Sentencia Penal Nº 257/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 5/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00257/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

Rollo : 0000005 /2010

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /01/0

Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCION N. 2 de A CORUÑA

SENTENCIA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente

JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

En A CORUÑA, a dieciseis de Mayo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento ordinario la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCION N. 2 de A CORUÑA, por delitos de HOMICIDIO, CONTRA LA SALUD PUBLICA Y OTROS, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y, como acusación particular Dª Martina , representada por la Procuradora Sra. RAMON CAMPOS y asistida de la Letrada Sra. BOEDO DIAZ, y, de otra parte, María Purificación , representada por la Procuradora Sra. DORREGO ALONSO y asistida del Letrado Sr. ETCHEVARRIA LAREDO; contra el procesado Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Francisco Javier y de Mª del Carmen, nacido el 30 de julio de 1980 en Las Palmas y vecino de León, de ignorada situación económica, en prisión por esta causa desde el 5 de junio de 2009, representado por el Procurador Sr. PARDO DE VERA y defendido por la Letrada Sra. ARADAS RODRIGUEZ; contra el procesado Francisco , con D.N.I. NUM001 , hijo de Agustín y de Milagros, nacido el 24 de septiembre de 1986 en León, vecino de Benavente, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 16 de mayo de 2009, representado por el Procurador Sr. LOPEZ RIOBOO y defendido por el Abogado Sr. BOUZAS GALBÁN; contra el procesado Olegario , con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Amalia, nacido el 6 de junio de 1977 en Payosaco y vecino de Arteixo, con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa previa prestación de una fianza de 4.000 euros, representado por el Procurador Sr. PAINCEIRA CORTIZO y defendido por el Letrado Sr. SIERRA SÁNCHEZ; y contra el procesado Luis Francisco , con D.N.I. nº NUM003 , hijo de Félix y de María, nacido el 6 de diciembre de 1979 en León y vecino de León, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa previa prestación de fianza de 4.000 euros, representado por el Procurador Sr. LOPEZ RIOBOO y defendido por el Letrado Sr. FERNANDEZ MARTINEZ. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ .-

Antecedentes

PRIMERO.- El Sumario de referencia que se incoó por auto de 5.3.2010 , dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los pasados días 2, 3, 4 y 5 de mayo del presente, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal en redacción dada por L. O. 5/2010 de 22 de junio por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, otro de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º , otro de robo con violencia en las personas y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 3 en la redacción de la L.O. 5/2010 , otro de homicidio del artículo 138 y otro de encubrimiento del 451.3º letra a) del Código Penal todos ellos.

Olegario sería autor del delito contra la salud pública, Luis Francisco del de encubrimiento e Antonio y Francisco coautores del de homicidio, tráfico de drogas, robo con violencia en las personas y uso de armas y del de tenencia ilícita de armas.

Concurriría en Olegario la atenuante de confesión del artículo 376.1º del Código Penal en relación con la circunstancia 4ª del artículo 21 , como muy cualificada.

Solicitó que se impusiera a Olegario , por el delito de tráfico de drogas, la pena de 1 año y 11 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 38.621,32 euros (el tanto del valor de las sustancias estupefacientes con las que traficó) con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 30 días (artículo 53.2 Código Penal).

A cada uno de los procesados Antonio y Francisco :

- Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 115.863,968 euros (el triplo del valor de las sustancias estupefacientes con las que traficó).

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia y uso de armas, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de homicidio, la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 Código penal ) y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de las personas de María Purificación , Hermenegildo , Pascual y Martina , de sus domicilios, lugares de trabajo o estudios y cualquier otro en el que se encuentren y prohibición de comunicarse por cualquier medio con cualquiera de los anteriores por tiempo superior en 10 años al de la pena de prisión impuesta (artículos 57 y 48 del código Penal ).

Abono del tiempo de prisión provisional (artículo 58 del Código Penal ).

Al procesado Luis Francisco , por el delito de encubrimiento, la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas procesales (artículo 123 del Código Penal ).

Comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas; comiso del vehículo AUDI A-6 matrícula ....-GGH (propiedad de Antonio ); y comiso del dinero y de los efectos (dos básculas digitales) intervenidos en el registro de la vivienda de Alvaro que se llevó a cabo en el presente procedimiento (artículos 127 y 374 del Código Penal ). Tales efectos serán adjudicados al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Antonio y Francisco indemnizarían conjunta y solidariamente a María Purificación en 90.000 euros y a su hijo Hermenegildo en 60.000 euros, al SERGAS en lo que se determine por la asistencia recibida por la víctima y a los padres de ésta en 9.000 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La acusación particular de María Purificación consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal y, subsidiariamente, de homicidio del artículo 138 , del que eran coautores los procesados Antonio y Francisco , sin que concurrieran en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de 18 años de prisión si eran condenados por asesinato o, subsidiariamente, 12 si lo fueran por homicidio, con inhabilitación absoluta durante la condena y prohibición de aproximarse a María Purificación y a su hijo a menos de 500 metros del lugar donde se encuentren y comunicarse con ellos por cualquier medio en 10 años tras el cumplimiento de la pena de prisión, al pago de las costas procesales con inclusión de las derivadas de su concurso y que indemnizaran a Hermenegildo en 200.000 euros y a María Purificación en 120.000 euros.

QUINTO.- La acusación particular dimanante de la Sra. Martina consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato, otro de robo con violencia y uso de armas, otro de tenencia ilícita de armas, y otro de encubrimiento, siendo coautores Antonio y Francisco de los tres primeros, y el procesado Luis Francisco del último, no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se les impusieran a Antonio y a Francisco las penas de 18 años de prisión, con inhabilitación absoluta por el asesinato, 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el robo y 1 año y 9 meses por la tenencia ilícita de armas, y 2 años de prisión con idéntica inhabilitación especial a Luis Francisco por el encubrimiento, debiendo indemnizar los dos primeros a los padres del fallecido en 80.000 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC .

SEXTO.- La defensa de Olegario en idéntico trámite, consideró que su patrocinado era autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal y 376, apartado 3º , solicitando se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión sin imposición de multa alguna.

SÉPTIMO.- La defensa del procesado Luis Francisco solicitó su absolución por el delito de encubrimiento.

OCTAVO.- La defensa del procesado Francisco interesó, asimismo, su libre absolución, retirando en el informe su conclusión de que, caso de ser considerado autor de los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal, concurriría la atenuante del artículo 21.2 .

NO VENO.- La defensa del procesado Antonio le consideró autor de un delito de homicidio del artículo 138 , otro de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 , otro contra la salud pública del artículo 368 , y otro de robo con violencia en grado de tentativa, concurriendo en el homicidio bien la eximente del artículo 20.2, la eximente incompleta del 21.1 o la atenuante del 21.2 ; en el robo, las mismas circunstancias y también las contempladas en el artículo 21.3 ; y solicitando su absolución por el homicidio y por el robo, y 3 años de prisión por el delito contra la salud pública y 1 año de prisión por el de tenencia ilícita de armas.

Hechos

Probado y así lo declaramos expresamente que el procesado Olegario -nacido el día 6 de julio de 1977 y condenado por sentencias firmes de 29 de junio de 1999 por delito de robo a la pena de multa, de 20 de marzo de 2001, por delito de daños a pena de multa, y por sentencia de 27 de octubre de 2003 a la pena de multa por delito de robo de uso de vehículo a motor-, ponía en contacto a quienes deseaban adquirir cocaína con Alvaro , quien desde al menos el mes de abril de 2009 venía dedicándose a su venta en Arteixo (A Coruña), a cambio de una contraprestación económica que dependía de la cantidad y buen fin de la operación.

En el indicado mes de abril, Olegario conoció en León al también procesado Antonio -nacido el 30 de julio de 1980 y sin antecedentes penales-, quien le comentó su interés por adquirir cocaína para venderla a su vez a terceros, lucrándose con esa labor de intermediario, concertando entonces el primero dos citas entre ambos que tuvieron lugar en ese periodo, la primera en la calle y la segunda en el domicilio de Alvaro , de la CALLE000 nº NUM004 , NUM004 NUM005 de Arteixo (A Coruña), desplazándose Antonio en un vehículo marca Audi-6 con matrícula ....-GGH de su propiedad y comprándole cantidades no precisadas de cocaína, pero que oscilaban entre 50 y 200 gramos, percibiendo Olegario una comisión por las ventas, y quedando en que más adelante éstas tendrían por objeto cantidades mayores de droga.

Así las cosas, previo concierto de un nuevo encuentro en la forma indicada para la adquisición de 800 gramos de cocaína a razón de 39 euros por gramo (31.200 euros), Antonio viajó desde León el 7 de mayo de 2009 en el citado automóvil acompañado de su amigo y anterior propietario del Audi Francisco -nacido el 24 de septiembre de 1986 y sin antecedentes penales- y otras dos mujeres de ignorada identidad, portando el primero un revólver con cañón de características muy similares a las que poseen los de la marca Rossi de calibre 38 Special, cargado y listo para el disparo, para el cual no tenía licencia, y que había adquirido para esta operación a otra persona por mediación de Francisco , quien portaba una pistola o revólver cuyas características no se han precisado; llevaban también un rollo de cinta adhesiva para atar a Alvaro y a Olegario , dado que la verdadera y planificada intención de los dos era quedarse forzadamente la cocaína sin abonar su precio y luego transmitirla a terceras personas, empleando para doblegar la voluntad de los otros el revólver y la pistola o revólver mencionados, abriendo fuego si ello era preciso, asumiendo ambos las consecuencias lesivas para la vida o la integridad de quienes obstaculizasen su designio.

Tras recoger a Olegario en su domicilio de Pastoriza (Arteixo) sobre las 0,30 horas del día 8 de mayo, los procesados llegaron al de Alvaro de la CALLE000 , dejando Antonio el coche en las inmediaciones, estacionado de forma que pudiera salir del lugar sin necesidad de maniobrar facilitando la huída. Una vez en el interior de la vivienda los cuatro llegados de León y Olegario , Alvaro les pasó al salón donde estaban preparados dos paquetes, uno con 74,906 gramos de cocaína al 40,89% y un valor en el mercado de 3.616,21 euros del cual extraer las muestras para comprobar su calidad, y otro de mayor tamaño con la cantidad de cocaína restante hasta alcanzar, de manera aproximada, los 800 gramos convenidos, así como una báscula digital con la que hacer el pesaje de la droga. Después de probar las del primer paquete y solicitar Alvaro que le entregaran el dinero que aquéllos no portaban, Antonio sacó el revólver diciéndole "ahora te la vamos a jugar" encañonándolo, al tiempo que Francisco hizo lo propio con la pistola o revólver apuntando a Olegario , diciéndole repetidas veces "no te muevas que te tiro", momento en el que se apagó la luz del pasillo, preguntando Antonio a Alvaro quién más había en el interior de la vivienda. Al responder éste que su mujer María Purificación y su hijo de corta edad, fue con él encañonándolo hasta el dormitorio para comprobarlo y conducirles a todos hasta el salón, donde pensaban atar y amordazar a los ocupantes empleando la cinta adhesiva referida con el concurso de las dos mujeres. Al llegar a aquélla dependencia y hacer un amago en la puerta, Alvaro decidió escapar de la vivienda para pedir auxilio, dirigiéndose hacia la entrada y saliendo a la carrera, siendo perseguido de cerca por Antonio y tocando los timbres de las viviendas adyacentes a la suya. Cuando iniciaba el descenso por las escaleras, Antonio , que no había dejado de empuñar el revólver y se encontraba a muy corta distancia, apuntó a la cabeza de Alvaro , que en esos momentos ya suplicaba por su vida viendo que no tenía oportunidad alguna de esquivar el disparo que, de forma certera, efectuó Antonio , penetrando el proyectil por la región posterior media del cráneo cayendo Alvaro a plomo por la escalera, falleciendo sobre las 11 horas del día 8 por la destrucción de centros vitales encefálicos que le ocasionó el tiro y tras fracasar los intentos de salvarle la vida por parte del personal médico del Centro Hospitalario Universitario de A Coruña, a donde fue trasladado después de recibir los primeros auxilios en el lugar de los hechos.

Después de esto, Antonio se dirigió a la vivienda donde Francisco estuvo todo el tiempo apuntando con el arma a Olegario mientras le decía que no se moviera o le disparaba, impidiendo con ello que éste pudiera llevar a cabo cualquier intento de ayudar a Alvaro , gritando "vámonos de aquí"; abandonaron los cuatro el domicilio no sin antes coger el paquete grande de cocaína, quedando el de muestra en su interior, donde luego se encontraron también dos envoltorios con 1,086 gramos de cocaína al 38,53% de pureza y 49,38 euros de valor en el mercado ilícito, dos básculas digitales y 500 euros en metálico. Para salir del edificio tuvieron que sortear el cuerpo inerte de Alvaro , que en esos momentos se ahogaba en el charco de sangre que manaba de su cabeza, montaron a continuación en el vehículo preparado en su estacionamiento con la parte trasera hacia la casa que condujo Antonio hasta León, haciéndose cargo Francisco del revólver con el que se efectuó el disparo, arma que no ha sido hallada al igual que ocurrió con la pistola o revólver que portaba aquél y con la cocaína sustraída.

Una vez en León, Antonio dejó en diferentes lugares a sus acompañantes y se dirigió a su domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM006 , NUM007 , en la Virgen del Camino y, tras cambiarse de ropa, se puso en contacto con su amigo, el también procesado Luis Francisco -nacido el 6 de diciembre de 1979 y sin antecedentes penales- que en alguna ocasión le había acompañado a Arteixo, pidiéndole que llevara a sus hijos al colegio, tal y como había quedado con su mujer, lo que así hizo, marchándose a continuación Antonio de León, primero hacia Málaga y luego a Huelva; continuó en contacto telefónico con Luis Francisco , a quien en una ocasión le dijo que estaba "para abajo", concertando con él una cita que tuvo lugar sobre las 22,30 horas del día 2 de junio de 2009 en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 , nº NUM008 , NUM009 NUM010 de León, el cual ocupaban Fausto y Amelia , conocidos de Antonio , que le dieron cobijo sin saber nada de lo anteriormente relatado, siendo allí finalmente detenido cuando tenía intención de abandonarlo con inmediatez para evitarlo.

SEGUNDO.- Olegario se encontraba testificando en dependencias policiales sobre lo sucedido en el domicilio de su amigo Alvaro , y antes de que se hubiese abierto investigación alguna derivada de las ventas de cocaína, relató a los agentes actuantes todos los aspectos relacionados con aquéllas y que han sido anteriormente relatados, constando en la causa que no persistió en esas actividades; facilitó además, a la Guardia Civil, descripción precisa de los intervinientes, concretándose, gracias a ello, la identidad de Antonio y de Francisco .

TERCERO.- Alvaro tenía 31 años de edad cuando falleció, mantenía una relación sentimental desde 5 años atrás con María Purificación , nacida el día 15 de octubre de 1987, teniendo un hijo en común de 2 años de edad, llamado Hermenegildo , y conviviendo los tres en el domicilio de la CALLE000 de Arteixo. Los padres de Alvaro , Pascual y Martina , no convivían ni dependían económicamente de él.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína) de los artículos 368 párrafo 1º, inciso primero y 376 , otro de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1º , otro de robo con violencia y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 3 (L.O. 5/2010) y un cuarto de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal todos ellos. Así quedó acreditado en el juicio oral por las declaraciones de los procesados, las testificales y periciales practicadas y la documental que se reprodujo, según se explicará a continuación.

No lo son, en cambio, del delito de encubrimiento del artículo 451.3ºa ) que el Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Martina imputaban al procesado Luis Francisco .

1ºa) Tráfico de Drogas

De las declaraciones de Olegario e Antonio deriva, nítidamente, el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto la cocaína, según resultó del análisis de los folios 224 y ss. ratificado en la vista por su autor. El paquete hallado en el interior del domicilio, conforme indicó a los agentes de la Guardia Civil Olegario , contenía 74,906 gramos de esa sustancia con una riqueza del 40,89%, siendo significativo también las balanzas para el pesaje que allí se encontraron. Habiendo reconocido ambos procesados las anteriores operaciones de compraventa de cocaína, la conclusión es clara en relación al tipo básico del artículo 368 del Código Penal , pero no en lo que concierne a la agravación por razón de la notoria importancia de las cantidades objeto del tráfico (369-5º en la redacción dada por la L.O. 5/2010 ), dada la insuficiencia de los indicios reunidos al efecto. Con la pureza mencionada, aún teniendo por probadas las cuantías a que hacen referencia los relatos de las acusaciones, éstas no exceden los 750 gramos de cocaína pura que, desde el pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19.10.2001, viene manteniendo el Alto Tribunal en relación al concepto legal de la notoria importancia (entre las más recientes STS 10 de marzo de 2011 rec. 11055/2010 ).

1ºb) Tenencia Ilícita de armas

La pericial balística de los folios 597 y siguientes, ratificada mediante videoconferencia por los agentes que la llevaron a cabo ( NUM011 y NUM012 del Departamento correspondiente de la Guardia Civil), es concluyente acerca del tipo de arma de la que provenía el proyectil alojado en el cráneo de la víctima, un revólver de la marca Rossi bien del calibre 38 special (9 x 29 mm.) bien el 357 Magnum (9 x 32 mm.); se trata, pues, de un arma de las conocidas como cortas, apta para el disparo y en relación a la cual el procesado Antonio ha reconocido haber usado, en las condiciones que luego se analizarán, en el transcurso del suceso, y sin poseer la licencia que habilita su tenencia legítima, reuniéndose los elementos del tipo a examen, que se consuma por la mera detentación y disponibilidad de uso (T.S. 31/1/01, 16/2/02, 26/7/06 ó 10/3/2010).

1ºc). Robo con violencia y uso del arma mencionada.

Nuevamente la declaración de Olegario es sumamente ilustrativa de la verdadera intencionalidad de los, en teoría, compradores de la cocaína. Mientras que el procesado Antonio pretendió convencer a la Sala de que fue un intento de estafa en la calidad (menor de la convenida) de la droga por parte del fallecido, quien también habría abusado del envoltorio de los paquetes para cobrar el plástico a precio de cocaína, la circunstancia que determinó que sacase el revólver y dijese la frase "ahora te la vamos a jugar", lo manifestado por el intermediario de las operaciones cuadra mejor en todos sus extremos con el conjunto de indicios de que disponemos. Y así, nadie medianamente avisado concierta una transacción de mayor envergadura con quien anteriormente le ha engañado en el intercambio salvo, claro está, que pretenda resarcirse de lo antes distraído; no hay prueba alguna de que los compradores portasen la importante cantidad de dinero en que se concertó la venta (39 euros gramo, unos 31.200 euros en total); el vehículo en el que arribaron al domicilio lo estacionó el procesado que lo conducía en disposición de salir lo más velozmente del lugar; se porta -al menos- un arma cargada y apta para la conminación, también cinta adhesiva con la que atar y amordazar al vendedor y al intermediario para lo cual suben hasta el domicilio dos mujeres que "no tenían conocimiento" de lo que los varones venían a hacer en A Coruña y, en definitiva, se cuenta con la ventaja de que nadie formulará denuncia por la sustracción de una sustancia cuya venta depara la imposición de importantes penas. Por todo esto consideramos que lo planeado fue el robo de la cocaína previamente encargada, para cuya consecución se emplearon armas, delito previsto y penado en los artículos 237 y 242 1. Y 3 del Código Penal (véase en relación con las sustancias de tráfico prohibido como aptas para ser consideradas objeto material del delito de robo, las ya antiguas STS de 14/11/81 , 26/1/84 y 20/2/92 ).

1ºd) Asesinato

De las varias hipótesis posibles en relación al modo en que se produjo la muerte de Alvaro , la lindante con la imprudencia que admite el procesado Antonio ("disparé en la oscuridad" "a voleo", "tenía miedo"),la meramente homicida del relato de hechos de la Fiscalía, y la cualificada por el concurso de la alevosía de las acusaciones particulares, la Sala considera acreditada esta última porque: la pericial forense ha determinado sin ambages que el disparo que acabó con la vida de Alvaro se realizó a muy corta distancia del objetivo; el proyectil penetró por una zona de la cabeza, la región parietal posterior izquierda, indicativa de que con seguridad la víctima estaba de espaldas a su atacante y, por otra parte, María Purificación declaró que oyó a Alvaro suplicar ("no, por favor, qué haces, para"), que pudo ver como su pareja y otro varón salían del domicilio que el gesto que tenía el segundo era de estarle apuntando con un arma plateada y que la luz del descansillo estaba encendida (juicio oral). En definitiva, nos encontramos ante clara manifestación de la alevosía por desvalimiento, "en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa" ( STS 2 de junio de 2010 ), y concurren todos los elementos que requiere la circunstancia específica de agravación: el normativo, derivado del acompañamiento a un delito contra las personas, el instrumental, que se predica de las conductas enmarcadas en el aseguramiento del resultado (se apuntó el arma a un centro vital de la víctima) sin riesgo para el agente (iba éste desarmado) y, por último, el culpabilístico, consistente en la intencionalidad de conseguir la muerte sin que el sujeto pasivo de la infracción pueda ofrecer posibilidad alguna de defensa (cuando se hallaba de espaldas a su agresor), véanse al respecto entre otras, y aparte de la citada, las SSTS de 2/7/09 , 19/1/10 , 28/1/10 , 14/5/10 , 27/1/11 y 14/4/2011 .

1ºe) Encubrimiento

El delito del artículo 451.3º letra a) que le viene siendo imputado al procesado Luis Francisco , es infracción que, como recuerda la STS de 30/12/09 , protege la lesión que las conductas allí descritas producen a la Administración de Justi cia. Del propio relato de hechos del escrito de la Fiscalía, donde consta que Antonio "le pidió ayuda" a Luis Francisco , no puede llegarse a la conclusión condenatoria que se nos solicita, en tanto no consta en qué consistió aquélla, ni tampoco que, fuera de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos o la cita en el domicilio de la C/ DIRECCION001 de León, el procesado efectuase acto alguno tendente a facilitar que Antonio eludiera la invitación de los agentes intervinientes o sustraerse de la busca y captura.

SEGUNDO.- Del delito de tráfico de drogas son autores los procesados Antonio , Francisco y Olegario y de los de tenencia ilícita de armas, robo con violencia en la modalidad agravada indicada y asesinato los dos últimos. Todos ellos por haberlos realizado por sí (artículos 27 y 28 del Código Penal ), según los razonamientos siguientes:

a) Olegario ha confesado su participación en tres operaciones de venta de cocaína obteniendo, a cambio de poner en contacto a compradores y vendedor y acompañando a los primeros hasta el domicilio del segundo, una compensación económica además de invitaciones al consumo de droga, lo que determina la condición de autor del delito contra la salud pública (vid. STS 20-7-10 en relación a la responsabilidad del intermediario en este tipo de transacciones).

b) En sede de conclusiones definitivas (vid acta de la cuarta sesión del juicio) admitió la defensa del procesado Antonio ser éste autor del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de la tenencia ilícita de armas, de la muerte de Alvaro , en calificación no aceptada por la Sala según se vió de homicidio, y del delito de robo con violencia y uso de armas , este último solo en el grado de tentativa. Nos dispensa la postura procesal (y lo ya expuesto) de mayores explicaciones en relación a los tres primeros delitos, y respecto al patrimonial consideramos que lo declarado por Olegario acerca de lo sucedido con el paquete que contenía la mayor parte de la cocaína se ajusta a la verdad, porque habiendo quedado los dos en que el vendedor distribuyó la droga sobre la mesa del salón, no se acierta a comprender qué impediría a cualquiera de los cuatro asaltantes coger la droga que habían venido a llevarse cuando Alvaro yacía tendido en las escaleras con un disparo en la cabeza y Olegario estaba siendo amenazado de muerte por el otro varón que intervino en los hechos, y porque ninguna necesidad tenía aquél de autoincriminarse en su primera declaración del tráfico de drogas -por el tipo agravado de la notoria importancia- delito del que, en definitiva, ha sido acusado si, como se insinúa, hubieran sido las personas que quedaron en la vivienda las que sustrajeron la cantidad restante (de ser así ¿ por qué no también los setenta y tantos gramos de la muestra?).

c) Francisco es, sin ninguna duda para la Sala, el varón que acompañó a Antonio en el Audi 6 desde León hasta el domicilio de Alvaro , y quien planificó con él hacerse con la droga sin pagar nada por ella, utilizando para ello la pistola y revólver que portaban cada uno de ellos, sabiendo que el revólver de Antonio era apto para ser disparado porque fue quien se lo suministró, y de dar muerte, si ello fuera preciso, a quienes obstaculizaran o simplemente se opusieran al común designio. Todo esto porque el procesado Olegario le reconoció siempre y en el juicio oral como la persona que acompañaba a Antonio en el Audi cuando fue recogido en su domicilio para ir hasta el de Alvaro , y que más tarde en el salón de esta vivienda le apuntó con una pistola (vid acta) en el transcurso de los hechos relatados. Ya le había reconocido antes fotográficamente, según consta a los folios 150 y siguientes y más tarde "en rueda" judicial (folios 350 y 351). Asimismo, Antonio manifestó en su declaración policial que era la persona que le había vendido el Audi 6 empleado en los hechos (lo que llevó a los agentes de la Guardia Civil a mostrar su fotografía a Olegario ) y quien luego le acompañó hasta Arteixo, participando en la operación de tráfico, en el robo ("sacó también su pistola y apuntó a Olegario ", se lee en el folio 284), y quien le proporcionó el "revólver plateado del calibre 38, nuevo) con el que mató a Alvaro , que luego el propio Francisco "tiró por la ventanilla del coche". Luego,en el Juzgado de Instrucción, siguió manteniendo que Francisco viajó con él hasta Arteixo en el indicado vehículo, y que venía "con un arma que no era de verdad, que era de perdigón", cambiando del inicial relato sólo que el revólver se lo había comprado a "un rumano" por 1.000 euros, pero ratificando extremos como que " Francisco al ver sacar la pistola al declarante se puso nervioso y también la sacó", y que "la cinta la llevaban (ambos, ha de precisarse) por si las cosas se complicaban", "que Francisco sabía que el declarante llevaba un revólver y que disparaba perfectamente", "que llevaban la cinta con objeto de atarles para poder escapar sin que le siguieran", "que no tiene licencia de armas", "que Francisco cuando vinieron sabía que el declarante no tenía dinero para pagarle a droga". No se puede precisar qué llevó al entonces imputado, después de hacer constar que "salvo la modificación que introdujo respecto a la adquisición del revólver" mantenía íntegramente lo declarado ante la Guardia Civil y "que no había recibido ninguna presión por parte de Francisco ni de su familia", precisamente cuando le está interrogando la defensa de éste (el Letrado Sr. Arce Mainhausen) a cambiar su declaración y decir que Francisco , "la persona detenida en el día de hoy no es la persona que le acompañaba el día 8 (7 debe entenderse) de mayo en su viaje a Arteixo". En cualquier caso, la explicación que da es absolutamente inverosímil porque incrimina a un conocido suyo para, según dice, exculpar a "un rumano" de quien no se tiene (ni se tenía entonces) mayor noticia. Los esfuerzos de la defensa del procesado Francisco por desplazar la responsabilidad a un individuo perteneciente a un "peligroso" clan de León o Asturias carecen de cualquier verosimilitud ante la consistencia de todo lo que se acaba de señalar. Tampoco, pese a lo trascendente del asunto, ha dado razón de dónde pudo haber estado el día en que ocurrieron los hechos, y es patente que cuando acudió a las dependencias de la Guardia civil de Armunia (León) acababa de cortarse el cabello (folio 185), en vano intento de alterar sus características físicas.

Con arreglo a todo esto consideramos que Francisco e Antonio habían planeado conjuntamente hacerse con la droga sin pagar nada por ella (no llevaban el dinero y la alusión al "escamoteo" de sustancia es, por tanto, mera treta), empleando las armas que llevaban, una de las cuales el propio Francisco había suministrado a Antonio conociendo que no tenía licencia para su tenencia legítima, y asumiendo los resultados de su uso cualquiera que estas fueran, lo que con arreglo a la teoría de las derivaciones previsibles lleva a comunicar la responsabilidad por la muerte de Alvaro al partícipe en el plan depredatorio, en la consideración ( STS 18/2/2010 y las que allí se citan de 20 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 1995 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 2004 y 31 de marzo de 2003 ) de que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo alguno de ellos sean ejecutores de simples resultados personales", porque éste, continúa diciendo la primera de aquéllas sentencias, se sitúa en el plano del dolo eventual (compatible con el delito de asesinato, según viene admitiéndose en la jurisprudencia, entre otras en la STS 30/12/09 rec. 11.595/08 ), "justificándose tanto en el campo de la causalidad como de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva". Según lo precedentemente expuesto el asesinato del vendedor era algo no improbable para Francisco quien, con su concurso (apuntándole con la pistola), eliminaba cualquier posibilidad de auxilio que Olegario pudiera dispensar a la víctima, porque la eventual desviación del autor material de la muerte es circunstancial al hecho emprendido, al poder frustrar la víctima, con sus gritos y llamadas a los timbres de las viviendas vecinas, los resultados del expolio planificado. Francisco es, con arreglo a esta doctrina, coautor de los delitos mencionados.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3a) En el procesado Olegario

Concurre en este procesado la atenuante específica del abandono de actividades delictivas y colaboración, del artículo 376 del Código Penal en relación al delito de tráfico de drogas del artículo 368, inciso primero . Propuesta la circunstancia por la Fiscalía, estimamos que la conducta de este es merecedora de la rebaja máxima que de las penas legales autoriza el precepto mencionado (en dos grados), al reunir los requisitos exigidos y haber sido determinante en la identificación y captura de los dos partícipes en el delito contra la salud pública (en lo que a este capítulo nos afecta).

No considera, en cambio, la Sala debidamente probada la concurrencia de la atenuante propuesta por la defensa de drogadicción del artículo 21.2 , en la medida en que los informes forenses rendidos al efectos (folios 743, 744 y 776) dan cuenta de un consumo de drogas de abuso, en concreto cocaína durante los 5, 6 meses anteriores a la toma de muestras capilares (3/12/09), pero son determinantes en que no existían en el examinado alteraciones de las facultades intelectivas, ni tampoco alteraciones físicas sugestivas de enfermedad, consensuando sus capacidades intelectivas y volitivas en su integridad.

3b) En el procesado Antonio

Interesó su defensor, en sede de conclusiones definitivas y dejando ya al margen el miedo insuperable propuesto con carácter provisional, que se apreciara la eximente del artículo 20.2 del Código Penal en relación al homicidio y al robo intentado (en la calificación que la parte confirió a la muerte de Alvaro y al grado de ejecución que consideró el delito del artículo 242.1 ), solicitando la consiguiente absolución por ambos delitos. Alternativamente propuso la estimación de la circunstancia de exención incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 y, casi agotando el listado (faltó la analógica del 21.7º, en la nueva redacción de la L.O. 5/2010 de 22 de junio ), la de actuar a causa de la grave adicción a las sustancias ennumeradas en el primero de los artículos citados.

Al igual que ocurre con el anterior procesado, lo que en la causa obra respecto a la eventual anulación o alteración de las capacidades de entender y de querer de Antonio es, aparte de etéreas alusiones al exceso de consumo, que (folios 605 y 606) aparecían aquéllas conservadas el día 7 de agosto de 2009, que no se apreciaban en él síntomas psicóticos, ni síndrome de abstinencia (pese a la deprivación derivada del medio carcelario en el que se encontraba en ese momento), y que los resultados del análisis de las muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología (folios 733, 734) mostraba datos compatibles con el consumo repetido de cocaína en los 5 ó 6 meses anteriores al corte de cabello preciso para la práctica de la prueba. Los informes forenses fueron ratificados en la vista oral, sometidos allí a la debida contradicción, y del conjunto de esas pruebas la Sala colige que Antonio era plenamente imputable y consciente del alcance de sus actos la noche del día 7 de mayo de 2009, y que el consumo de cocaína que según su exesposa se había incrementado sólo después de la separación, acaecida en marzo de ese año, no anulaba, limitaba ni simplemente condicionaba su capacidad de querer o entender. Y tanto en relación al asesinato y al robo (consumado) con violencia y uso de armas como respecto al delito contra la salud pública en cuya comisión sostuvo la defensa que concurría también la eximente incompleta del artículo 21.2 del Código Penal . La prueba de esas circunstancias debe llevarla a cabo la parte que las alega, con arreglo a las mismas pautas que el hecho en sí ( SSTS 9-2-10 , 11-5-10 , 14-7-10 ó 1-12-10 , entre otras muchas)lo que no ha sucedido.

3c) En el procesado Francisco

Aún retirada durante el informe la propuesta (aplicación de la atenuante de grave adicción del artículo 21.2 del Código ), conviene poner de relieve que, en aplicación de la doctrina a que nos hemos referido, tampoco concurre tal circunstancia de modificación de responsabilidad en este procesado, respecto del cual nada se acreditó en este ámbito, fuera del consumo ocasional de cocaína no afectante a la imputabilidad.

CUARTO.- Determinación de las penas:

4a) Al procesado Olegario

Como resultado de rebajar en dos grados la pena inherente al delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), que va tras la reforma de la Ley 5/2010 de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, considera la Sala oportuno cifrarla en UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION Y MULTA de 9.000 euros, resultante de la correspondiente degradación del valor de la cocaína, teniendo en cuenta la riqueza de lo incautado en el domicilio, de acuerdo con lo predicado en la STS de 2 de diciembre de 2009 ( con cita de las más antiguas de 21/7/92 , 20/12/83 y 22/1/86 ) y de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008, en relación a las penas de multa fijadas con arreglo al sistema proporcional cuyo grado inferior puede determinarse mediante aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 . La responsabilidad personal para el caso de impago se fija en 15 días.

4b) A los procesados Antonio Y Francisco .

No concurriendo en ninguno de estos procesados circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en uso, pues, de la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , consideramos que por la gravedad de los hechos y circunstancias concurrentes de carácter personal, procede imponerles a cada uno de ellos, DIECISEIS AÑOS DE PRISION por el ASESINATO; CUATRO AÑOS DE PRISION por el ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS; CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION y MULTA DE 40.000 euros por el DELITO DE TRAFICO DE DROGAS en la modalidad de las que causan grave daño a la salud, a la vista de las cuantías de cocaína, y procediendo la imposición de responsabilidad personal derivada del eventual impago (prudencialmente, DOS MESES DE PRISION), al no exceder las penas impuestas del límite señalado en el artículo 53.3 del Código (vid STS 9.2.2010 y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 1/3/05); y a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION por el delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS. Se les impone, además, el alejamiento de la viuda e hijo de la víctima, así como de sus padres, a 500 metros del lugar donde se encuentren o fijen su domicilio y comunicarse con ellos por cualquier medio por plazo de 10 años desde que cumplan las penas privativas de libertad mencionadas.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL, COMISO Y COSTAS PROCESALES.

5a) Antonio y Francisco deberán indemnizar conjunta y solidariamente al hijo del fallecido, Hermenegildo en 90.000 euros, y a María Purificación en 30.000 euros, cantidades prudencialmente calculadas en relación a la corta edad del primero, al tiempo que duró la relación de la segunda con la víctima y al hecho de que será ésta quien, en el ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad, habrá de gestionar la indemnización concedida en favor del menor.

A los padres de Alvaro en otros 30.000 euros (en conjunto, a ambos), dado que ninguna dependencia económica tenían de éste, que convivía aparte con su pareja, siendo el daño, en consecuencia, de carácter moral exclusivamente.

Se aplicará a esas cantidades los intereses del artículo 576 de la LEC .

5b) Procede, asimismo, según lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas; el comiso del vehículo Audi A-6 matrícula ....-GGH , si este no se hallara legalmente en poder de terceras personas no intervinientes en el delito; y también el del dinero incautado en poder de los procesados y el encontrado en el interior de las viviendas, que se adjudicará al Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas, dándosele a las balanzas intervenidas el destino legalmente previsto.

5c) En el capítulo de costas, Antonio y Francisco sufragarán, íntegramente y por mitad las inherentes al delito de asesinato, con inclusión en relación a éste de las devengadas por las acusaciones particulares de los Sres. María Purificación y Martina , así como las correspondientes a los delitos de robo con violencia y uso de armas y tenencia ilícita de éstas, con inclusión aquí de las ocasionadas a la acusación de la Sra. Martina ; y cada uno de estos dos citados abonará 1/3 parte de las derivadas del delito contra la salud pública , quedando el tercio restante de cuenta del procesado Olegario .

Se declaran de oficio las correspondientes al delito de encubrimiento por el que ha sido absuelto el procesado Luis Francisco .

VISTOS los preceptos legales citados y y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

PRIMERO: Que debemos de CONDENAR a los procesados Antonio y Francisco , como coautores, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, de:

- 1.A Un delito de ASESINATO precedentemente definido, a la pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante ese periodo.

- 1.B Un delito de TRAFICO DE DROGAS que causan GRAVE DAÑO A LA SALUD, a la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION, con inhabilitación durante ese plazo para el ejercicio del derecho pasivo y multa de 40.000 euros con prisión subsidiaria de DOS MESES caso de impago.

- 1.C Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS Y USO DE ARMAS, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y

- 1.D Un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION, con idéntica inhabilitación especial durante ese periodo.

- 1.E Se les prohíbe acercarse a la viuda, hijo y padres de Alvaro a más de 500 metros del lugar donde estén o de su domicilio y comunicarse con ellos por plazo de 10 años una vez cumplidas las penas de prisión.

SEGUNDO: Que debemos condenar al procesado Olegario como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de TRAFICO DE DROGAS que causan GRAVE DAÑO A LA SALUD, concurriendo La circunstancia atenuante específica de abandono de la actividad y colaboración con las autoridades, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 9.000 EUROS con 15 días de responsabilidad personal caso de impago.

TERCERO : Que ABSOLVEMOS al procesado Luis Francisco del delito de ENCUBRIMIENTO por que venía siendo acusado.

CUARTO: A Antonio y a Francisco les condenamos a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Hermenegildo en 90.000 euros, a María Purificación en 30.000 euros, y a los padres de Alvaro en otros 30.000 euros, con aplicación a esas cantidades de los intereses del artículo 576 de la LEC .

QUINTO: A estos dos procesados citados en el número anterior les condenamos también al pago por mitad de las costas procesales inherentes al delito de asesinato, con inclusión de las devengadas por las acusaciones a las Sras. María Purificación y Martina ; al pago por mitad de las correspondientes a los delitos de robo con violencia y tenencia ilícita de armas, con inclusión en éstas de las correspondientes a la acusación particular de la Sra. Martina ; y a cada uno de ellos a la tercera parte de las del delito contra la salud pública, siendo el tercio restante por cuenta del procesado Olegario .

Declaramos de oficio las correspondientes al delito de encubrimiento del que absolvemos al procesado Luis Francisco .

SEXTO: Decretamos el comiso y la destrucción de la cocaína intervenida en las actuaciones, el comiso del vehículo A-6, matrícula ....-GGH si no estuviera legítimamente en poder de terceras personas no intervinientes en los delitos citados, también el del dinero incautado a los procesados y el hallado en los respectivos registros domiciliarios que se adjudicará al Fondo de Bienes correspondiente, dándose a las balanzas intervenidas el destino legalmente previsto.

Declaramos, por último, ser de abono las prisiones preventivas decretadas en esta causa, prorrogadas por auto de 8 de mayo pasado, en relación a los procesados Antonio y Francisco .

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.