Sentencia Penal Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 42/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000042/2014

NIG: 3501943220120010978

Resolución:Sentencia 000256/2016

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0002806/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Norberto Nicolas Diaz Reyes Ana Isabel Santana Grimm

Acusador particular Tatiana Vicente Flores Guerra Francisco Javier Neyra Cruz

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo nº 42/2014, dimanante del Sumario nº 2.806/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, seguido por delitos de agresión sexual y lesiones contra don Norberto (nacido en Colombia, el día NUM000 de 1979, hijo de Teodosio y de Eva María , con NIE nº NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 25/06/2012 hasta el 26/06/2012), representado por la Procuradora doña Ana Isabel Santana Grimm y defendido por el Abogado don Nicolás Díaz Reyes, en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, en concepto de acusación particular doña Tatiana , representada por el Procurador don Francisco Javier Neyra Cruz, bajo la dirección jurídica del Abogado don Vicente Flores Guerra; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró, se formó el correspondiente Rollo y se designó Ponente.

Dictado auto confirmando el auto de conclusión del sumario y decretada la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra don Norberto , calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , en relación con el artículo 178 del mismo Código , solicitando la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como, al amparo del artículo 57.1 y 2 del Código Penal , la prohibición de acercarse a la perjudicada por tiempo de diez años, y, asimismo, a indemnizar a doña Tatiana en la cantidad de seis mil euros (6.000 €) por los daños y secuelas padecidas, cantidad que habrá de actualizarse a fecha de la firmeza de la sentencia, conforme a los artículos 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, realizó la misma calificación jurídica de los hechos, solicitando las mismas penas, la condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y la condena del acusado a no acercarse (a una distancia no inferior a 500 metros) a Tatiana por tiempo de diez años y indemnizar a ésta en la cantidad de diez mil euros (10.000 €)por las lesiones y el daño moral causado.

Por su parte, la defensa del acusado formuló conclusiones provisionales en el sentido de oponerse a los escritos de acusación y de interesar la libre absolución de su defendido por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

SEGUNDO.- Concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día 23 de febrero de 2014 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales, dando nueva redacción a la conclusión primera, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , e interesando la condena del acusado a al pena de dos años de prisión, la prohibición de acercarse a la perjudicada por tiempo de seis años y a indemnizarle en la cantidad de tres mil euros (3.000 €), manteniendo el resto de conclusiones.

La acusación particular y la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que pasadas las 07:00 horas del día 25 de junio de 2012, el procesado don Norberto (mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales) circulaba en su vehículo marca Opel, modelo Astra, matrícula .... YQC , en compañía de la joven Tatiana (también de nacionalidad colombiana y nacida el día NUM002 /1987), a quien había conocido esa noche y a la que trasladaba a su domicilio, después de haber dejado en el suyo a una amiga de la misma, desviándose del trayecto y dirigiéndose a la Playa Cueva El Haya (también conocida como Bahía de Formas), en Pozo Izquierdo, término municipal de Santa Lucía de Tirajana, Partido Judicial de San Bartolomé de Tirajana (isla de Gran Canaria y provincia de Las Palmas).

Sobre las 07:30 horas, el acusado estacionó el vehículo junto a la referida playa, le dió un beso a Tatiana , ante lo que ésta le dijo que quería irse a su casa, tras lo cual, el acusado, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, la agarró por los brazos y la tiró hacia los asientos traseros, quedando la mitad del cuerpo de Tatiana en la parte trasera y las piernas hacia adelante, apretando el acusado los brazos y pechos de la joven, a la que le bajó el pantalón corto que la misma vestía, le rompió la camisa y le hizo tocamientos por la zona genital, introduciéndole los dedos en la vagina.

SEGUNDO.- Tatiana consiguió mantener la calma y convencer al procesado Norberto para que ambos bajasen del coche y se diesen un baño en la playa, a lo que el procesado accedió con la condición de que aquélla se quitase la ropa, quedando Tatiana en ropa interior, bajando Norberto primero del vehículo y luego Tatiana a la que aquél sujetó por el brazo, sin soltarla en ningún momento, mientras se dirigían hacia al agua.

Una vez en la orilla, el procesado Norberto , con la intención de mantener relaciones sexuales con Tatiana , la agarró y la tiro contra la arena, manteniendo ambos un forcejeo, en el transcurso del cual Tatiana tiró arena a la cara del acusado, ante lo que éste reaccionó cogiendo a Tatiana por el cuello y metiéndole la cabeza en el agua, cogiendo aquélla una piedra que arrojó hacia el acusado, logrando la misma salir corriendo hacia una auto caravana, a cuyo ocupante solicitó ayuda, personándose posteriormente en el lugar varios miembros de la Guardia Civil.

TERCERO.- Como consecuencia de la acción del acusado, Tatiana sufrió tres hematomas en la cara interna del brazo izquierdo, dos ambos glúteos, dos a la izquierda y uno a la derecha, y escoriación en cara posterior del codo derecho.

Asimismo, a causa de los hechos ejecutados por el acusado, Tatiana sufrió Trastorno de Estrés Postraumático de tipo crónico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo código , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que no se ha formulado acusación, de forma tal que, respecto de ella, por aplicación del principio acusatorio que inspira nuestro proceso penal, no es posible condena alguna.

Respecto a las garantías inherentes al principio acusatorio, a sus vinculaciones con derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución y a su justificación, conviene citar lo declarado por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 123/2005, de 12 de mayo , que, en su Tercer Fundamento de Derecho, según la cual:

'Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante CEDH) , que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( art. 10.2 CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ( art. 1.1 CE ; STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3). En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4 y 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 17).

Así, desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6). Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ; ó 179/2004, de 18 de octubre , FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo , FJ).

SEGUNDO.- El delito de agresión sexual ha quedado fundamentalmente acreditado a través del testimonio prestado por la víctima, Tatiana , el cual ha quedado corroborado por diversos medios de prueba, a los que posteriormente haremos referencia.

En la declaración que prestó en el juicio oral, la joven Tatiana , en síntesis, expuso los siguientes hechos: 1º) que conoció al acusado en un restaurante Grill, sito en Santa Lucía de Tirajana, desde donde ambos, acompañados de otros amigos, se trasladaron a una discoteca en la capital Gran Canaria, y que, al salir, el acusado se ofreció a llevarla a ella y a una amiga a sus respectivas casas; 2º) que cuando dejaron a su amiga y se dirigían a su casa, el acusado se desvió y dirigió el vehículo hacia la playa de Cueva El Haya y le dijo que era para que hablasen; 3º) que una vez en la playa, y estando en el interior del vehículo, estuvieron hablando y el acusado la besó, a lo que ella le respondió que quería irse para su casa, ante lo cual el acusado la agarró, zarandeó y tiró hacia la parte trasera sel vehículo, expresándole ella que no quería tener nada con él, a lo que el acusado respondió que si habían ido allí era para hacer algo; 4º) que el acusado le apretaba los brazos y los pechos, le bajó los pantalones, sin quitarle la ropa interior y empezó a tocarla por dentro, metiéndole los dedos en la vagina; 5º) que ella pensó 'o salgo o me mata', por lo que le pidió que se tranquilizasen y saliesen del coche, a lo que él respondió que sí, pero que tenía que quitarse la ropa; 6º) que ella se terminó de desvestir y se quedó en bragas; 7º) que el acusado la cogió del brazo y, una vez en la orilla, la tiró contra la arena, que forcejearon, ella cogió arena y se la tiró a él, quien la agarró por el cuello y le metió la cabeza en el agua, cogiendo ella ella una piedra, que le tiró al procesado, y salió corriendo en dirección a una caravana, donde pidió ayuda.

El testimonio ofrecido por la perjudicada nos ofrece absoluta credibilidad, y en su declaración se cumplen todos los parámetros valorativos que viene exigiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Respecto al valor probatorio del testimonio de la víctima, la sentencia nº 939/2008, de 26 de diciembre , recoge la doctrina de dicha Sala, recordando lo siguiente:

'Como ya hemos afirmado con frecuencia (véanse las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo , y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003 ), para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, aparte de las ya citadas, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando esta Sala Casacional de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (desde las más antiguas Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, dos son los aspectos subjetivos relevantes.

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). En todo caso, tal posición, relacionada con móviles espurios, siempre tiene que ser anterior a los hechos enjuiciados, pues como consecuencia de éstos, es lógico que la víctima presente un estado mental de animadversión hacia quien le atacó, a su juicio, sus bienes jurídicos.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Es decir, una declaración sostenible, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Como hemos adelantado, la declaración prestada por la víctima, Tatiana , se ajusta a los parámetros de valoración o de control anteriormente expuestos. Así:

En primer término, no existe incredubidad subjetiva en el testimonio de la víctima, ni por razón de sus características físicas o psiocorgánicas, ni por razón de posibles móviles espurios que pudiesen incidir o condicionar sus manifestaciones, pues se trata de una joven que, a tenor del relato aportado por la misma y por el propio acusado, va a cenar por la noche a un restaurante, conoce al acusado y, en unión de otras personas, se trasladan a una discoteca, en Las Palmas de Gran Canaria, y de regreso, el acusado se dispone a llevar a la denunciante y a su amiga a sus respectivos domicilios, dejando en primer lugar a la amiga.

En segundo lugar, el testimonio de la víctima aparece corroborado por múltiples elementos objetivos de carácter periférico que permiten declarar probado, sin género de duda alguna, que los hechos ocurrieron en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución, elementos que se obtienen de los medios de prueba que a continuación se expresan:

1º) La declaración prestada por el propio acusado, don Norberto , quien sostuvo que él y Tatiana acudieron a la playa para mantener relaciones sexuales consentidas, no obstante, lo cual, además, de los hechos anteriormente expuestos, reconoció los siguientes:

- Que después de dejar en su casa a la amiga de Tatiana , se desvió del trayecto inicialmente previsto, y se dirigió a la playa de Cueva El Haya.

- Que, una vez en la playa, y estando en el interior del vehículo, realizó tocamientos a Tatiana en sus partes íntimas, sin recordar si llegó o no a introducirle los dedos en la vagina.

- Que, después, ambos decidieron quitarse la ropa e ir a darse un baño, quedándose Tatiana en bragas y sujetador

2º) Los testimonios prestados por dos de los cuatro Guardias Civiles que acudieron al lugar de los hechos, en concreto, los siguientes:

a) Guardia Civil con TIP NUM003 manifestó que cuando llegaron a la zona una chica corrió a su encuentro muy nerviosa y llorando, que la chica tenía el sujetador en la mano y estaba llena de tierra y rasguños.

b) El Guardia Civil con TIP NUM004 refirió que fueron comisionados a Cueva El Haya, que una mujer se acercó al vehículo oficial llorando, en un fuerte estado de nerviosismo y pidiendo ayuda, que la mujer tenía el pelo como de haberse caído al suelo, presentaba rasguños en las manos y en las piernas y el sujetador en las manos.

3º) El testimonio prestado por la joven Elvira , quien paseaba a su perro por la zona y, quien pese a insistir en que únicamente se percató de que en la orilla había un hombre encima de una mujer, sin llamarle la atención ningún otro hecho, reconoció que, después de ello se ausentó durante unos cinco minutos y que, al regresar, una señora que se encontraba en una caravana le preguntó que si con anterioridad había visto algo, así como que cuando se acercó a la señora, había una chica llorando, chica ésta que, por el contexto en el que se desarrollaron los hechos, no puede ser otra más que la víctima.

4º) El informe médico forense obrante a los folios 43 y 44 de las actuaciones, emitido al día 26 de junio de 2012, esto es, al día siguiente de ocurridos los hechos, en el que se recogen las lesiones que presentaba doña Tatiana , y en concreto, se alude a que 'se aprecian lesiones tipo hematomas en cara interna de brazo izquierdo en número de tres, de aspecto reciente y compatibles con presión digital, en ambos glúteos, dos a izquierda y uno a derecha, recientes separados compatibles con presión sobre objetos contundentes romos como piedras o rocas, escoriación en cara posterior de codo derecho, aguda y reciente, todas las lesiones son de carácter leve. No hay lesiones a nivel de cara, cuello o manos'.

5º) La declaración prestada en el acto del juicio oral por el Médico Forense don Gaspar , quien ratificó el informe anteriormente referido, por él emitido, y aclaró que vio a Gaspar el mismo día de los hechos, aunque redactó el informe al día siguiente, que las lesiones que la víctima presentaba eran compatibles con los hechos que la misma relata, y que los hematomas en la cara interna del brazo son compatibles con compresión digital.

6º) El informe psicológico forense obrante a los folios 167 a 173 de las actuaciones, en el que, en relación a doña Tatiana se concluye lo siguiente: 1º) que la informada presenta un Trastorno de Estrés Postraumático F43.1 (309.81) tipo crónico; 2º) Dicho trastorno es compatible con una vivencia como la denunciada; 3º) Se recomienda que continúe en psicoterapia; y 4º) Se recomienda la no confrontación visual con el denunciado.

7º) La declaración prestada en el juicio oral por las psicólogas forenses doña Custodia y doña Dulce , quienes ratificaron el mencionado informe psicológico y lo aclarando, aludiendo, entre otros extremos, a que la sintomatología que presentaba Tatiana es compatible con una experiencia traumática; que aquélla no mantenía una actitud histriónica y victimista ni exageraba la sintomatología, y que, asimismo, presentaba miedos específicos, muy característicos de víctimas reales, tales como que le molestaba estar con su hermano porque su acento le recuerda al del acusado y que le dan miedo las personas con cabello largo, como el del acusado.

8º) La declaración prestada en fase de instrucción por don Mauricio , incorporada a los folios 141 y 142 de la causa, a la que se dio lectura en el juicio oral, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en la que el testigo aportó los siguientes datos:

Que el día 24 de junio de 2012 se encontraba en su caravana en la Playa Bahía de Formas, y sobre las 07:30 a 08:00 horas de la mañana oyó una llamada de auxilio desde el exterior, y al asomarse vio a una chica que pedía auxilio.

Que la chica estaba sollozando, y le dijo 'por favor, ayúdeme, que me han intentando violar'

Y, por último, Tatiana ha sido persistente en la incriminación, manteniendo en todas sus declaraciones la misma versión de los hechos, sin incurrir en contradicciones y aportando, en la prestada en el juicio oral, numerosos detalles que refuerzan la credibilidad de su testimonio, dotándolo de mayor verosimilitud y dejando en entredicho las manifestaciones del acusado acerca de que acudieron a la Playa de Cueva El Haya con la intención de mantener relaciones sexuales y que las mantenidas fueron consentidas.

Aunque, el lugar apartado en el que ocurrieron los hechos y el desplazamiento previo al mismo por parte del procesado y de la víctima constituyen datos susceptibles de sugerir que, tal y como sostiene el primero, ambos acudieron a ese lugar para mantener relaciones sexuales; sin embargo, la víctima ha dado una explicación razonable y convincente en orden a por qué fueron a ese lugar. Así, Tatiana manifestó que después de dejar a su amiga, cuando el acusado la lleva a su casa el mismo se desvió del trayecto y le dijo que quería ir a la playa para hablar, no existiendo ninguna razón objetiva para que Tatiana se opusiese desde un primer momento a esa decisión del acusado, pues no podemos perder de vista que cuando ambos se trasladaron a la playa ya era de día, y, en consecuencia, no era previsible pensar que las intenciones del acusado fuesen otras distintas de las por él expresada, y que, por otra parte, la víctima ha asegurado que actuaba en la confianza de que no le ocurriese nada porque su amiga conocía al acusado, pensamientos que no parecen irrazonables, habida cuenta de que tanto el acusado como Tatiana sostienen que antes habían dejaron en su casa a la amiga de la segunda, por lo que es lógico que Tatiana pensase que no era previsible que le ocurriese algo malo porque su amiga sabía quien era la última persona con la que le había visto.

De la declaración prestada por el propio acusado en el juicio se desprende que, una vez que llegaron a la playa, estuvieron hablando en el interior del vehículo, concretamente acerca de que el primero estaba casado y tenía hijos, manifestaciones concordantes con las expresadas por la perjudicada, según la cual el procesado le dijo que era casado y con dos hijas, y ella le respondió que si estaba casado y tenía dos hijas para qué quería hablar con ella.

En todo caso, aun el hipotético supuesto de que el procesado Norberto y Tatiana hubiesen acudido a la playa de Cueva El Haya para mantener relaciones sexuales, ello no excluye el delito de agresión sexual, por cuanto aquella era libre de cambiar de opinión en cualquier momento y mostrar su negativa a mantener relaciones sexuales. Y, en el caso que nos ocupa, esa decisión no fue aceptada por el acusado, tal y como lo evidencian las marcas de sujeción que la víctima presentaba en uno de sus brazos, así como la propia declaración del acusado, de la que se desprende la voluntad contraria de Tatiana a mantener relaciones sexuales, cuando aquél afirma que ella le dijo que no quería y él paro. Y, aunque efectivamente, en el interior del vehículo el acusado depuso su actitud y aceptó la decisión de Tatiana de que no continuase tocándola y la propuesta de ésta de bajarse del vehículo y darse un baño, ello, a tenor del desarrollo posterior de los hechos, se debió a que persistía en su intención de mantener relaciones sexuales con ella, tal y como se manifiesta con el hecho de que le impusiese como condición que ella se desvistiese; lo cual, por otra parte, pone de relieve que el procesado era perfecto conocedor de que la propuesta de Tatiana de bajar del vehículo podría estar encaminada a facilitar una posible huida, lo que explicaría, que cuando ambos se bajaron del coche sujetase a la chica del brazo en todo momento.

Finalmente, hemos de señalar que aunque el Ministerio Fiscal suprimiese de su escrito de acusación las menciones relativas a la introducción de los dedos en la vagina y las referencias al artículo 179 del Código Penal , entendemos que éste resulta de plena aplicación en el supuesto que nos ocupa, por cuanto las manifestaciones efectuadas por el Médico Forense en el juicio oral no justifican la exclusión del subtipo agravado contemplado en el último precepto citado.

En efecto, el Médico Forense don Gaspar , a preguntas de la defensa del procesado, respondió que la informada le refirió que el acusado intentó introducirle los dedos en la vagina, pero que no lo consiguió porque tenía la ropa interior puesta.

Tal manifestación no puede surtir eficacia probatoria alguna porque deriva, no de los conocimientos profesionales del médico forense, sino de la conversación que el mismo mantuvo con la víctima, y en cuanto tal el perito estaría aportando un testimonio de referencia, que consideramos erróneo y que no se ajusta a lo que le refirió la perjudicada.

Así, en el informe emitido por dicho Médico Forense (folios 43 y 44 de las actuaciones), al folio 43 se hace recoge lo referido por la informada y que lo señalado sobre dicho particular fue lo siguiente: '... cogiéndola por los brazos, haciendo que caiga hacia atrás y comenzando a tocarla, quitarle el pantalón y en determinado momento introducirle los dedos en la vagina, refiere que ella tenía puestas las bragas, pero que él estaba desnudo'.

Entendemos que no existe duda alguna de que el acusado, estando en el interior del vehículo, le introdujo a la víctima los dedos en la vagina, y ello a tenor de las distintas declaraciones prestadas por aquélla, la cual también refirió ese extremo a la ginecóloga que la observó tras los hechos, constando en el informe emitido por el Complejo Hospitalario Materno-Insular (folio 25) que la explorada 'refiere que el supuesto agresor introdujo sus dedos a nivel vaginal'.

TERCERO.- Del referido delito de agresión sexual es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material el procesado don Norberto por su participación material y voluntaria en los hechos integrantes de la referida infracción penal.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el artículo 179 del Código Penal es de prisión de seis a doce años.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar las penas de acuerdo con las reglas dosimétricas contenidas en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , esto es, la personalidad del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Y, en el supuesto que nos ocupa, ponderando, por una parte, la entidad de la conducta típica realizada (introducción de dedos), que no es de las más reprobable de las descritas el artículo 179 del Código Penal , así como que el acusado carece de antecedentes penales, y, por otra, la entidad de una de las conductas violentas desplegadas por el acusado (la relativa a coger a la víctima por el cuello y meterle la cabeza en el agua), entendemos proporcionada la imposición de la pena de siete años de prisión, la cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , la pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal , en relación con el artículo 48.1 y 2 del mismo Código , se estima procedente imponer al acusado la prohibición de aproximarse, a una distancia no inferior a 200 metros, a Tatiana en cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante diez años.

Por imperativo legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , procede imponer la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal del acusado procede declarar su responsabilidad civil. Y, en tal sentido, se acuerda fijar en diez mil euros (10.000 €) el importe de la indemnización, cantidad que estimamos proporcionada al daño moral sufrido por la perjudicada, puesto de manifiesto en la gravedad del acto atentatorio a la libertad sexual desplegado por el procesado y a la diversidad de conductas violentas ejecutadas por éste, así como a la secuela psicológica que a aquélla le quedó y que ha perdurado en el tiempo (Trastorno de Estrés Postraumático tipo crónico).

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, debiendo incluirse en la condena las costas causadas a instancia de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Norberto , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a una distancia no inferior a 200 metros, a Tatiana , en cualquier lugar en que aquélla se encuentre, así como COMUNICARSE con ella por cualquier medio o procedimiento durante DIEZ AÑOS.

Igualmente, se impone a don Norberto la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

Don Norberto deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Tatiana en diez mil euros (10.000 €).

La indemnización acordada devengará los intereses previstos en el artículo 576.1 del Código Penal .

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.