuyendo cualquier tipo de responsabilidad legal a D. Cristobal y a Dña. Alejandra . Para ello, el 28 de octubre de 2003 contrató los servicios del acusado Edemiro , ingeniero técnico industrial, para que expidiera un certificado en el que se hiciera constar que, a requerimiento de Dña. Alejandra y personado en la DIRECCION001 ', había constatado la existencia en la misma de una edificación de unos 220 metros cuadrados de una antigüedad de unos 5 ó 6 años aproximadamente, pudiéndose establecer el período de construcción en el año 1997-98, todo ello a sabiendas de la falta de autenticidad de dichos hechos.

A continuación, en el mes de noviembre de 2003, D. Teodosio encargó al otro acusado Pablo Jesús , la construcción de una casa de una sola planta destinada a vivienda con una superficie de 220 metros cuadrados y ello aun conociendo ambos acusados que no se disponía de la preceptiva licencia urbanística de obras y de la naturaleza rústica de la finca, hallándose el suelo calificado conforme a las Normas Subsidiarias aprobadas definitivamente en fecha 18-9-87, vigentes al momento del inicio de los hechos, como suelo no urbanizable no especializado y, conforme al actual Plan General de Ordenación Urbana, aprobado definitivamente el 23-11-03, como Suelo No Urbanizable de Especial Protección Integral 'Pinares y otras Formaciones Naturales Subcosteras'.

Posteriormente, tras visita llevada a cabo por un técnico municipal de Urbanismo el día 21-11-03 y comprobar la ejecución en la finca de obras consistentes en cerramiento de parcela y marcado de ejecución sin la preceptiva licencia, se procedió por decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 28-1-03 a la incoación del correspondiente expediente sancionador con orden de inmediata paralización de las obras al acusado Pablo Jesús quien, a pesar de ser notificado personalmente el día 5-1-04, continuó con la ejecución de las mismas siendo así que en una segunda visita del técnico municipal, D. Cesareo , el día 30-3-04 pudo comprobarse la construcción de dos viviendas unifamiliares aisladas de aproximadamente 100 metros cuadrados por lo que, con fecha 28-4-04 se procedió a incoar nuevo expediente sancionador al anterior y notificado el día 5-5-04.

Paralelamente, el día 11 de noviembre de 2003, el acusado Teodosio procedió, con base en el certificado emitido por Edemiro , al otorgamiento de escritura pública de obra nueva y división vertical ante el notario de Chiclana D. José Manuel Páez Guerrero. En ella, y ante la expresa advertencia del Sr. Notario de que la falta de verdad en su declaración daría lugar a falsedad en documento público, el acusado manifestó que le constaba de ciencia propia que la edificación declarada en la escritura se correspondía con la realidad y que fue construída y terminada en el año 1997 por el matrimonio formado por D. Cristobal y Dña. Alejandra .

Posteriormente, el día 30 de diciembre de 2003, el acusado Teodosio promovió la inscripción en el registro de la Propiedad de la obra nueva de una casa de una sola planta destinada a vivienda con una superficie de 220 metros cuadrados y, en el mismo asiento, a constituir un régimen de propiedad horizontal, quedando dividida la edificación en dos viviendas unifamiliares de 110 metros cuadrados cada una, viviendas que en realidad eran las construcciones que ilegalmente se estaban edificando y que para finales de marzo ya estaban terminadas.

Finalmente, el acusado Teodosio , con ánimo de lucro, culminando su plan preconcebido y tratando de ampararse en la protección registral, procedió el día 13 de enero de 2004 a la venta en documento privado de una de las dos viviendas a Luciano quien la adquirió en la creencia de la legalidad de la misma por un precio de 153.300 euros. Tras esta venta y ante la imposibilidad de otorgar escritura pública en nombre de D. Cristobal y Dña. Alejandra al haber éstos procedido en escritura pública de fecha 19 de marzo de 2004 a la revocación del poder otorgado al acusado Teodosio , éste, aun conociendo dicha revocación ya que fue requerido notarialmente para la devolución del poder el día 22 de marzo de 2004, hizo uso del mismo para otorgar el día 10 de mayo de 2004 escritura pública de compraventa en nombre de los anteriores.

De la misma forma, D. Teodosio vendió la otra vivienda por iguales partes indivisas a los cónyuges Gumersindo y Reyes quienes la adquirieron por precio de 150.300 euros igualmente confiados en la legalidad de la misma, otorgándose escritura pública de la venta el día 17 de marzo de 2004 y en la cual el acusado manifestaba, una vez más obrar en nombre y representación de los Sres. Alejandra Cristobal .

Ninguna de estas viviendas que se vendieron a Gumersindo y Reyes y Luciano constituyen primera vivienda.

El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones injustificadas entre ellas desde la providencia de 10-02-10 obrante al folio 282 de las actuaciones y la petición del Ministerio Fiscal de 30-01-2014 obrante al folio 444 que dio lugar a la diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-A tenor de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 787 de la Enjuiciamiento criminal, la conformidad de los acusados y sus letrados defensores, con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad obliga al Tribunal a dictar sentencia de conformidad con la pena aceptada, salvo en los supuestos de excepción a que se refiere el párrafo tercero del precepto citado, supuestos que no concurren en el presente caso es por ello que procede el dictado de una sentencia de conformidad con los delitos y las penas aceptadas centrándose únicamente la controversia en la petición que hacen el Ministerio Fiscal y la Gerencia Municipal de Urbanismo de Chiclana de la Frontera en cuanto a la demolición de las viviendas construidas y a que se refiere este procedimiento a lo que se oponen el resto de las acusaciones y los acusados Teodosio y Pablo Jesús .

SEGUNDO.- Para el examen de la procedencia o no de la demolición interesada hemos de traer a la colación la fundamental STS de 21/06/2012 Roj: STS 4573/2012 - ECLI:ES: TS:2012:4573; Nº de Recurso: 2261/2011 ; Nº de Resolución: 529/2012 que en un supuesto semejante al que nos ocupa y tratándose de una construcción en la provincia de Cádiz, analizó toda la doctrina jurisprudencial acerca de las demoliciones de las construcciones en los supuestos contemplados en el artículo 319 del Código Penal para después compararla con nuestro caso y ver si se cumplen las condiciones que en ella se dicen para acordar la demolición de las viviendas interesada o no. Así esta sentencia señala lo siguiente:

'... Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución...'.

Pues bien se explica con toda claridad en esta sentencia cual es el bien jurídico protegido en estos delitos contra la ordenación del territorio, que no son los intereses particulares de las personas que poseen las construcciones que no se ajustan a la legalidad, aunque las hayan adquirido de buena fe, como es nuestro caso, sino lautilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general; el valor material en la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales. Se trata pues de un bien jurídico comunitario y su lesión perjudica a toda una colectividad. Hay otros medidos distintos de satisfacer y reparar el daño causado a los terceros de buena fe que no han tomado parte activa en la comisión de estos delitos, como puede ser la indemnización del daños causados, que es cosa distinta de mantener una construcción a toda costa que origina perjuicios a una colectividad.

Sigue diciendo la mencionada STS de 21 de junio de 2012 :'... La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...'

Estas consideraciones no cambian con la redacción actual del art. 319.3 del Código Penal que es el que estamos aplicando, aunque la demolición se condicione temporalmente a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Sigue diciendo la STS de 21/06/2012 '... Asípor regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

CUARTO) Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística.

También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación...'

Pues bien, aplicando la anterior doctrina a nuestro caso está claro que se cumplen todos esos requisitos para ordenar la demolición de las construcciones a que este procedimiento se refiere por lo siguiente. Hubo petición expresa por parte de las acusaciones antes mencionadas de que se procediera a la demolición y no existen circunstancias que permitan aplicar la excepción; esto es, la no demolición. Así ha resultado probado y sobre ello no existe controversia, como el acusado Teodosio encargó al también acusado Pablo Jesús hacia finales del año 2003 la construcción de dos viviendas unifamiliares construidas en la parcela sita en Chiclana de la Frontera, DIRECCION000 , CAMINO000 ( DIRECCION001 ) de unos 110 metros cuadrados cada una sin la preceptiva licencia municipal. Estas construcciones están enclavadas en terreno clasificado como suelo no urbanizable no especializado A.D. 10/30 por las Normas Subsidiarias aprobadas definitivamente en fecha 18/09/1987 y el Plan General de Ordenación del Chiclana de la Frontera aprobado definitivamente con fecha 23/12/2003 clasifica dichos terrenos como 'Suelo No Urbanizable de Especial Protección Integral', 'Pinares y Otras Formaciones Naturales Subcosteras' vigente durante el año 2003. Estas normas y la situación de calificación de los terrenos permanece iguales actualmente según declaró en el juicio el arquitecto técnico de la Gerencia Municipal de urbanismo de Chiclana de la Frontera D. Damaso que a su vez hizo en la instrucción el informe sobre la clasificación de los terrenos obrante al folio 19 de las actuaciones. Estas obras, según este perito, no eran legalizables según la reglamentación vigente cuando se construyeron ni lo son actualmente. Consta asimismo de los documentos aportados que por Decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 28/11/2003, tras la visitas giradas a las fincas por el controlador urbanístico adscrito a la Gerencia Municipal de urbanismo de Chiclana de la Frontera D. Genaro , visitas que éste ratificó en el juicio haber realizado así como la realidad de las actas levantadas obrantes a los folios 7 y 12 de las actuaciones, se incoó por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera Expediente sancionador a Pablo Jesús en calidad de constructor con el nº NUM006 por la comisión de una presunta infracción urbanística consistente en construcción de cerramiento de parcela de 1.000 metros cuadrados sin la preceptiva licencia urbanística en Pago Melilla-Camino del Vinagre y asimismo se ordenó la inmediata suspensión de la ejecución de las obras, disponiéndose que serían objeto de precinto si fuere necesario para dar cumplimiento a dicha orden. Este decreto que le fue notificado el 05-01-2004 y el acusado hizo caso omiso del mismo, continuando las obras como así pudo comprobar el testigo D. Genaro (en su calidad de controlador urbanístico) el 30-03-2004, donde detectó aparte del cerramiento de la parcela y marcado de cimentación que ya había visto en su visita de 21-11-2003, la construcción de dos viviendas unifamiliares de aproximadamente unos 100 metros cuadrados cada una cuyo estado constructivo era de terminadas a falta de remates procediéndose el 28-04-2004 a incoar nuevo expediente sancionador contra el acusado Pablo Jesús por parte de la Gerencia Munipal de Urbanismo que le fue notificado en la persona de su padre el 05-05-2004. Posteriormente el acusado Teodosio vendió las viviendas. Así, Teodosio vendió el 13-01-2004 una de las viviendas a Luciano por el precio de 153.300 euros y la otra a Gumersindo y Reyes por 150.300 euros ocultándoles la existencia del citado expediente y las órdenes de suspensión y precinto, hechos estos que han sido reconocidos por los acusados Teodosio y Pablo Jesús .

Por tanto ha existido una conducta obstativa y rebelde de los sujetos activos de los delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia, los acusados Teodosio y Pablo Jesús , a los requerimientos de la Administración, constitutiva de dichos delitos, la construcción estaba fuera de ordenación, al estar radicada en suelo No urbanizable de Especial Protección Integral según el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Chiclana, según consta en el referido informe del perito Damaso obrante al folio 19 de las actuaciones, y ratificado en el juicio. Así pues, no consta que ese defecto sea subsanable, legalizable, o en palabras de la STS de 12.06-2012 si se quiere, reconducible en el futuro, pues como dijo el perito citado en el juicio la situación urbanísima al día de hoy permanece igual aunque pudiere llegar cambiarse en el futuro tras un procedimiento largo que además no sólo dependería del Ayuntamiento de Chiclana. Esto es, como absolutamente todos los terrenos, pues no se puede predecir lo que ocurrirá en el futuro, pero en nuestro caso, de momento, al día de hoy y con las previsiones que existen, la situación permanece igual que cuando se construyeron las viviendas.

Tampoco es argumento impeditivo de la demolición que existan sentencias de esta Audiencia Provincial que no acuerden la demolición de construcciones ilegales en el mismo pago Melilla, con cita de las sentencias de la Sección 1ª de 29/10/2007 y 27/10/2012 . Así, en al primera de ellas no se acordó la demolición porque no habían sido oídos ni traídos al proceso los propietarios de las construcciones, que no es nuestro caso en que sí están personados como acusación particular. La segunda de ellas constituye una doctrina ya superada por esta Audiencia, pues utiliza criterios que no son aplicables actualmente. Así, la situación urbanística en la zona actualmente permanece igual que cuando se construyeron las viviendas y no hay a la vista ningún cambio como señaló en el juicio el perito Damaso . Tampoco puede decirse que se trate de una área consolida de de población con suministros. Así, el testigo Genaro , controlador urbanístico, señaló en el juicio que no existen estos suministros en la zona, que puede que recogida de basuras sí, lo que no es extraño por razones de salubridad pública, no para dar ese servicios a las viviendas ilegalmente construidas, pero que los demás no le constan y que transporte no hay específicamente para esa zona, auque existan otros transportes que pasen cerca y que son para ir a la playa o a la urbanización Novo Sancti Petri que pasan cerca. Por otra parte en el escrito de acusación de los Sres. Luciano y Gumersindo Reyes éstos señalaron que carecían de suministro de luz en las viviendas. Además, existen otras sentencias de esa Audiencia Provincial que en el mismo pago DIRECCION000 han acordado la demolición de las viviendas construidas la margen de la legalidad, con lo cual la zona irá restableciéndose para el uso que esta previsto. Citamos por todas las Sentencias de la Sección 4º de esta Audiencia Provincial de 10 de febrero de 2012 dictada en el rollo de apelación 17/2012 y 10 de abril de 2013 rollo 45/2013.

Tampoco es obstáculo para la demolición de las viviendas ilegalmente construidas la duración injustificada del procedimiento con invocación de la Sentencia del TEDH de 16/04/2009 en el caso Davaris contra Grecia pues la indebida dilación del procedimiento no ha de tener como consecuencia la no demolición que supone un perjuicio para toda la colectividad, sino la aplicación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal con sustancial reducción de las penas impuestas. Dándose satisfacción del daño causado a los compradores de las viviendas y terceros de buena fe por otros medios como es la indemnización que acordamos en esta sentencia adoptando las cautelas que se prevén en el artículo 319.3 del Código Penal .

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Teodosio , deberá indemnizar a Luciano en la cantidad de 153.300 euros , a Gumersindo y a Reyes en la cantidad de 75.150 euros a cada uno de ellos por los perjuicios causados , con incremento de los intereses legales conforme al art. 576 L.E.Crim .

Procede conforme al art. 319.3 del Código Penal , sin perjuicio de que se constituyan las garantías previstas en éste para garantizar la demolición y las indemnizaciones que acordamos a favor de Luciano , Gumersindo y Reyes , decretar la demolición de la obra a costa de los acusados Teodosio y Pablo Jesús y ello para restaurar la legalidad urbanistica vigente y teniendo en cuenta la calificación del suelo como no urbanizable de especial protección integral.

Procede declarar la nulidad de la escritura pública de obra nueva y división vertical otorgada por Teodosio en fecha 11-11-03 ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. José Manuel Páez Moreno con residencia en Chiclana y cuya copia bajo el nº. 2307 consta incorporada en autos y el comiso ganancias obtenidas por el delito que se determinará en ejecución de sentencia.

Procede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79.3 º. y 82 de la Ley Hipotecaria y para hacer coincidir el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, la cancelación de las inscripciones registrales que dimanan de las escrituras nulas.

Las costas del juicio les serán impuestas a los acusados condenados sin incluir las de la acusación particular al no haber sido relevante su actuación y haberse desestimado su petición de no demolición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Teodosio como autor criminalmente responsable de un delitocontra la ordenación del territorioya definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas ya definida, a la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión o actividad relacionada con la promoción o construcción por tiempo de un año, por eldelito continuado de estafa en concurso con el de falsedad ya definidoscon la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas ya definida a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y porel delito de desobediencia graveya definido con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales sin incluir las de la acusación particular.

Al acusado Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de undelito contra la ordenación del territorioya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada ya definida de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión o actividad relacionada con la promoción o construcción por tiempo de un año y como autor de un delito dedesobediencia graveya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros diarios con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales sin incluir las de la acusación particular.

Al acusado Edemiro como autor criminalmente responsable deun delito de falsedad en documento oficialya definido con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ya definida, a la pena de 3 meses de prisión, multa de 3 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales sin incluir las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Teodosio , deberá indemnizar a Luciano en la cantidad de 153.300 euros, a Gumersindo y a Reyes en la cantidad de 75.150 euros a cada uno de ellos por los perjuicios causados, con incremento de los intereses legales conforme al art. 576 L.E.Crim .

Se decreta la demolición de la obra a costa de los propios acusados condenados Teodosio y Pablo Jesús previa constitución de las

garantías previstas legalmente para garantizar la demolición y el pago de las indemnizaciones acordadas a favor de Luciano , Gumersindo y Reyes .

Se declara la nulidad de la escritura pública de obra nueva y división vertical otorgada por Teodosio en fecha 11-11-03 ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. José Manuel Páez Moreno con residencia en Chiclana y cuya copia bajo el nº. 2307 consta incorporada en autos y el comiso ganancias obtenidas por el delito que se determinará en ejecución de sentencia.

Procede la cancelación de las inscripciones registrales que dimanan de las escrituras nulas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido privado de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras condenas.

Acredítese la solvencia de los condenados.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.