Sentencia Penal Nº 256/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 68/2021 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 68/2021

DILIGENCIAS PREVIAS: 253/2021

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 14 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmas. Srias:

Dª. Mª ISABEL DELGADO PEREZ

D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO

D. RICARDO RODRIGUEZ RUIZ

En Barcelona, a 28 de julio de 2021.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 26 de julio de 2021, ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 68/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, por un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y un delito leve de lesiones, contra Francisco, en situación de prisión provisional por esta causa representado por el Procurador de los Tribunales Jaume Castell Nadal y asistida por el Letrado D. Jose Manuel del Rio Chas sustituido por Dª Norma Pedmonte Rubio, habiendo intervenido el Ministerio Fiscalcomo acusación pública, y habiendo sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Misael Delgado Perez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 253/21, en las que el Ministerio Fiscal presentó calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso,previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 del Codigo Penal y un delito leve de lesionesprevisto en el artículo 147.2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66.1.5a en relación al 22.8a del C. P. Intereso se impusiera por los mismos la pena de 6 años de prisión, siendo de abono el periodo de prisión provisional cumplido cautelarmente siempre que no lo haya sido en otra. Por el delito leve de lesiones la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros y responsabiIidáí personal subsidiaria para caso de impago.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 CP, no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la SUSTITUCIÓN PARCIAL de la pena de prisión por EXPULSIÓN del territorio español. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de 2/3 partes de prisión y la sustitución del resto de la pena por expulsión con la prohibición de regreso por un plazo de 8 AÑOS a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5

En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el art. 89.1 último inciso CP. En concepto de responsabilidad civil solicita se condene a las acusadas como responsables civiles directos a la suma defraudada.

La defensa solicitó la libre absolución de su representado.

SEGUNDO.-Al inicio del acto de la vista oral y como cuestiones previas la defensa solicitó la aportación de documental consistente en:

* Resolución de la DGAIA de 25 de enero de del año 2018 relativa a la autorización de residencia temporal

* Certificado de empadronamiento de agosto de 2019 y

* certificado de la fundación DIRECCION000 de la realización de algúnos cursos durante los años 2018 y 2019.

Toda la documental fue admitida e incorporada a las actuaciones.

En ese mismo trámite la defensa planteo otras dos cuestiones previas consistentes en la nulidad de la prueba constituida por habérsele causado indefensión al entender que la interprete no llevo a cabo con la fidelidad que el cargo requiere su cometido, y la Nulidad del Auto de apertura de juicio oral de 10 de abril, atendida la premura de la instrucción y la vulneración del derecho de defensa. Ambas cuestiones, a cuya admisión se opuso el Ministerio Fiscal, fueran rechazadas por el Tribunal y objeto de la oportuna protesta a efectos de impugnación. Si bien respecto a la primera se resaltó que y si en el visionado de la misma se observaba alguna vulneración, que no se estimaba que concurriera a la vista de las alegaciones previas prueba seria valorada convenientemente por el Tribunal.

TERCERO.-Practicada la prueba, consistente en la declaración del acusado, testifical y documental, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales si bien la defensa introdujo una calificación alternativa en el sentido de apreciar que no se llevó a cabo la consumación delictiva e imponer al acusado la pena de un año y 6 meses de prisión con las correspondientes accesorias y entender indeterminada la suma de Responsabilidad civil.

CUARTO.-Seguidamente todas las partes informaron en defensa de sus pretensiones y el acusado rehusó hacer uso de su derecho a la última palabra.

Finalmente, sedeclaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Hechos

UNICO.-Se considera probado y así expresamente se declara que Francisco mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en territorio nacional, condenado ejecutoriamente entre otras en sentencia de 13 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de seis meses de prisión, estando suspendida por dos años desde el 13 de febrero de 2020, en sentencia de fecha 9 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, suspendida por dos años desde el 9 de julio de 2020 y en sentencia de fecha 24 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, estando suspendida por tres años desde el 24 de julio de 2020 y en situación de prisión provisional desde el 26 de marzo de 2021 por los hechos que se dirán:

Sobre las 13.30 horas del 23 de marzo de 2021, el acusado, que no llevaba mascarilla, junto con otro individuo que no ha resultado identificado pero actuando ambos de común y mutuo acuerdo en la obtención de un beneficio patrimonial se aproximaron en la AVENIDA000 de Barcelona, a la turista alemana Jacinta, que se encontraba a bordo de un patinete y momentáneamente detenida mirando hacia atrás a la espera de su hijo, que la seguía con otro patinete. El acusado y su acompañante, de modo inopinado, golpearon bruscamente por la espalda a Jacinta, lanzándola al suelo. Una vez tendida en el suelo, trataron de arrancarle el reloj que llevaba en la muñeca, iniciándose un forcejeo, en el que Jacinta sujetaba su reloj y el acusado y su acompañante golpeaban su muñeca, arrebatando finalmente la esfera del reloj y saliendo precipitadamente del lugar.

Los gritos y llantos de la víctima, alertaron al viandante Alejandro. Este salió tras los dos inviduos que huían con el botín, momento en el que el acusado, se dio la vuelta, sacó un cuchillo y amenazante lo exhibió aproximándose al Sr. Alejandro haciendo movimientos con él. Ello provocó, que el Sr. Alejandro se detuviera de inmediato atemorizado, logrando el acusado y su acompañante huir con la parte del reloj sustraído. Como consecuencia de la agresión, Jacinta sufrió tres arañazos en la cara dorsal de la articulación radio cubital distal izquierda, una en dorso del antebrazo Izquierdo y una en cara medial del tobillo Izquierdo, precisó de una primera asistencia facultativa y tardó en curar diez días no impeditivos

El reloj sustraído, era marca Rolex Cellini Lederband, adquirido el 19 de abril de 2017, por un precio de 13.200 euros, según factura aportada por la víctima.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

Se suscitaron al inicio del plenario dos cuestiones previas por la defensa, la segunda relativa a la nulidad de la prueba preconstituida y la tercera relativa a la nulidad del auto de apertura de juicio oral. La primera consistente en la aportación de documental fue admitida en su integridad. Ambas cuestiones fueron rechazadas por el Tribunal al inicio del juicio.

La nulidad invocada al amparo de los arts. 238 y 240 de la LOPJ precisa no solo de la invocació formal del motivo sino que esta responda a una realidad objetivable que en modo alguno estimamos concurra en este caso.

1.1Visionada la prueba preconstituida de la misma se infiere que la testifical se practicó a presencia judicial y sometida a la contradicción de las partes. Se cumplieron los presupuestos exigidos en los arts. 124 y ss. de la LECrim. Por cuanto si bien se realizó por una amiga no titulada ni perteneciente al servicio de traducciones, dicha posibilidad se encuentra contemplada en nuestra ley ritual. Es cierto que al inicio de su desarrollo fue advertida la interprete por la Magistrada Instructora de la necesidad de traducir literalmente las respuestas de la testigo-perjudicada pero ello fue consecuencia del desconocimiento previo por parte de la traductora de su cometido en profundidad. Por ello cuando se le preguntó que cuando se marchaba a su país ella contestó sin preguntarlo a la testigo que se marchaba el domingo, extremo del que era conocedora por ser amiga de la víctima. Una vez advertida y reconducida con rotundidad por la Magistrada Instructora, de tales extremos la declaración se desenvvolvió con naturalidad. Es por ello por lo que entendemos que nos encontramos ante una prueba plena y eficaz, aunque ya adelantamos que en modo alguno este tribunal ha formado su convicción en base exclusivamente a la misma, al contar con la declaración de un testigo presencial de los hechos, que coincidía en su relato con lo expuesto por aquella.

1.2- Se pretendía la nulidad del auto de apertura de juicio oral en base a la vulneración del derecho de defensa, y ello en base a dos consideraciones. El escaso tiempo que ha durado la instrucción de la causa y la imposibilidad de comunicarse con su representado por los protocolos del Centro Penitenciario a consecuencia de las restricciones por la Pandemia. En relación a la primera de las alegaciones debemos recordar que el artículo 311 de la LECRIM dispone que 'El Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales'. Ello debe ponerse en relación el artículo 24 de la Constitución (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa) así como la interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal Constitucional. Tampoco podemos perder de vista a que nos encontramos ante una causa con presó en el que el derecho a un procedimiento con planes garantes, entre las que se enmarcan la celeridad de actuaciones evitando dilaciones innecesarias cobra aun mayor sentido.

Traemos aquí a colación lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 526/2020, de 21 de octubre, (que aunque está orientada al análisis del secreto de las actuaciones incide en el tema de Nulidad por l vulneración del derecho de defensa) lo es en los siguientes términos:

'Ahora bien, si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión ( SSTC 44/1985 , 135/1989 y 273/1993 ). Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado'. Sigue diciendo el Tribunal Constitucional que en el caso, el imputado conoció la existencia del proceso y las imputaciones existentes contra él, una vez levantado el secreto del sumario, en un momento en el que podía preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación contestando el escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimó pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el juicio oral, como así sucedió y resulta de la lectura de las actuaciones.

Sobre estas premisas no consta que la defensa interesara diligencias distintas a las practicadas que le hayan sido denegadas en Instrucción. Tampoco que se haya procedido a la impugnación de las resoluciones judiciales recaídas en dicha fase, como paso previo y necesario para la alegación de la pretendida nulidad. Ni tan siquiera el auto por el que se acordó la prisión provisional y sin fianza de su representado. En definitiva, no ha descrito la concreta indefensión que se le ha podido producir, y ha podido ejercitar su derecho de defensa e interesar la práctica de las diligencias de investigación que tuvo por conveniente, así como en el plenario se han practicado las pruebas que ha interesado y se han admitido.

Por todo ello procede la desestimación de las nulidades interesadas conforme lo que ya se pénalo por el Tribunal al inicio del acto de juicio

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Crin., mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración del acusado, testifícales, documentales y periciales practicadas en el juicio oral.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, lo que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración, justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En el acto del plenario, el acusado que fue asistido por interprete, negó los hechos que se le imputaban, sosteniendo que ese día y a esa hora se encontraba en casa de un amigo que vive en la calle princesa viendo una película, que su amigo se llama Francisco y que no recuerda el número de la calle. A preguntas de su abogada explico que no tiene familia en Marruecos, que llegó a España en el año 2016 y que la fundación DIRECCION000 le asiste proporcionándole comida y acompañándolo en ocasiones al cine, entre otras cosas que no citó. Su declaración no solo no le pareció creíble al Tribunal, y exculpatoria, en legitimo uso de su derecho de defensa, sino también resulto huérfana de acreditación en los que a las cuestiones puestas de manifiesto por el mismo. Así, en lo relativo al tiempo que lleva en España y la ausencia de vinculación con Marruecos, que debemos presumir por ser su país del que es originario.

Carecen en consecuencia sus manifestaciones de la más mínima corroboración objetiva y como veremos a continuación, con el análisis del resto de la prueba practicada resulta desvirtuada no solo por la declaración de la propia víctima y denunciante de los hechos, sino también por la de un testigo presencial de la práctica totalidad de la secuencia de los hechos. A ello debemos añadir la documental de la que se infiere tanto la tasación de los daños como los antecedentes del acusado y que en este último caso serán objeto de valoración con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La denunciante, testigo y víctima de los hechos Dª Jacinta, pese a disponer de residencia legal en nuestro país, prestó declaración con el carácter de prueba preconstituida y asistida por interprete. Lo primero por tener previsto un viaje a su país de origen que le impediría la asistencia al acto de juicio y lo segundo por desconocimiento de nuestro idioma y expresarse en idioma alemán. La asistencia mediante intérprete se efectuó conforme a lo preceptuado en los artículos 123 y ss. de la LECrim. y se realizó por una conocida de la perjudicada. Las objeciones a la admisión de dicha prueba han sido tratadas en el apartado relativo a las cuestiones previas y reiteramos que durante su práctica, sometida a contradicción e inmediación, la interprete en los primeros momentos de la declaración sí que fue informada y reconducida por la Instructora del modo en el que debía realizar su cometido, lo que tuvo lugar precisamente por su condición de no profesional y estando dicho supuesto contemplado reiteramos en el art 124 de la LECrim.

Sentada la plena validez de dicha prueba, que ya adelantamos que no será la única que ha llevado a formar la convicción de este Tribunal, de la misma se infiere que cuando la Sra. Jacinta se encontraba paseando con su hijo de 5 años en patinete en las inmediaciones del mercado de DIRECCION001 se le acercó un joven y le preguntó la hora mirándola ella en su móvil, era las 13,28. Le pregunto de nuevo la hora señalándole el reloj aunque ella no se lo enseñó. Después volvió ese joven, que veremos que se trata del acusado, con otro más alto que iba vestido de negro le pidieron la hora y al mirarla en su reloj, la empujo y cayó al suelo donde se produjo un forcejeo con ella, consiguiendo finalmente arrebatarle la esfera del reloj.

La escena fue contemplada por el también testigo D. Alejandro, que se encontraba a escasos metros poniéndose el casco de su moto para volverse a su casa y se alertó por los gritos de una señora que se encontraba cerca con su hijo pequeño. Explica al respecto que pudo ver a dos chicos junto a la perjudicada, uno más alto y vestido de negro y otro que iba sin mascarilla. Estaban forcejeando con una persona que estaba en el suelo. Lanzó su casco hacia ellos para disuadirles y el que iba vestido de negro se marchó del lugar y cuando el menos alto y que iba sin mascarilla también se iba y procedió a perseguirle. En el curso de la persecución este joven se sacó del costado de su cuerpo una navaja o cuchillo que vio con toda claridad y le hizo desistir de su persecución a consecuencia del temor que le infundio tal exhibición porque tiene hijos pequeños y no quería que le pasara nada. Por ello acudió en auxilio de la víctima que aún estaba en el suelo con lesiones en los brazos. A los tres días en una rueda de reconocimiento, en la que se ratificó en el plenario reconoció sin ninguna duda al acusado como la persona que estuvo forcejeando en el suelo con la señora. Con relación al cuchillo o navaja a preguntas de la defensa al intentar aclarar este extremo, le dice que vio que el acusado saco algo de un lado, que fue muy rápido todo yque él supo que había algo.En consecuencia y ante la duda en relación a la concurrencia del elemento determinante de la agravación, tanto en lo que se refiere a su efectiva existencia como a su descripción, procede en aplicación del principio in dubio pro reono estimar aplicable la agravación contemplada en el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal.

El agente que intervino en la investigación de los hechos NUM000 explico que recuerda que la señora alemana había sido víctima del robo de un reloj Rolex valorado en unos 13.000 euros y que resultó con lesiones por ello. También tomo declaración al testigo presencial y realizo el reportaje fotográfico que consta unido a las actuaciones y explico a la defensa que aunque no es el Instructor de las diligencias policiales, en las mismas se destacan todas las circunstancias de relevancia en relación con los hechos que se investigan.

Por todo lo expuesto, y resultando acreditados a partir de la prueba practicada en el plenario, que el acusado fue el autor de la sustracción de la esfera del teléfono Rolex perteneciente a la perjudicada Dª Jacinta, en el lugar y en el modo que se describe en el relato de hechos probados, procede el dictado de sentencia condenatoria por los delitos imputados por el Ministerio Público, que se analizaran en el siguiente razonamiento a las penas que posteriormente se establecerán.

TERCERO.- Calificación jurídica

Los anteriores hechos, acreditados, como hemos dicho, por medio de las pruebas practicadas, son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y un delito leve de lesiones del art. 147.1 del Código Penal.

En cuanto al delito de robo con violencia e intimidación concurre todos y cada uno de los elementos que lo integran, desde el apoderamiento como aprehensión material de la cosa mueble ajena , la voluntad contraria del propietario, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo, y por último la violencia e intimidación, concepto que comprende todos los actos de fuerza física ejercida sobre las personas así como el anuncio o conminación de un mal inmediato dirigido a doblegar la voluntad contraria a la desposesión por parte de la víctima.

En este caso, ha quedado plenamente acreditada por la testifical de la perjudicada y el testigo presencial de los hechos, la violencia e intimidación empleada por el acusado para lograr el apoderamiento del reloj (su esfera).

También son constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP . Conforme a dicho precepto:

'1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses'.

En lo referente al delito leve de lesiones, que no ha sido cuestionado únicamente señalar la subsunción de los hechos probados en el tipo. El acusado desarrollo una actitud violenta y agredió a su víctima, para conseguir sus propósitos, sufriendo ésta golpes en el forcejeo que se produjo entre ellos. Como consecuencia de estos hechos Jacintasufrió lesiones consistentes en tres arañazos en la cara dorsal de la articulación radio cubital distal izquierda, una en dorso del antebrazo Izquierdo y una en cara medial del tobillo Izquierdo, para las cuales precisó una sola primera asistencia facultativa tardando en sanar 10 días no impeditivos..

CUARTO.- Grado de consumación del delito

Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en los tipo penales, incluyendo el resultado lesivo para los bienes jurídicos protegidos, en este supuesto el patrimonio ajeno y la integridad física en lo que al delito de lesiones se refiere.

Por lo que al delito de robo con intimidación se refiere, como hemos visto al analizar la declaración de la perjudicada, cuando el acusado y su acompañante la tiraron al suelo hubo un forcejeo entre ambos, en el que ella trato de preservar y evitar la sustracción de su reloj marca Rolex Cellini Lederband, pero finalmente el acusado consiguió arrebatarle tan solo la esfera. Y esa y no otra sustracción es la que se le imputa y es la que ha sido objeto de valoración a cuyo razonamiento nos remitimos en lo que a ello se refiere. El acusado tuvo plena disponibilidad del objeto de la sustracción, hasta el punto de que a día de hoy no ha sido recuperado y es por ello por lo que la responsabilidad civil se ha fijado a modo dereparaciónen lugar de al de restituciónque es lo que hubiera tenido lugar en caso contrario.

QUINTO.- Autoría

De los expresados delitos de robo con violencia y lesiones descritos, es responsable en concepto de autor Francisco por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de multireincidencia. Para su apreciación es necesario la existencia de tres previas condenas, cuyos antecedentes penales no haya sido o no puedan considerarse cancelados conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.5ª del Código Penal. Según se desprende de la hoja histórico penal obrante en las actuaciones ha sido condenado ejecutoriamente entre otras en sentencia de 13 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de seis meses de prisión, estando suspendida por dos años desde el 13 de febrero de 2020, en sentencia de fecha 9 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, suspendida por dos años desde el 9 de julio de 2020 y en sentencia de fecha 24 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, estando suspendida por tres años desde el 24 de julio de 2020 y en situación de prisión provisional desde el 26 de marzo de 2021 por los hechos que han sido enjuiciados.

Sin embargo, y pese a ello le asiste la razón a la defensa en que la aplicación de dicha circunstancia agravante no comporta una suma aritmética de las condenas y requiere de una valoración por parte del órgano de enjuiciamiento que le lleve a la aplicación expresando las razones que han determinado su aplicación. Recientemente la cuestión sometida a nuestra consideración ha sido objeto de análisis en STS 536/2021 de 17 de junio en la que se destaca la necesidad de hacer una interpretación restrictiva de la aplicación de dicha circunstancia huyendo de criterios automáticos. Señala al respecto que ' Es cierto, no obstante, que por las graves consecuencias que pueden derivarse de la apreciación de la circunstancia de multirreincidencia -la imposición de una pena que supere la prevista para el hecho típico- se hace obligado una interpretación muy rigurosa de los presupuestos de aplicación. Y muy en particular del elemento objetivo -las condenas previas- que permita identificar, como expondremos más adelante, un fundamento material basado en la culpabilidad por el hecho y no por la 'conducta de vida', propia de un sistema penal de autor incompatible con nuestro modelo constitucional de responsabilidad -vid. STC 151/1991 -.

.... la tercera cuestión, la que sin duda comporta una mayor relevancia y complejidad normativa: la relativa al fundamento de apreciación. Lo que constituye una tarea constitucional nada sencilla pues no cabe obviar, como esta Sala ha tenido oportunidad de indicar de forma suficientemente explícita, los riesgos de colisión de la circunstancia de multirreincidencia con los postulados constitucionales de un sistema penal basado en la responsabilidad por el hecho, la proporcionalidad de la pena y, a la postre, la dignidad humana -vid. SSTS 481/2017 , 203/2020 -.

Sin perjuicio de la discusión dogmática sobre el rol que ocupa la culpabilidad en la determinación de la pena -como módulo de merecimiento o como límite de la pena imponible en el correspondiente espacio de juego- lo que no cabe duda, es que su necesario anclaje con los valores constitucionales antes mencionados, impide su uso para castigar con una pena por encima de la que corresponde con el contenido del injusto del hecho actual por el simple dato de que en el pasado el autor cometió tres delitos.

Si bien el Tribunal Constitucional, al validar constitucionalmente la agravante de reincidencia en los términos precisados en el artículo 10.15 CP , texto de 1973, rechazó que nuestra Constitución incorporara en el artículo 25CEuna concepción determinada de la culpabilidad, sí fue claro al definir 'el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal 'de autor' que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos' - STC 150/1991 -. Nuestra Constitución, por tanto, proscribe la culpabilidad por carácter o la llamada culpabilidad por disposición o potencial como fundamento de la mayor sanción.

Por tanto, la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar, como presupuesto objetivo, que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que, respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia delimitado por la STC 150/1991 -y en este punto recuérdese que el Tribunal se pronunció exclusivamente sobre la compatibilidad constitucional del efecto agravatorio sobre la pena del tipo lo que valora precisamente como dato ponderativo- permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida.

10.¿Dónde cabe identificar dicho fundamento material? La respuesta es compleja. La multirreincidencia con 'efecto trasvase' de la pena prevista para el tipo del injusto, objeto de condena, somete al principio de culpabilidad por el hecho a una especial tensión y con él a los propios presupuestos constitucionales del poder de castigar. Lo que exige, sin duda, una interpretación constitucionalmente orientada de los presupuestos de aplicación a partir, además, de una también estricta interpretación de los elementos que integran la circunstancia.

La formulación utilizada en el artículo 66.1. 5º CP exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Debe identificarse si por los indicadores de gravedad del nuevo hecho en comparación con los hechos anteriores cabe identificar un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa.'

Continua la sentencia, ' Esta estructura relacional, combinatoria entre las condenas precedentes y el nuevo delito exige comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del 'efecto advertencia' que se derive de las condenas previas.

Debe insistirse en que la hiperagravación por reincidencia cualificada solo tiene una salida constitucionalmente compatible si no se escinde de los fundamentos de una concepción de la culpabilidad que huya de la categoría del derecho penal de autor. Ni los meros objetivos preventivos-especiales ni, desde luego, una concepción de la culpabilidad basada en el carácter o en la conducción de vida pueden prestar fundamento suficiente a su apreciación con efecto trasvase de la pena prevista en el tipo. Por tanto, las, al menos, tres condenas previas por delitos ubicados en mismo título y de la misma naturaleza son una condición necesaria, pero ni mucho menos suficiente para hiperagravar la pena.'

En base a la doctrina jurisprudencial expuesta, estimamos que procede en este caso la aplicación de dicha circunstancia agravante, por cuanto no solo concurren los presupuestos objetivos que se requiere para la apreciación de dicha circunstancia, tres condenas anteriores, por delitos de la misma naturaleza con ataque al mismo bien jurídico, sino que los mismos han sido cometidos en un muy corto intervalo de tiempo, y pese a que en todas las sentencias en las que se le condenó, se le concedió la suspensión de la pena de prisión, con las condiciones que ello comporta, el acusado con incumplimiento de dichas condiciones volvió a delinquir, siendo el único freno a la escalada delictiva que protagonizaba, el ingreso en prisión en el pasado mes de marzo por los hechos aquí enjuiciados.

SEXTO.- Pena aplicable

En cuanto a la individualización de la pena, el art. 242.1 del Código Penal sanciona el delito de robo con violencia e intimidación con pena de 2 a 5 años de prisión, mientras que el art. 147. 2 del Código Penal sanciona el delito de Lesiones con pena de multa de uno a tres meses. La aplicación de la circunstancia agravante de multireincidencia nos sitúa en el marco punitivo de la pena superior en grado.

En base a ello, y en aplicación de la circunstancia agravante referida, procede imponer a Francisco, la pena de 5 años (superior en grado en su mínimo) y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de robo con violencia con la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas, por el delito leve de lesiones.

Sobre la expulsión, el artículo 89 CP dispone que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

(...)

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

(...)

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma'.

En el caso de autos procede acoger la pretensión de la fiscalía sobre la expulsión del acusado como sustitutiva de la pena de prisión una vez que alcance el cumplimiento de las 2/3 partes de la condena. El acusado es extranjero en situación irregular y susceptible de ser expulsado a su país de origen. No se ha acreditado ningún arraigo social, familiar, económico ni laboral en España, desconociéndose incluso desde cuándo se encuentra en nuestro país. Por ello, se acuerda la expulsión con un tiempo de prohibición de retorno de 8 años. De la documental aportada por la defensa, no se infiere el pretendido arraigo, el certificado de la Dgaia del año 2018 por el que se le concede la residencia provisional, se emitió a consecuencia de la tutela que se ejerce por dicho organismo a los menores no acompañados, circunstancia que no concurre, en el en el momento actual que ya es mayor de edad. Tampoco acreditan el arraigo un certificado de empadronamiento en un domicilio de Barcelona en agosto de 2019 ni los certificados de la fundación DIRECCION000 de haber realizado en alguna ocasión unos cursos de alfabetización y unas salidas de colonias.

Sobre la expulsión, el artículo 89 CP dispone que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

(...)

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

(...)

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma'.

En el caso de autos la pretensión de la fiscalía sobre la expulsión del acusado como sustitutiva de la pena de prisión que finalmente pudiera recaer en sentencia no ha merecido respuesta de la defensa en el escrito correspondiente ni tampoco ha motivado actividad probatoria sobre el arraigo practicada en el plenario mediante propuesta y/o aportación verificadas por la defensa. La documental obrante en autos acredita que el acusado es extranjero en situación irregular y susceptible de ser expulsado a su país de origen. No se ha acreditado ningún arraigo social, familiar, económico ni laboral en España, desconociéndose incluso desde cuándo se encuentra en nuestro país. Por ello se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno de 8 años en atención a la pena impuesta.

No obstante y aun entendiendo que en el momento actual las circunstancias no permiten constatar que el arraigo exista, no será sino hasta la efectiva ejecución de la pena constatamos que el Tribunal Supremo, en auto de 3 diciembre de 2020, hace mención a que la decisión sobre la expulsión fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos es correcta, sin perjuicio de lo que pudiere resultar al tiempo de ejecución de la medida; y remite a la STS de 4 de diciembre de 2008 en la que se dice a propósito de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión: ' Por tanto, se han cumplido en principio todos los requisitos anteriormente señalados para la adopción de la medida, pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art. 89 CP .

No obstante lo anterior como en ocasiones pueden surgir en la ejecución cuestiones imprevisibles de valorar en el momento del juicio y de la sentencia o que han tenido lugar por circunstancias posteriores (como la acreditación de reunir los requisitos y condiciones para ser ciudadano extranjero con residencia legal en España, por diversas circunstancias: matrimonio posterior con cónyuge español, nacimiento de hijos, concesión de permisos de residencia) se defiende por la doctrina que el requisito de la ilegalidad de la residencia hay que entender que debe subsistir al momento de la ejecución y si no debe quedar sin efecto, por mucho que lo establezca la sentencia, ya que se trata de una medida y no de una pena.'

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios, conforme a los arts. 109, 116, 117 y 120.4 del Código Penal), por lo que el acusado Francisco deberá indemnizar a Jacintaen la cantidad de 13200 (trece mil doscientos) euros por el valor en el que ha sido tasada la esfera del reloj sustraído y 350 (trescientos) euros por los días por los que estuvo incapacitada por las lesiones, esto último en aplicación analógica del Baremo establecido para la cuantificación de los daños en accidentes de circulación, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

Rechazamos en lo que a la valoración de los daños se refiere, la objeción relativa a la indeterminación de los mismos. La vía adecuada para ello era la impugnación de la prueba pericial por la que se llevó a cabo dicha tasación y la oposición de dicha prueba para en el acto de plenario solicitar las alegaciones que estimara oportunas al respecto. Así, como en su caso una contrapericial que permitiera al Tribunal la comprobación de dichas objeciones. Ni lo uno ni lo otro tuvo lugar y ya hemos expresados en distintas ocasiones que en este caso nos encontramos ante las llamadas periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado: El Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 21 de mayo de 1999, punto 2º, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno.

Más recientemente, en Auto del 27 de mayo de 2021 se destaca que '... Por último, a propósito de la falta de ratificación pericial, recordamos la jurisprudencia de la Sala sobre el valor probatorio de tales pruebas, cuando no han sido impugnadas de contrario, como ocurrió en el presente caso.

En este sentido, hemos dicho que 'cuando la parte acusada no expresa en su calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida aceptada y consentida como tal de forma implícita' ( STS 544/2016, de 21 de junio ).

Gozan, por tanto, de pleno valor probatorio ambos informes periciales al constar en las actuaciones y no haber sido impugnados de contrario.'

Octavo.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal procede imponer a los acusados el pago por mitad de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con la circunstancia agravante de reincidencia y un delito menos grave de lesiones a la pena de 5 años y un día de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio al derecho del sufragio pasivo y multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal. Se acuerda asimismo la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por tiempo de 8 años al cumplimiento de las 2/3 partes de condena.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco, al pago a la perjudicada Jacinta de la suma dede 13200 (trece mil doscientos) euros por el valor en el que ha sido tasada la esfera del reloj sustraído y 350 (trescientos) euros por las lesiones. Las indicadas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.