Sentencia Penal Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 505/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

D. Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 35/12, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, por delito de robo con fuerza en las cosas contra D. Eutimio y Dª Macarena , en el que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, el primero representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Vigo Machín y asistido por el Letrado Don Luis José Orduña Gómez; y la segunda, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Pérez López y asistido por la Letrada Doña Araceli Espino Morillas, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 2 de abril de 2013 , siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 2 de abril de 2013 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

'En horas de la madrugada del día 29 de enero de 2011, el acusado D. Eutimio , en compañía de otras dos personas y puestos de común acuerdo, guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras fracturar el cristal de la puerta de entrada del ciber-locutorio 'El Latino', propiedad de D. Plácido y sito en la calle Andalucía de Puerto del Rosario, se introdujeron en su interior y se apoderaron de efectos valorados pericialmente en 1.220,30 euros.

Con su acción causó daños tasados pericialmente en 194,25 euros.

Parte de los efectos sustraídos fueron recuperados y entregados a su titular, tasándose los no recuperados en 10 euros.

No ha resultado acreditada la participación en los hechos de Dña. Macarena '

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ABSUELVO a la acusada DÑA. Macarena de los hechos objeto de acusación en la presente causa.

QUE CONDENO al acusado D. Eutimio como autor de un delito de ROBO CON FUERZA, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al abono de las costas de este procedimiento.

D. Eutimio deberá indemnizar a D. Plácido en la cantidad de 10 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad de 194,25 euros por los daños causados, con aplicación del artículo 576 LECivil en orden a los intereses. No obstante, habiendo manifestado el perjudicado en Instrucción tener seguro que cubría los daños, en ejecución de sentencia deberá acreditarse por parte de éste si se ha cobrado o no de la entidad aseguradora a fin de evitar cualquier enriquecimiento injusto'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

No se aceptan los de la sentencia apelada, que quedan como sigue:

En horas de la madrugada del día 29 de enero de 2011, personas no identificadas fracturaron el cristal de la puerta de entrada del ciber-locutorio 'El Latino', propiedad de D. Plácido y sito en la calle Andalucía de Puerto del Rosario, se introdujeron en su interior y se apoderaron de efectos valorados pericialmente en 1.220,30 euros.

Con su acción causaron daños tasados pericialmente en 194,25 euros.

Parte de los efectos sustraídos fueron recuperados y entregados a su titular, tasándose los no recuperados en 10 euros.

No ha resultado acreditada la participación en los hechos de Dña. Macarena ni de D. Eutimio .

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el recurrente que se ha producido un error en la valoración de las pruebas y la calificación jurídica de los hechos declarados probados. No existe prueba directa de la autoría del acusado y los indicios no están acreditados. Nadie vio a D. Eutimio robando una caja registradora ni otros artículos, ni llevando a cabo labores de vigilancia mientras se perpetraba el delito, las características físicas no se corresponden con las suyas y no se practicó rueda de reconocimiento durante la instrucción. La declaración de la coimputada, Doña Macarena , es autoexculpatoria y contradictoria. Pese a llevar guantes los autores de los hechos, no se encontraron en poder del acusado cuando fue detenido. Por último, pone de manifiesto que, en cualquier caso, el robo debe ser calificado en grado de tentativa, imponiéndose una pena acorde con dicha calificación, al no haberse perfeccionado el hecho delictivo, interesando la estimación del recurso en dicho sentido.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Macarena interesan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Ante la inexistencia de prueba directa, la sentencia condenatoria se basa en la prueba de indicios, de los que, considera la sentencia que ahora se impugna, se infiere la participación del acusado en los hechos declarados probados, valorándose tanto la declaración de la coacusada, como del testigo Marco Antonio , que habló de dos individuos.

Concretamente, la prueba indiciaria o indirecta es 'aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que son los constitutivos del delito pero que de los que se puede inferir éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento lógico y basado en el nexo causal existente entre los hechos probados y los que se trata de probar' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 16 de Diciembre de 1985 entre otras muchas). Añade la citada sentencia que esta prueba es capaz, por sí sola de desvirtuar la presunción de inocencia, así senala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que 'la presunción de inocencia tiene naturaleza de 'iuris Tantum' que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda la prueba directa es más segura y deja menos margen a la duda que la indiciaria. Pero es evidente que en determinados hechos criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerlos. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente, de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 174/85 de 16 de Diciembre ; 169/86 de 22 de Diciembre , Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 1992 ).

Como se ha expuesto, son varios los indicios que, según se expone en la sentencia impugnada, justifican la condena del acusado y que procedemos a analizar.

Como tales, se valoran en la sentencia de instancia, la declaración de la coacusada Macarena , en cuyo testimonio, la Juez a quo no observa móvil espurio para inculpar al acusado, la circunstancia de haberse escondido el acusado y habérselo así indicado a la acusada, así como el reconocimiento de los hechos que hace ante los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que proceden a su detención. Considera irrelevante que no se encontraran huellas del acusado en el interior del local, en cuanto a que, o bien pudieron haber utilizado guantes, entendiendo también intrascendente que no se encontraran los guantes en las inmediaciones, o bien, porque pudo el acusado desarrollar otras funciones en el delito, como pudo ser la vigilancia o el transporte de efectos.

No se comparten dichos argumentos, pudiendo concluir la Sala, tras el visionado de la grabación del juicio, la insuficiencia de dichos indicios para fundamentar un fallo condenatorio en relación al recurrente.

En concreto, se refiere en primer lugar la sentencia impugnada a la declaración de la acusada, Macarena , declaró ésta en el juicio oral que su novio, Franco , se había ido en compañía del acusado Eutimio , acudiendo ésta posteriormente a buscarlo a un solar cercano a la casa, donde encontró al Sr. Eutimio , y apareciendo posteriormente la policía. Manifestó que se escondió por la situación y que fue Eutimio quien le dijo que se escondiera, observando que en el solar había una caja registradora. Declaró por primera vez en el Plenario, al no manifestarlo en el Juzgado de Instrucción (folios 43-45), que su novio se había marchado esa noche con Eutimio , y que la había llamado desde el teléfono móvil de éste.

Sentado lo anterior, no puede considerarse dicha declaración suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Se habla en la sentencia impugnada del reconocimiento de los hechos que el acusado hace ante la policía, en el momento de ser detenido, cuando lo cierto es que los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía han venido manifestando, desde el inicio de las actuaciones, que el reconocimiento también lo hizo la acusada. Así se recogió inicialmente en el atestado (folio 3), finalmente ambos reconocen su participación en los hechos, y lo ratificó el Agente nº NUM000 . Pese a ello, tan solo se valora en la sentencia impugnada el reconocimiento del acusado, y se otorga sin embargo absoluta credibilidad a la versión de los hechos que ofrece la acusada en el Plenario.

La cuestión que se plantea, por tanto, a falta de otras pruebas, es el valor probatorio de la declaración incriminatoria del coimputado en causa criminal. A este respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Octubre de 2005 (EDJ 2005/165896) expone la siguiente doctrina que transcribimos por su claridad, por recoger la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto y por su relación con el caso enjuiciado:'...Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 142/2003 (Sala Segunda), de 14 julio , para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Como tuvimos ocasión de recordar ( STC 125/2002, de 20 de mayo , F. 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, F. 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5 ; 115/1998, de 1 de junio, F. 5 ; 68/2001, de 17 de marzo , F. 5 b); 182/2001, de 17 de septiembre, F. 6 ; 2/2002, de 14 de enero, F. 6 ; 57/2002, de 11 de marzo , F. 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia , § 44), la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa.

Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Así, recientemente, en la STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3. Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso, la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (entre otras, SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 3 , y 207/2002, de 11 de noviembre , F. 2, entre las últimas).

Por nuestra parte, hemos dicho ( SSTS 23/2003, de 21 de enero , y 413/2003, de 21 de marzo ), que los rasgos que la definen son:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración .

d) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'.

Por tanto, es esencial para conceder credibilidad a la declaración de la acusada la existencia de datos que corroboren, al menos de manera genérica, dicha declaración. Y tales datos no constan en la presente causa. En primer lugar, se habla de la inexistencia de móvil espurio en sus manifestaciones, sin embargo, es indudable que se trata de una versión de los hechos con la que pretende autoexculparse, debe tenerse en cuenta que, al igual que el acusado, también la acusada estaba escondida en el solar donde se encontraron los objetos sustraidos. No existe seguridad tampoco en cuanto a la coincidencia en la vestimenta, al afirmar el testigo que las personas que vio en el local vestían sendas sudaderas con capucha, y afirmar sin embargo la Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 que creía recordar que el acusado vestía una camiseta y unos pantalones. Tampoco pudo confirmar el testigo que fueran hombres, de tal forma que podía haber sido también una mujer. No se encontraron huellas del acusado en el interior del local y aún siendo posible que éste tuviera otra intervención en los hechos, lo cierto es que no puede afirmarse con rotundidad que así haya sido. Manifestando el Agente nº NUM002 , en relación a lo declarado por el acusado, quien ha venido afirmando que se limitó a coger un Red Bull del local abierto, que cualquier persona, desde la calle, podría haber cogido una botella, e incluso pudiera ser que un Red Bull, por el boquete que presentaba el cristal.

Sentado lo anterior, ante la falta de elementos probatorios, no puede entenderse acreditado, a juicio de la Sala, el delito de robo con fuerza que se imputa al recurrente, con lo que el recurso debe ser estimado a fin de absolver al recurrente del delito de robo con fuerza por el que ha sido castigado, suprimiendo la indemnización fijada a favor del perjudicado.

TERCERO.- Siendo estimatorio el recurso y absolutoria la sentencia dictada, procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias, con arreglo al artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio contra la Sentencia de fecha 2 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario , absolviendo a D. Eutimio del delito de robo con fuerza por el que venía siendo acusado, declarando de oficio tanto las costas de la instancia, como las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.