Sentencia Penal Nº 256/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 46/2021 de 08 de Agosto de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357125

Fax.: 942357130

Modelo: C1920

Proc.: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº : 0000046/2021

NIG: 3908741220180006527

Resolución: Sentencia 000256/2022

Procedimiento Abreviado 0000930/2018 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Torrelavega

Denunciado Secundino Procurador: ELVIRA GUTIÉRREZ VALTUILLE

Denunciante Silvio Procurador: ROSAURA DIEZ GARRIDO

AUDIENCIA PROVINCIALCANTABRIA

(Sección Tercera)

ROLLO DE SALA

Número: 46/2021

SENTENCIA núm. 256 / 2022

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA-ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a ocho de agosto de dos mil veintidós.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 46/2022, tramitada por el Procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torrelavega, por delito de estafa del artículo 248 y siguientes del Código Penal, contra DON Secundino, mayor de edad,en calidad de acusado, y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Velarde Gutiérrez, y asistido por el Letrado don Rodolfo Romero Ruiz.

Como Acusación Particular, DON Silvio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosaura Díez Garrido y, bajo la dirección técnica del Letrado don Rafael Sebrango Moratinos.

Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. don Juan Antonio Martínez Martínez.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta Sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado y se remitió a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el día 20 de julio de 2022, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del CP, solicitando se impusiera al acusado, en concepto de autor, la pena de 1 año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena ( artículo 56.1.2 del CP) así como el abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado DON Secundino deberá indemnizar al perjudicado DON Silvio en la cantidad de 7.500 euros, a incrementar con el interés legal del artículo 576 de la LEC.

TERCERO.-La Acusación particular en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1, 249 y 250.1.1º y 250.1.4º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se impusiera al acusado, en concepto de autor, la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena ( artículo 56.1.2 del CP), así como la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago así como el abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado DON Secundino deberá indemnizar al perjudicado DON Silvio en la cantidad de 7.500 euros a incrementar con el interés legal del artículo 576 de la LEC.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-En igual trámite, la defensa del acusado DON Secundino,consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó su libre absolución. Subsidiariamente solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.-Han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

DON Silvio desde primeros de mayo al 2 de agosto de 2018 prestó servicios para DON Secundinorepartiendo electrodomésticos con una furgoneta, sin haber firmado ningún tipo de contrato.

El día 2 de agosto de 2018 DON Silvio tuvo un accidente de circulación en su vehículo particular que le impidió seguir prestando los citados servicios de reparto de electrodomésticos.

DON Secundino extendió y entregó a Silvio los tres siguientes cheques al portador asociados a la cuenta número NUM000 de la entidad Bankia:

a) Cheque número NUM001 de fecha 1 de septiembre de 2018 por importe de 3.000 euros;

b) Cheque número NUM002 de fecha 10 de septiembre de 2018 por importe de 4.000 euros;

c) Cheque número NUM003 de fecha 20 de septiembre de 2018 por importe de 3.000 euros;

DON Silvio intentó cobrar en varias ocasiones dichos cheques pero no fue posible al encontrase cancelada dicha cuenta bancaria, al menos, desde el 1 de septiembre de 2018.

Posteriormente, en fechas no determinadas, el acusado le abonó a Silvio 2500 euros.

No consta que el acusado DON Secundino ofreciera a DON Silvio constituir una sociedad para el reparto de electrodomésticos. Tampoco consta que Silvio aportara 7190 euros ni ninguna otra cantidad para el funcionamiento de dicha sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO.Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por el mismo acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, de que los hechos anteriormente declarados probados sean constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.1º y 250.1.4º del Código Penal ni tampoco de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, por los que ha sido acusado DON Secundinoen el acto del juicio respectivamente por la Acusación particular y el Ministerio Fiscal.

La Sala entiende que no han quedado acreditados los elementos configuradores del delito de estafa conforme a los siguientes razonamientos.

SEGUNDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DELITO DE ESTAFA ANALIZADA Y APLICADA EN EL PRESENTECASO: EL ENGAÑO.En efecto, como ya hemos adelantado, los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.1º y 250.1.4º del Código Penal ni tampoco de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal.

A tal efecto, no podemos dejar de recordar la reciente STS, Sala 2ª, de lo Penal, núm. 755/2016, de 13 de octubre, que reitera doctrina jurisprudencial sobre los elementos del delito de estafa.

«En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria».

En este sentido, y dado que la acusación ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa, debe recordarse que nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, por todas en Sentencias de fechas 23 de diciembre de 2013 y 14 de marzo de 2014, ha establecido, que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El delito de estafa requiere para su comisión la concurrencia de un engaño, requisito fundamental, más significativo, esencial y definitorio de esta infracción criminal que tendrá que ser antecedente, causantey bastante, como recuerda la STS 383/2015, de 19 de junio, la STS 635/2014, de 8 de octubre, y otras muchas.

El artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la Jurisprudencia.

En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedenteo, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Y, según indica la STS 1848/2003, de 28 de marzo, engaño bastante es «aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consecución del fin propuesto y que tiene la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial».

El engaño puede residir tanto en la afirmación de hechos falsos como en juicios de valor, realizarse con palabras o con actos concluyentes, por un hacer activo o por una omisión. Con independencia del nombre que quiera dársele, lo importante es que el Tribunal Supremo admite como engaño típico de la estafa no solo la afirmación como verdaderos de hechos falsos sino también la ocultación o disimulación de hechos verdaderos ( STS 18 de mayo de 1995).

Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el presente caso, no existe engaño alguno al exigirse que este engaño sea suficiente e idóneo para engañar a cualquier persona medianamente avisada, negando virtualidad al engaño cuando éste pudo ser evitado con una mínima diligencia por parte de la víctima.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE UN DELITO DE ESTAFA DEL ARTÍCULO 248 Y SIGUIENTES DELCÓDIGO PENAL.Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial sobre el delito de estafa por el que ha sido acusado DON Secundino,la Sala, tras un detenido análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende que no concurren los requisitos configuradores del delito de estafa anteriormente detallados.

A tal efecto hay que tener en consideración cómo los hechos denunciados por DON Silviose limitan a que el acusado desde primeros de mayo a primeros de agosto de 2018 estuvo trabajando para DON Secundinorepartiendo electrodomésticos con una furgoneta sin 'ningún tipo de contrato de trabajo' hasta que no pudo hacerlo al tener un accidente con su vehículo particular, habiéndole reclamado en varias ocasiones las retribuciones que le correspondían por el tiempo trabajado hasta que finalmente DON Secundinole extendió tres cheques al portador de la entidad Bankia por importes de 3000, 4000 y 3000 euros respectivamente, fechados los días 1, 10 y 20 de septiembre y que no ha podido cobrarlos al encontrarse la cuenta de cargo sin fondos y sin movimientos.

Estos son los hechos denunciados personalmente por DON Silvio en su denuncia de fecha 9 de noviembre de 2018 ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torrelavega obrante al folio 1 de las actuaciones. Sin embargo, al acto del juicio no compareció DON Silvioal que ni siquiera se le propuso por las partes como testigo.

No habiendo comparecido el denunciante y único perjudicado al acto del juicio que, como es bien sabido, es donde se practican las pruebas que han determinar el resultado del juicio, es lo cierto que partimos de un importante déficit probatorio de cargo pues el testimonio de DON Silvio, a falta de otro tipo de pruebas, se erige como la única prueba de los acuerdos, tratos y condiciones en que supuestamente el denunciante trabajó para el acusado así como el motivo de la entrega de los tres cheques antes indicados.

La ausencia del denunciante y único perjudicado resulta aún más sorprendente cuando en el escrito de acusación particular se introduce una versión completamente distinta de los hechos no manifestada en ningún momento por DON Silvioni en su inicial denuncia ni en su declaración judicial. Así, en el escrito de acusación se afirma que DON Secundinole propuso ser socios y a tal efecto DON Silvioempezó a entregar diversas cantidades de dinero necesarias para emprender la actividad, alquilar la furgoneta, etc, entregándole entre el 21 de enero de 2018 y el 5 de mayo de 2018 la cantidad total de 7190 euros. Se añade asimismo ex novoen dicho escrito que bajo dicho engaño el perjudicado abandonó el 11 de abril de 2018 su trabajo en Ilunión, empresa de limpieza de la ONCE, para dedicarse al negocio que se le prometió por el acusado y que éste realizó desde la primera semana de mayo hasta el día 2 de agosto en que Silvio sufrió un accidente de circulación que le impidió seguir en la actividad.

Pese a tal variación radical de los hechos denunciados que, como acabamos de señalar, solamente se refería a que DON Silviono pudo cobrar los tres cheques que el acusado le había dado para pagarle ' las retribuciones que le correspondían por el tiempo trabajado' nos encontramos con que el denunciante y único perjudicado no es llamado como testigo al acto del juicio para relatar y aclarar lo realmente sucedido por lo que esta Sala carece de elementos de valoración para determinar si los hechos se producen como relataDON Silvioen su denuncia -ha prestado unos servicios desde mayo a agosto de 2018 y no le abonan las retribuciones correspondientes-o, como de forma muy distinta, se relatan en el escrito de acusación particular -se leprometió ser socio y como tal Silvio aportó 7190 euros en pequeñas cantidades desde enero de 2018-.

En el acto del juicio declara DOÑA Penélope, madre de DON Silvio, quien no estuvo presente en los supuestos acuerdos habidos entre Silvio y Secundino acerca de la citada sociedad por lo que no se trata más que de una testigo de referencia sobre dichos hechos y, por tanto, dicho testimonio carece de valor al no haberse llamado al testigo directo de dichos hechos. DOÑA Penélopesí es testigo presencial de que el acusado le dio tres cheques a su hijo en pago de lo debido.

El acusado DON Secundino en el acto del juicio negó categóricamente la existencia de dicho ofrecimiento de constituir una sociedad así como de que Silvio le diera los citados 7190 euros, manifestando que Silvio le ayudó a repartir electrodomésticos y que finalizó porque Silvio no volvió, que le daba 1100 euros de salario en mano, que le pagó dos meses, mayo y junio y un poco más, que le entregó 1000 y 1500 euros, que el resto no se lo pagó, que la furgoneta era suya, que le extendió los tres cheques porque el hermano de Silvio le amenazó seriamente y para salir del paso le dio los cheques, que Silvio tiene un vicio muy grande, que ese dinero lo había gastado antes de conocerle a él. Asimismo, manifestó DON Secundinoque, en ese momento, no era consciente que la cuenta de los cheques estaba cancelada, que Silvio estaba cansado de su trabajo, que él dijo que le ayudaba a repartir los electrodomésticos, que no le dijo de ser socios, que Silvio es adicto a las máquinas de monedas, que Silvio se gastó el dinero antes de empezar a ayudarlo, que lo que él hizo fue protegerlo para que no se enterase su madre.

Comparadas ambas versiones parece coincidir lo declarado por el acusado y lo efectivamente denunciado por Silvio de que existía una relación laboral en la que éste se encargaba de repartir electrodomésticos. El acusado llega a concretar que le pagaba unos 1100 euros en concepto de salarioy que le pagó los dos primero meses en mano y después le entregó 1000 y 1500 euros.

Por ello, alega la Acusación que nos encontramos ante un delito de estafa por cuanto el acusado nunca tuvo intención de cumplir su parte del trato societario ni de pagar las retribuciones aportadas o devolver el dinero aportado por Silvio como lo manifiesta que le entregara tres cheques de una cuenta bancaria cancelada.

En definitiva, mientras DON Silvioentiende que los mismos son constitutivos de un delito de estafa, el acusado DON Secundinomantiene que los hechos son atípicos por cuanto ni hay engaño ni desplazamiento patrimonial alguno porque Silvio no le dio ningún dinero.

Dicho esto, volvemos a insistir que no existe prueba alguna que acredite el ofrecimiento o constitución de dicha sociedad por lo que difícilmente puede hablarse de la existencia del engaño que requiere el delito de estafa.

Lo que sí ha resultado acreditado a la vista de la prueba documental aportada y del propio reconocimiento del acusado es que éste libró tres cheques al portador de la entidad Bankia por importes de 3000, 4000 y 3000 euros fechados los días 1, 10 y 20 de septiembre respectivamente, que entregó a DON Silvioy que éste no pudo cobrarlos por encontrarse cancelada la cuenta bancaria de cargo. A tal efecto consta escrito de la entidad Bankia de fecha 28 de mayo de 2019 en el que informa que la cuenta bancaria número NUM000 figura cancelada en el periodo indicado de 1 de septiembre al 6 de noviembre de 2018 (folio 68 de las actuaciones).

Lo único acreditado es lo expresamente reconocido por el acusado en el acto del juicio pues, una vez más, sorprende la más absoluta falta de prueba practicada en la presente causa en la que lo único que ha quedadoefectivamente acreditado han sido los hechos sobre losque existe plena y absoluta conformidad entre laspartes-que Silvio prestó servicios para Secundino de primero de mayo al 2 de agosto de 2018 repartiendo electrodomésticos y que Secundino le entregó tres cheques a Silvio que éste no pudo cobrar por encontrarse cancelada la cuenta-.

Expuestos así los hechos y ante la más absoluta falta de acreditación de la supuesta constitución de una sociedad entre Secundino y Silvio, así como de la entrega de Silvio al acusado de la cantidad de 7190 euros habrá que analizar si el pago de 10.000 euros a través de tres cheques a cargo de una cuenta cancelada constituye o no un delito de estafa. Todo ello teniendo en consideración que, con posterioridad a dicho libramiento de los cheques, el acusado le entregó a DON Silvioen una ocasión 1500 euros y, en otra, 1000 euros por lo que la cantidad debida ascendería finalmente a 7.500 euros que son los que ahora se reclaman.

Es evidente que la entrega de un cheque sin fondos no es constitutivo de un delito autónomo como sí lo era en el Código Penal de 1973 que castigaba en el artículo 563 el llamado ' cheque en descubierto'. Sin embargo, el Código Penal de 1995 ya no contempla esta figura, entendiendo que el Derecho Penal solamente debe intervenir en caso de ataque al patrimonio a través del delito de estafa.

Las conductas que anteriormente podían ser incluidas en el artículo 563 bis b) del Código Penal de 1973 no son por sí mismas constitutiva de delito, sino que únicamente podrán alcanzar relevancia penal como uno de los elementos del delito de estafa: que formen parte de la puesta en escena necesaria para producir error en otra persona, de tal manera que ésta realice un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.

Por otra parte, en estos casos puede resultar de aplicación la agravación del delito de estafa contenida en el punto 3 del artículo 250.1 del Código Penal.

Según este precepto, el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando «se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio».

Sin embargo, en el presenta caso, resulta que la entrega de los tres citados cheques en descubierto se produce después de la aportación del trabajo de Silvio y también después de la supuesta aportación dineraria de éste por lo que dicha entrega no puede ser el origen del engaño.

Hay que tener asimismo en consideración que DON Silvio no reclamó fehacientemente o por vía judicial el pago de dicha cantidad sino hasta la interposición de la denuncia que da origen a las presentes actuaciones.

Por ello, parece razonable pensar, o al menos no puede descartarse, la existencia de una alternativa fáctica verosímil como es la posibilidad de que nos encontremos ante un mero incumplimiento civil por la insolvencia o imposibilidad económica sobrevenida del contratista o empleador y no ante un negocio jurídico criminalizado. Y, en este sentido es clara la jurisprudencia:

«Constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. [...] Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes» ( STS núm. 416/2015, de 22 de junio).

En efecto, atendiendo los datos existentes parece que en realidad podría tratarse de un irregular o defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes por lo que lo oportuno no es acudir a la vía penal sino a la vía civil ( arts. 1101 y 1124 del Código Civil) para reclamar el denunciante que ha cumplido su obligación, el cumplimiento forzoso del contrato o bien instar la resolución contractual y, en ambos casos, la indemnización de daños y perjuicios. O en su caso la nulidad o anulabilidad de dicho contrato. En su caso también podrá acudir al orden jurisdiccional laboral de entender que existía una verdadera relación laboral.

Por otro lado, atendiendo a la existencia de una alternativa fáctica verosímil no puede descartarse, como alega el acusado, que Silvio se haya gastado el dinero con anterioridad a la relación entre ellos debido a una supuesta ludopatía que vendría corroborada por el extracto de la cuenta bancaria de Silvio en la que constan numerosos movimientos por pequeñas cantidades desde el mes de enero hasta el mes de agosto de 2018, es decir, meses antes de que empezara el reparto de los electrodomésticos e incluso durante casi todo el mes de agosto cuando ya había cesado dicha relación el día 2 (folios 97 y 98 de las actuaciones).

Dicho esto, fácilmente puede concluirse que no existe elemento probatorio alguno que sirva para acreditar que DON Secundino intentara de inicio engañar a DON Silvio. No pudiendo acreditarse cumplidamente este hecho no hay base alguna para sostener la existencia de engaño.

No existiendo certeza sobre este extremo, en aplicación del principio in dubio pro reo, la Sala no puede afirmar, con la certeza que un pronunciamiento judicial exige, que DON Secundino ofreciera a DON Silvio la constitución de una sociedad conjunta con la idea preconcebida de aprovecharse del trabajo personal realizado por éste como repartidor así como de lograr que Silvio le transfiriese una importante cantidad de dinero para su enriquecimiento sin abonarle retribución alguna y con objeto de apropiarse ilícitamente de dichas aportaciones dinerarias, y, en consecuencia, no puede sino llegarse a un pronunciamiento absolutorio.

Ya hemos señalado con anterioridad que el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Pero, como también acabamos de decir, no hay elementos probatorios suficientes para afirmar con certeza, más allá de toda duda razonable, que hubiera existido engaño en la conducta de DON Secundino.

Y, no existiendo engaño, no hay delito de estafa. Todo ello sin necesidad de mayores razonamientos en cuanto a la concurrencia de los demás elementos configuradores del tipo por cuanto, como ya hemos señalado con anterioridad, el elemento fundamental de la estafa es el engaño. En cualquier caso, también hemos señalado que tampoco consta otro elemento configurador del delito de estafa como es el desplazamiento patrimonial por cuanto tampoco consta acreditado la entrega por parte de Silvio de los citados 7190 euros al acusado.

Por todo ello, la Sala concluye que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación ya que no concurren los elementos configuradores del delito de estafa al faltar el engaño antecedente, causante y bastante exigido por la Jurisprudencia.

En consecuencia, la Sala no puede sino absolver libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a DON Secundino,del delito de estafa por el que ha sido acusado en el presente procedimiento.

CUARTO.- COSTAS.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueran absueltos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y, en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que, debemos absolver y absolvemoslibremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a DON Secundino,del delito de estafa por el que había sido acusado en este procedimiento como autor, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente Sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.