Sentencia Penal Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1790/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0066078

Procedimiento sumario ordinario 1790/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2015

SENTENCIA Nº 256/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

DON FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

DOÑA PILAR RASILLO LÓPEZ

DOÑA LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PO 1790/2015, procedente de la causa número 2/15, del Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, por el delito de homicidio intentado, contra el procesado DON Gabino , mayor de edad nacido en República de Congo el NUM000 -1985 en situación irregular en España, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 2 de mayo de 2015 representado por el Procurador D. Ignacio Fernández Martínez y defendido por la Letrada D.ª Gema Montealegre; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Doña Carmen López San Narciso; la acusación particular constituida por D. Roberto representado por la Procuradora D.ª Beatriz Martínez Martínez y defendido por el letrado D. Óscar Hernanz Romera y dicho procesado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 16 , 62 y 138 del Código Penal , siendo autor el acusado Gabino , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 del mismo cuerpo legal , solicitando las siguientes penas: cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, costas; por aplicación de lo establecido en el art. 57 CP en relación con el art. 48.1 CP prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente Roberto en un radio de 500 metros por un periodo de seis años. Conforme a los artículos 104.1 , 101.1 , 99, 6.2 y 96.1 CP la medida de internamiento en establecimiento adecuado para su tratamiento psiquiátrico por tiempo de cuatro años y seis meses sin perjuicio de la posterior sustitución de la citada medida de internamiento por la libertad vigilada del art. 96.3 CP a realizar mediante la sumisión a tratamiento externo en Centro psiquiátrico conforme al art. 106 K) del CP y cuando a la vista de los informes de los facultativos así se aconseje. A la vista de la gravedad del delito cometido y para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, no se solicita la sustitución total de la pena, sin embargo, de conformidad con el art. 89.1 CP se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Gabino indemnizará a Roberto en la suma de 1.500 € por los días impeditivos y 1.500 € por los días de hospitalización y 5.742 € por las secuelas. Cantidades que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos de conformidad con lo establecido en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil . Comiso del arma intervenida.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas con la salvedad de no incluir la petición de sustitución de la medida de internamiento por la libertad vigilada del art. 96.3 CP e incluyendo la petición de declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Universidad Complutense de Madrid, para el caso de insolvencia del procesado.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido al no ser los hechos constitutivos de delito, no existir responsabilidad criminal y concurrir una eximente completa de enajenación mental del art. 20.1 CP .

TERCERO .-El juicio oral se ha celebrado el día 17 de mayo de 2016.

Sobre las 19:30 horas del día 30 de abril de 2015 Roberto se encontraba en compañía de unos amigos en el Campus de la Universidad Complutense de Madrid, cuando observó al procesado Gabino , mayor de edad natural de la República del Congo en situación irregular en España y sin antecedentes penales, que portaba una chaqueta que él había perdido anteriormente, por lo que se acercó a él para pedirle explicaciones, respondiendo Gabino lanzándole un puñetazo. De nuevo Roberto trató de obtener respuesta acercándose al lugar en que se encontraba el procesado, surgiendo entre ambos una discusión, seguida de forcejeo en el curso del cual el procesado sacó unas tijeras de 14 cm de longitud y se las clavó a Roberto en el costado izquierdo, con ánimo de acabar con su vida.

Como consecuencia de la agresión, Roberto sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca en costado izquierdo, línea axilar media a nivel de la decima costilla, perforación de diafragma, perforación de estómago, neumotórax, precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico y farmacológico, invirtiendo en su curación 45 días siendo 15 de ellos de hospitalización y 30 impeditivos, quedando como secuelas: cicatriz abdominal media por laparotomía de 30 cm., dos cicatrices de 2 cm en costado izquierdo, produciendo un perjuicio estético leve valorado en seis puntos.

Estas lesiones, de no haber recibido la víctima tratamiento quirúrgico urgente, habrían provocado la muerte del lesionado.

Las tijeras empleadas por el acusado para cometer la agresión fueron localizadas en el lugar de la agresión.

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde su detención el día de los hechos 30 de abril de 2015. Dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid Auto de prisión provisional el día 2-5-15.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se desprenden de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

El acusado ha manifestado que el día de autos había una fiesta y mucha gente, que la policía municipal se le acercó y le llevaron a Plaza Castilla indicándole que había apuñalado a una persona, pero niega que ocurriera ningún incidente.

Frente a dicha versión exculpatoria contamos con la abundante prueba testifical practicada en el acto del juicio oral que revela cómo sucedieron realmente los hechos.

De este modo declaró la víctima, Roberto de modo plenamente coincidente a sus previas declaraciones en instrucción (folios 223 y 224 de la causa) explicando que la tarde de autos y encontrándose en el Campus de la Universidad Complutense junto a unos amigos con motivo de la celebración de 'San Cemento', en un momento dado observó al acusado que portaba una chaqueta de su propiedad, se le acercó y éste de forma agresiva le lanzó un puñetazo, quedando aturdido en el lugar mientras el procesado se iba. Decidiendo volver a pedirle explicaciones, siendo en ese momento cuando se le acerca 'le engancha, notó un pinchazo y se percató de la herida' alejándose del lugar, al tiempo que perdía sangre, tumbándose en el suelo y siendo sus amigos quienes reclaman una ambulancia. Explicando que no tenía ninguna duda que el autor de los hechos era el procesado, pues le reconoció al haberle visto antes como uno de los indigentes que deambulaban por la Universidad, al menos desde el comienzo del curso.

Dicha versión viene avalada por el testimonio de los siguientes testigos:

- Armando , amigo de Roberto a quien acompañaba la tarde de autos y quien pudo observar cómo el procesado le lanzó un puñetazo hacia la oreja a Roberto y cómo a los cinco minutos Roberto se aproximó a él, mientras el grupo formado por cinco personas, se quedaba a unos diez metros, comenzando entre ambos un forcejeo, clavándole algo a su amigo (gesticulando una acción de ataque hacia el costado); algo que era un objeto plateado, puntiagudo y metálico que no pudo identificar. Declaración plenamente coincidente con la prestada ante el Juez Instructor (folios 211 y 212)

- Fidel , vio que se enzarzaron, que se empiezan a agarrar y al final el procesado le clava a Roberto algo que no pudo ver. Es la persona que avisa a la policía y se ocupa de seguir al procesado que no pierde de vista y cuando llegan los agentes les indica la persona autora de la agresión. Declaración idéntica a la prestada durante la instrucción de la causa (folios 209 y 210)

- Mario narró de modo coincidente a su anterior declaración (folios 207 y 208) que pudo ver a Roberto acercarse hacia el procesado con intención de recuperar una chaqueta que había perdido unas semanas antes, y que éste le propina un puñetazo, aunque no le consigue dar porque Roberto lo evita y el acusado se aleja. Roberto decide ir detrás para preguntar por la chaqueta, el grupo va detrás manteniendo la distancia hasta llegar hasta el vicerrectorado, donde tiene un colchón y mantas, Roberto le pregunta y le clava algo en el costado.

- Jose Francisco , no vio la agresión pero si escuchó un grito de la víctima diciendo 'me han pinchado' girándose y observando al procesado con las tijeras en la mano, deambulando, muy alterado y enfadado, hasta que tiró las tijeras y se fue corriendo.

-Por último Conrado que no acompañaba a la víctima, no vio los hechos pero si observó a Roberto tirado en el suelo, ayudando a prestar los primeros auxilios, siguiendo al procesado con su moto.

También comparecieron al acto del juicio oral los cuatro agentes policiales que procedieron a la detención del procesado ante las indicaciones de los testigos en el sentido que era la persona que había agredido a un joven que estaba herido. Siendo necesarios los cuatro para reducir y detener a Gabino ante la agresividad que presentaba.

De tal modo que no hay ninguna duda de la participación del procesado en los hechos, de la utilización de unas tijeras como arma lesiva, que fueron incautadas en el lugar donde las había lanzado, donde se produjo la agresión. Dichas tijeras obran en autos como pieza de convicción y fue exhibida en juicio al testigo Jose Francisco , quien las reconoce como el instrumento utilizado en la agresión. Tal y como este tribunal ha podido examinar en el plenario se trata de unas tijeras de catorce centímetros de longitud y por tanto instrumento con notable capacidad de penetración en el cuerpo humano y, por tanto, muy peligroso para la vida y la integridad física de las personas.

También han quedado acreditadas las lesiones sufridas por Roberto según informe médico forense obrante a los folios 38 y 101 de la causa, debidamente ratificado en el acto del juicio oral.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 16 , 62 y 138 del Código Penal .

En la acción realizada por el procesado concurre animus necandio voluntad de matar a Roberto . El auto del Tribunal Supremo nº 2316/2013, de 12 de diciembre , resume los requisitos del ánimo de matar en un hecho muy similar al que es objeto de la presente causa. Recuerda dicho auto que ' la cuestión de la diferencia entre el animus necandi y laedendi que determina la distinción entre los delitos contra la vida y los delitos contra la integridad física, ha sido abordada en multitud de sentencias de esta Sala (así, de 24 de noviembre de 2010 y las que en ella se citan), que han venido a conformar como criterios a tener en cuenta los siguientes: - arma utilizada, dirección número y violencia de los golpes; - condiciones de tiempo y espacio; - circunstancias conexas; - manifestaciones del agresor, palabras acompañantes y precedentes a la acción, actividad anterior y posterior; - relaciones previas entre víctima y agresor; - y el origen de la agresión'.

Atendiendo a la doctrina expuesta cabe afirmar que en el presente caso concurre ánimo de matar por las siguientes razones:

En primer lugar por la idoneidad de la dinámica comisiva para producir el resultado mortal: clavar unas tijeras de catorce centímetros de hoja en una parte del cuerpo que alberga órganos vitales.

En segundo lugar por las características del arma utilizada en concreto, es decir, unas tijeras con notable capacidad de penetración

Por otra parte por el lugar al que se dirigió el ataque, el costado del cuerpo. El informe médico forense obrante a los folios 101 y siguientes, que ha sido ratificado en juicio por sus autores, sometiéndose a la contradicción de las partes, afirma que la lesión supuso un considerable riesgo vital ya que de no haber habido tratamiento quirúrgico urgente habría provocado la muerte.

Por último, por la propia intensidad de la penetración, causando graves lesiones a la víctima; según el informe médico-forense produjo perforaciones en el diafragma y en el estómago además de neumotórax.

TERCERO .- Concurre la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 CP . Así lo reclaman acusación pública y privada.

La defensa postula la concurrencia de la circunstancia eximente completa de enajenación mental del art. 20.1 CP . Pero esta petición no puede ser atendida, pues no han resultado probados los presupuestos fácticos de la mencionada eximente.

Al folio 127 de la causa obra informe médico forense de 2 de julio de 2015 en el que se concluye que Gabino :'padece enfermedad psiquiátrica grave. Dada la dificultad idiomática recomiendo estudio por especialista en psiquiatría de la clínica médico forense de Madrid'

Al folio 168 consta informe médico psiquiátrico elaborado por médico psiquiatra del Centro Penitenciario Soto del Real el 26 de agosto de 2015 en el que se informa que permanece ingresado en el módulo de enfermería, siendo administrada la medicación directamente observada ante las alteraciones conductuales que presenta, así como la nula conciencia de enfermedad mental. Consignando como juicio diagnóstico 'Esquizofrenia indiferenciada'

Y al folio 180 contamos con el informe de D. Norberto , médico forense especialista en Psiquiatría, debidamente ratificado en el acto del juicio oral que dictamina que el juicio clínico probable que presenta Gabino es de esquizofrenia paranoide. Exponiendo como consideraciones médico forenses que en el momento de los hechos que se juzgan el informado presentaba ideación delirante que afectó de forma grave a sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

Dicho especialista acudió al acto del juicio oral explicando que el procesado presenta una enfermedad grave que altera gravemente el juicio de la realidad, y que atendiendo a la grave desorganización que presentaba en el momento de la exploración, hallándose ingresado en prisión y sometido al debido tratamiento, opina que en el momento de los hechos estaría 'aún peor' por lo que probablemente tuviera anuladas sus facultades, sin poder afirmarlo en el momento del informe al no contar con todos los datos necesarios, al no constar ninguna documentación sobre su enfermedad.

De tal manera que de estas pruebas periciales se tiene por acreditada la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental, al padecer el procesado una grave enfermedad que le altera gravemente el juicio de la realidad; la apreciación de la eximente completa requiere una certeza de la concurrencia de todos sus elementos, esto es, que el procesado en el momento de los hechos tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas. Y en el presente caso dicha seguridad no existe, atendido el referido informe y las explicaciones vertidas por el médico psiquiatra en el acto del juicio oral.

CUARTO .- El artículo 138 CP contempla la imposición al autor del delito de homicidio de una pena de prisión de diez a quince años, que ha de ser reducida como consecuencia de que el mismo ha tenido lugar en grado de tentativa ( artículos 16 y 62 CP ).

De conformidad con el artículo 62 CP , al autor de tentativa de delito se le impondrá ' la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. Como puede observarse, por este precepto ' no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva' ( STS 93/2012 de 16 de febrero ).

En el caso presente concurre una tentativa acabada idónea porque el acusado realizó todos los actos que integran el tipo penal del homicidio, clavando unas tijeras en una parte del cuerpo con órganos vitales y con suficiente intensidad para causar graves lesiones a la víctima, cuya vida corrió un elevado riesgo. De esta manera, y teniendo en cuenta el grave peligro causado al bien jurídico protegido, la vida humana, procede reducir la pena en un solo grado.

Una vez reducida la pena en un grado, procede rebajar otro grado por la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta, de conformidad con el art. 66.1.2º CP .

Rebajados dos grados nos movemos en un margen de pena entre dos años y seis meses a cinco años de prisión. Esta Sala decide imponer una pena de cuatro años de prisión atendiendo a las siguientes circunstancias: la gravedad de las lesiones causadas, que se deriva directamente de la intensidad de la agresión con el arma blanca; las dimensiones de las tijeras que le otorgan una gran capacidad lesiva; y la propia forma de producirse los hechos, en los que el agresor actuó de forma rápida e inopinada clavando las tijeras sin advertencia previa, lo que ha limitado las posibilidades de defensa por parte de la víctima. Del mismo modo se tiene en cuenta la situación mental en que se encuentra el procesado, afectado de grave enfermedad mental que a juicio de esta Sala exige un adecuado y prolongado tratamiento que sólo un centro de internamiento asegura su aplicación y continuidad de cara a una posible recuperación de su salud mental.

Por aplicación del art. 104.1 del Código Penal se impone al procesado la medida de internamiento en Centro Psiquiátrico adecuado a la enfermedad que padece durante un periodo de cuatro años.

Atendiendo a lo dispuesto en los arts. 57 y 48.1 del Código Penal se impone al procesado la medida de alejamiento de la víctima, Roberto de su domicilio, lugar de trabajo, que frecuente o que se encuentre en un radio de 500 metros durante un periodo de seis años.

En relación a la solicitud formulada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular de sustituir la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años, cuando el penado hubiere accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 CP , no procede hacer pronunciamiento en esta resolución, pues será en ejecución de sentencia, una vez se cumpla la medida de internamiento psiquiátrico y si debe cumplir la pena privativa de libertad, cuando se decida sobre su pertinencia.

QUINTO .- Según los artículos 109 y siguientes del Código Penal 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'. Por ello el procesado Gabino deberá abonar al perjudicado Roberto las cantidades que en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, reclaman tanto Ministerio Fiscal como acusación particular: 1500 euros por los días que tardó en curar de las lesiones, 1500 por los días de incapacidad y 5.742 euros por las secuelas. Considerando esta Sala que dichas sumas son ajustadas y proporcionadas al perjuicio causado.

Se reclama por la acusación particular la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Universidad Complutense de Madrid, para el caso de insolvencia del procesado.

Sin embargo no cabe hacer dicho pronunciamiento en esta resolución, pues no puede declararse la responsabilidad de persona o ente que no haya sido parte en el procedimiento y en el caso de autos, con independencia de otras cuestiones de fondo sobre la posible aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria reclamada, la Universidad Complutense de Madrid no ha sido parte, por lo que no puede ser condenada.

Ya esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse al respecto mediante resolución de 1 de marzo de 2016 en la que se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones provisionales por la representación procesal de la acusación particular contra Gabino , pero no se admitió la acusación formulada contra el representante legal de la Universidad Complutense 'por no ser parte en las presentes actuaciones'. Sin que dicha resolución fuera objeto de recurso alguno, adquiriendo firmeza.

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 C. P . y 240 LECR , procede condenar al acusado al pago de las costas originadas.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gabino como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 16 , 62 y 138 del Código Penal , ya definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Gabino la medida de internamiento en Centro Psiquiátrico adecuado a la enfermedad que padece durante un periodo de cuatro años.

Se impone a Gabino la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar de trabajo, que frecuente o se encuentre Roberto en un radio de 500 metros por un periodo de seis años.

En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, Gabino deberá abonar a Roberto la suma de 1.500 (MIL QUINIENTOS EUROS) por los días de hospitalización, 1.500 (MIL QUINIENTOS EUROS) por los días impeditivos y 5.742 (CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS) por las secuelas, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase a la destrucción de las tijeras intervenidas.

Se le abonará al acusado, para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a