Sentencia Penal Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 38/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Procedimiento Abreviado nº: 38/16
Causa de origen: Procedimiento abreviado nº 7/14 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, la Sección
2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,
SENTENCIA nº 257
Ilmo. /as Sr. /as Magistrado/as:
Doña Carmen Soriano Parrado
Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo
Don Javier Soler Céspedes
En Málaga, a diecinueve de Junio de 2017
Visto en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, la causa
más arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Fuengirola, seguida por delitos de robo
violento y lesiones, contra:
Bernardino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1984, en Málaga, hijo de Faustino y Natalia ,
con domicilio en CALLE000 NUM002 esc. NUM003 NUM004 de Mijas, Málaga, con antecedentes penales,
privado de libertad por esta causa desde el 25/4/2014 hasta el 26/4/2014, de ignorada solvencia; representado
por el Procurador Don Rafael Llorens Magen y defendido por el Letrado Don José Luis Maireles Lanzas.
Es parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, siendo designada ponente la
magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer unánime de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras la celebración del juicio oral, que se llevó a cabo el 15/5/2017, con la comparecencia de quienes consta en la grabación realizada al efecto, el Ministerio Fiscal elevo sus conclusiones provisionales a definitivas; calificando definitivamente los hechos objeto de autos como constitutivos de: A ) Un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal .

B) Un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal .

Consideró responsable en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 Código Penal al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Sobre tal base, solicitó que se le impusieran las penas siguientes: Por el delito A), 1 año, 11 meses y 29 días de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas.

Por el delito B), 4 años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas.

Y que indemnizara, por vía de responsabilidad civil, a Celia en la cuantía de 4.900 euros por las lesiones y secuelas causadas más la que se determine en ejecución de sentencia por el tratamiento odontológico preciso para la reparación dental. Cantidades que deberán incrementarse con los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

La Defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, que se apreciara la atenuante de drogadicción y se le impusiera la pena de 6 meses de prisión por el delito A) y 1 año y 6 meses de prisión por el delito B).

HECHOS PROBADOS Del análisis y valoración de la prueba practicada pueden declararse como hechos probados, y así se declaran los que siguen.

Primero.- Sobre las 17, 10 horas del 16 de abril de 2014, el acusado Bernardino se encontraba en la calle Huesca de Fuengirola, Málaga. Lo estaba mientras conducía la motocicleta con placa de matrícula ....XYW , que figuraba sustraída desde el día 23 de enero de 2014. Con ánimo de obtener ilícito beneficio y ocultando en todo momento su rostro con un casco para evitar ser reconocido, se aproximó -a bordo de la citada motocicleta- a Celia -de 76 años de edad a la fecha de los hechos-. Siendo consciente de las graves lesiones que podría causarle con su acción, le dio un violento tirón al bolso que portaba haciendo que ésta cayese al suelo provocándole distintas lesiones en cara y mano derecha. El acusado no logró, finalmente, su propósito al sufrir una caída de la motocicleta; por lo que se dio a la fuga dejando abandonada la misma así como el casco utilizado.

Segundo.- Como consecuencia de estos hechos, Celia sufrió una contusión con herida en labio superior; pérdida de incisivo superior derecho y luxación de todos los superiores; herida contusa raíz nasal y fractura del 5º metacarpiano de la mano derecha. Heridas que requieren para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico posterior para la implantación de piezas dentales y 58 días para su curación, todos ellos impeditivos para la realización de sus actividades habituales. Quedan como secuelas: perjuicio estético por cicatriz arqueada de 3 cm. en raíz nasal y ausencia de 4 incisivos superiores y canino superior derecho susceptibles de reparación mediante implantes osteointegrados. Celia no tiene perjuicio estético apreciable, ni por tanto deformidad en su aspecto físico.

Tercero.- El acusado Bernardino , a la fecha de los hechos, era consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1, en relación con los artículos 16 y 62; en concurso real del artículo 73, con un delito de lesiones del artículo 150; todos ellos del Código Penal .

1.1 Analizáremos, en primer lugar, el delito intentando de robo con violencia.

En el hecho probado primero concurren todos y cada uno de los elementos que, según constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, integran dicha infracción criminal: el apoderamiento de efectos o bienes muebles ajenos, el ánimo de lucro y el empleo de violencia como medio para la obtención del propósito proyectado.

Como viene a recordar la sentencia de la Sala Segunda 1221/2011 de 15 de noviembre , 'la intimidación o la violencia han de estar relacionadas de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella.' La conducta del acusado Bernardino , fue la descrita, es decir, que para conseguir apoderarse del bolso que llevaba la víctima, le propinó un fuerte empujón -y por tanto empleó la violencia -, a Celia , tirándola al suelo donde se golpeó en la cara.

El grado de ejecución del delito de robo con violento que cometió el acusado es el de lo que se denomina tentativa acabada. Pues el acusado llevo# su ejecución delictiva hasta sus extremos finales, realizando todos los actos típicos. El que no consiguiera su propósito de incorporar -de manera definitiva- el bolso de la víctima a su poder, se debió a causas ajenas a su voluntad, al perder el acusado el equilibrio y caer de la motocicleta; frustrándose así su propósito. En este sentido, la Sala adelanta ya que la pena la rebajará en un solo grado en relación a este delito.

1.2 Veamos a continuación el delito de lesiones.

Este tipo penal, en su modalidad básica, viene definido y sancionado en el artículo 147.1 del Código Penal .

Sus elementos se integran por a) una conducta antijurídica; b) un resultado lesivo; c) una relación de causalidad entre ambos elementos que no aparezca mediatizada o condicionada por otra u otras concausas y d) un ánimo de lesionar, animus laedendi.

Del material probatorio aportado por las actuaciones -que en el fundamento jurídico siguiente se analizará con detalle- testimonio de la víctima claro y contundente, corroborado dicho testimonio por los objetivos partes médicos que están aportados en autos y pericial médica, resulta acreditado que todos esos requisitos quedan cumplidos en la conducta del acusado. Así Bernardino llevó a cabo la acción antijurídica mediante la agresión física que desplegó sobre la víctima al empujarla con violencia; hubo un resultado lesivo en la víctima, descrito con precisión en el informe médico; dichas lesiones se deben, en exclusiva -sin ninguna otra circunstancia que las haya producido o condicionado- a la conducta del acusado que hizo que cayera al suelo y se golpeara contra el mismo y, por último, tal conducta la realizó con el ánimo de apoderarse del bolso en primer término, pero con un dolo eventual lesivo claro, al tener que representarse, sin duda, que su acción podía desencadenar y ocasionar las lesiones que finalmente produjeron en la víctima y, no obstante, decidió hacerlo asumiendo tal riesgo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero del 2011 -que se hace eco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sentada en las sentencias núm. 83/2001, de 24 de enero , núm. 279/2004, de 27 de febrero y núm. 401/2008, de 10 de junio - ha admitido la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a las víctimas a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico ni lo prevea como consecuencia necesaria. En este caso, como ya hemos dicho, el acusado eligió a una señora de edad avanzada, 76 años, característica apreciable a simple vista, sobre la que ejerció una violencia tal que la hizo caer al suelo, con el consiguiente peligro, comúnmente sabido, de que se produjeran lesiones; asumiendo, no obstante, el riesgo de llevar a cabo su acción depredadora.

Acreditado el delito de lesiones, según lo señalado, sin embargo la Sala considera que las mismas no pueden incardinarse en el tipo penal del artículo 150.1 del Código Penal , según la calificación del Ministerio Fiscal.

Sobre esta cuestión, el Pleno de 19 de abril de 2002 estableció que: ' La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportara# valoración como delito y no como falta' .

A partir de este Pleno, la Sala Penal del Tribunal Supremo ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

Así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que:'... a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ). No obstante también se ha precisado, que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado. La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado . Para la valoración de estas circunstancias, ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada, ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ) '.

Por su parte, la sentencia 652/2007, de 12 de julio , subraya ' la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el artículo 150 del Código Penal . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado. En la subsunción que debe llevar a cabo el órgano de enjuiciamiento, han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la perdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la perdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange; STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 . Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales. Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , se advierte que si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas'. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 .

Pues bien, centrándonos ya en el caso de autos, la victima lesionada, Doña Celia contaba con 76 años a la fecha de los hechos. En el informe médico forense de sanidad, que obra al folio 184 de las actuaciones, se describen las lesiones que se han declarado probadas en el relato de hechos, así como las secuelas que presenta que consisten en la ausencia de cuatro incisivos superiores y canino superior derecho actualmente con prótesis removible y susceptible de reparación mediante implantes osteointegradores .

Pero las mismas no acreditan por si solas cuál sea el grado de desfiguración que tales secuelas generan el rostro de la víctima; sin que se haya acreditado en el plenario de otra forma. Al contrario, las secuelas señaladas no han supuesto una alteración importante de la apariencia física de la víctima o de sus circunstancias, pudiendo la Sala apreciar -al menos a simple vista- que la misma carecía de una desfiguración o fealdad en su rostro. Este Tribunal desconoce las circunstancias anteriores de Doña Celia , en las que debe incluirse cuál era la situacio#n anterior de las piezas afectadas. Lo que sí le consta es que se colocó una prótesis removible en las piezas pérdidas, susceptible de reparación mediante implantes para sustituir dichas piezas dentarias; lo que le permitirá recuperar un estado respecto a las mismas muy similar a la que disfrutaba con anterioridad a la lesión padecida.

En consecuencia, procede aplicar el tipo básico del artículo 147 del Código Penal .



SEGUNDO .- Valoración de la prueba.

2.1 Con carácter previo conviene recordar que el derecho a la presuncio#n de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerara inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley - artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusacio#n, que desvirtúe esa presuncio#n inicial. A estos efectos debe realizarse una doble comprobación por el órgano de enjuiciamiento.

En primer lugar, el enjuiciador debe tener en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes juri#dico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. Y, en segundo lugar, el enjuiciador debe comprobar que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; SSTC 68/04 de 19 de abril , 137/05 de 23 de mayo , 205/05 de 18 de julio , 160/06 de 22 de mayo 238/06 de 17 de julio ; y STS Sala 2a de 7 de abril de 2004 .

2.2 A la luz de tales consideraciones abordaremos el caso que nos ocupa en el aspecto central del mismo. Es decir, si fue el acusado o no el que llevó a cabo el robo violento y las lesiones descritas en los apartados 1.1 y 1.2 del fundamento anterior.

2.2.1 El acusado negó su participación en los hechos. La víctima, Doña Celia y también su hijo -testigo presencial de lo acontecido-, manifestaron que no podían identificar al autor de los hechos, dado la rapidez con la que se desarrollaron y las circunstancias en que lo hicieron. La víctima fue abordada por la espalda, recibiendo un golpe que le hizo caer al suelo, por lo que no pudo ver a su atacante que circulaba en motocicleta.

Por su parte, el hijo de la víctima, Don Pedro Antonio , solo pudo ver a un hombre que, tras caer al suelo de la motocicleta, la abandonó en el lugar y huyó corriendo con el casco puesto; en tales circunstancias solo pudo apercibirse de que se trataba de una persona joven por la forma en que corría.

Como prueba directa y física, el Tribunal solo cuenta con las huellas halladas en la moto utilizada por el autor de los hechos ya descritos y también en el casco encontrado al lado de la moto. Tales huellas fueron objeto de un informe pericial lofoscópico -folios 25 y ss.-, posteriormente ampliado por otro informe -folios 76 y 77-. Los mismos se complementan con el testimonio que en el plenario prestó el funcionario policial con carnet profesional nº NUM005 , quien ratifico# el acta de inspección ocular técnico policial, obrante al folio 79 de las actuaciones.

En cuanto al valor probatorio de los informes lofosco#picos, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1998 declaro# que ' las huellas dactilares, o prueba dactiloscópica, según la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 20/3/98 , son las que dejan el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar, de las extremidades dístales de los miembros con una superficie fría cualquiera, sentencias de 18 de septiembre de 1995 , de 27 de abril de 1994 y 9 de diciembre de 1993 , . Presentan, por común, el aspecto de un dibujo conformado con diferentes líneas curvadas. Son pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes de la piel humana en esos lugares concretos. La importancia y trascendencia de este método de investigación se deriva de las circunstancias siguientes: a) tales huellas son inmutables desde que aparecen en el cuarto mes de la vida intrauterina, desapareciendo solo con la putrefacción cadavérica; b) no son modificables patológicamente, ni por la voluntad del sujeto; c) jamás son idénticas las huellas en dos personas'. Según la referida sentencia, los dictámenes o informes lofosco#picos de los laboratorios oficiales son medios aptos para enervar la presuncio#n de inocencia. En consecuencia, con base en una contundente, clara y diáfana prueba dactiloscópica, puede obtenerse la firme convicción de la culpabilidad, y constituye prueba hábil para desvirtuar la presuncio#n constitucional de inocencia, STS de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 .

Así, las SSTS de 20 de enero de 1998 , 5 de octubre y 31 de diciembre de 1999 , 10 de febrero , 17 de abril y 21 de julio de 2000 , establecen que: ' la pericia dactiloscópica es una prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra, y permite establecer que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas. Pero al margen de esta virtualidad probatoria, la conexión de estos datos con la atribución de la participación en un hecho delictivo, necesita de un juicio lógico inductivo sólidamente construido, sin que existan resquicios para la duda, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes en ésta necesariamente proceda del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria. Se exige, pues, analizar si, en el caso concreto enjuiciado, puede deducirse en el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien cabe establecer conclusiones plausibles, que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas con anterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una marea ocasional, necesitándose entonces de otros datos complementarios para reforzar la convicción inculpatoria .' Por lo tanto, lo importante será determinar si las circunstancias concurrentes permiten descartar la impresión accidental o casual de la huella de manera que, conforme a las reglas del criterio humano, únicamente pueda explicarse por realizarse tal impresión durante la realización del hecho delictivo. En tal caso, y aun cuando sea única, sería suficiente para, como prueba de cargo, enervar la presuncio#n de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

Por el contrario, la pericial lofosco#picos respecto de la autoría o participación del titular de las huellas en un hecho delictivo, es so#la un indicio, que no bastaría por si# solo para llevar al órgano juzgador a una convicción incriminatoria, cuando los contactos con las superficies donde aparecen las huellas hayan podido realizarse de manera ocasional, por cuya razón son necesarios otros datos complementarios para reforzar la convicción inculpatoria.

En relación al caso de autos, debemos comenzar señalando que el perito que analizo# las huellas y procedió a realizar la prueba lofoscópica no compareció al plenario; no obstante el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado, renunciaron a dicha comparecencia. Y, sin embargo, la Defensa del acusado, terminada la vista oral y el periodo probatorio -por tanto-, impugnó el informe pericial lofoscópico como prueba documental de manera genérica. Es claro que tal impugnación - formulada de manera no específica y explícitamente en el escrito de calificación- hecha en el informe final de la Defensa no empece la validez de la pericial practicada.

Otra cosa hubiera sido que hubiese sido impugnada según se ha dicho -en el escrito de defensa o al inicio del periodo probatorio-, en cuyo caso si hubiera sido necesario el examen contradictorio del dictamen pericial documental en el plenario.

Por otro lado, y en todo caso, lo cierto es que el funcionario policial con nº profesional NUM005 - que fue el que recogió las huellas- hizo constar con precisión el lugar donde encontró y recogió las huellas dactilares que, a la postre, resultaron ser del acusado: 'en el espejo retrovisor derecho y en el anverso del espejo retrovisor izquierdo de la motocicleta y huellas palmares en la parte exterior de la pantalla del casco '. Extremos tales ratificados en el plenario.

Para acreditar la identidad se exige la existencia de ocho o diez puntos característicos comunes entre la huella encontrada en el lugar del delito y la indubitada del acusado, con igual emplazamiento morfológico y topográfico y sin ninguna desemejanza natural entre ellas, y en el presente caso, se hallaron siete huellas dactilares y 8 palmares en los espejos retrovisores de las cuales 4 huellas dactilares y una palma fueron identificativas del acusado, y el resto junto se registraron como anónimas o carentes de valor identificativo.

Se han acotado doce particularidades o puntos característicos comunes, con idéntico emplazamiento morfológico sin ninguna desemejanza natural entre las huellas objeto del informe y el dactilograma coincidente con ellas.

2.2.2 Con todo lo expuesto en el ordinal 2.2.1, la Sala está en condiciones de afirmar que tiene prueba directa que acredita que el acusado tuvo en su poder la motocicleta y el casco hallados en el lugar donde se llevó a cabo el robo violento y las lesiones enjuiciadas; y, además, de construir un juicio lógico inductivo sobre tal extremo que le lleven a la convicción -sin resquicio de duda- de que fue dicho acusado, necesariamente, el autor de tales hechos delictivos. Indicios que adquieren un especial valor probatorio al cumplir con la doctrina jurisprudencial consolidada, según la cual la exigencia de argumentación lógica de donde inferir la culpabilidad del acusado se entiende cumplida cuando la presencia de la huellas no ha sido contradicha o explicada por el acusado con un mínimo de verosimilitud, véase las SSTTSS de 9 de febrero o de 4 de julio de 1990, como sucede en el presente supuesto. Este es el proceso inductivo.

El acusado, con evidente animo exculpatorio, se limitó a negar los hechos. Las dos explicaciones que facilitó a lo largo del procedimiento para explicar la presencia de sus huellas en el lugar de los hechos son, por completo, insuficientes y carentes de la más mínima credibilidad. Así en la primera versión, prestada en la fase de instrucción, folio 54 dijo:' que la moto se la dio un marroquí del zoco de Riviera para ir a lo de su suegra y ya no recuerda más '. Con posterioridad, en el plenario, tras ratificar lo manifestado en la fase instructora añadió: 'que el día en que ocurrieron los hechos no se encontraba en Fuengirola, que su residencia habitual se encuentra en la Línea de la Concepción, que solo va a Fuengirola los fines de Semana a ver a sus hijos pues se encuentra separado'.

Estas explicaciones solo pueden entenderse en su legítimo derecho de defensa pero están huérfanas de cualquier elemento que las corrobore y, sobre todo, están lejos de ser mínimamente probables. En relación a que ese día no se encontraba en Fuengirola y que reside en la Línea de la Concepción, el acusado solo aportó como prueba los documentos 1 a 6 -aportados al inicio de la vista-, consistentes en informes de diversos centros Hospitalarios y de Centros de Tratamiento de Adicciones de la red pública Andaluza de Drogodependencia, en los que se hace contar los diversos tratamientos ambulatorios seguidos por el acusado durante el año 2013 y 2014, en diversos centros de Málaga, Mijas, La Línea de la Concepción y Tarifa con el fin de favorecer su alejamiento de su entorno habitual. Además del testimonio de su madre.

De tales documentales, en contra de lo que sostiene su Defensa, no se infiere que a la fecha de comisión de los hechos el acusado no residiera en el referido domicilio de Mijas. Por el contrario, en todos los informes lo que consta es que el domicilio del acusado está en la CALLE000 Edf. DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , NUM004 de Mijas Málaga. Además, tal domicilio fue el que facilitó el acusado al prestar declaración en el Juzgado Instructor. Por otro lado, con tales documentos, tampoco se acredita que el acusado se hallara en la Línea de la Concepción o en Tarifa el 16/4/2014; muy al contrario, lo que prueban es que Bernardino ingresó en la Comunidad terapéutica de Tarifa con posterioridad a dicha fecha, en concreto el 27 de mayo de 2014 .

En lo referido a la explicación del lugar donde se encontraron las huellas -moto y casco-, la ausencia de justificación coherente es aún mayor. Está acreditado que ambos, moto y casco, fueron abandonados por el autor del hecho en la huida. También lo está que, el 23 de enero de 2014, dicha motocicleta -además de otros efectos entre los que se incluía un casco de moto- fue denunciada como sustraída por el propietario de una vivienda que fue objeto de un robo.

El acusado para explicar que sus huellas se encontraran en ambos objetos, se limitó a decir que un marroquí se los dejó. Pero ningún dato facilitó durante la instrucción o en el plenario para poder identificar a tal persona, o la relación que le unía con ella que justificase unos préstamos de esa clase. Tampoco dio detalle o dato sobre el tiempo en que tuvo con él la moto y el casco -encontrados en el lugar de los hechos- y cuando los devolvió, donde lo hizo y a quién.

Bien es cierto que esta falta de explicación mínima, el silencio y las respuestas evasivas, reciben una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 y según las cuales, del carácter no convincente de la autoexculpacio#n del acusado, no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: ' el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable '.

Pero también lo es que, el sentido de esta apreciación, no ha de ser el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 , ' debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ' . En el mismo sentido, las STSS de 9/10/01 y 26/6/03.

En sentido similar, las SSTS 586/2010, de 10 de junio , 633/2010, de 6 de julio , de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012 .

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2013 , con respecto a la cuestión de los contraindicios, establece: ' que el TC no 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).Y en la STC 136/1999, de 20 de julio se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusacio#n, ya que la presuncio#n de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/1998 , y ATC 110/1999 , y STC 142/2009, de 17 de julio )'. En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la Defensa, por más que -como se ha dicho- no tenga el acusado que probar su inocencia.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa entendemos que es oportuna y necesaria.

En efecto, el acusado, enfrentado a una imputación con base en elementos de juicio contundentes, no so#la ha mantenido una versión inconsistente y poco convincente; sino que la misma ha resultado contradicha con claridad por el acervo probatorio de cargo ya referido. Sin que, por otra parte, el acusado haya aportado ni la más leve acreditación de esa versión exculpatoria.

Por tanto, hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar su presuncio#n de inocencia. Y resultado de dicha valoración es el perfecto encaje legal de los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia tipificado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , en grado de tentativa de los art. 16 y 62 del mismo texto legal , pues no se produjo el resultado propuesto por causas ajenas a la voluntad del acusado, en concurso real con un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .



TERCERO.- Autoría.

De los referidos delitos responde en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal , el acusado Bernardino , al haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente por los motivos expuestos anteriormente.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicita la defensa del acusado la aplicación de la circunstancia atenuante de drogodependencia. Pero no cabe apreciar la suerte de automatismo que predica la Defensa del acusado, al entender que la larga trayectoria de consumo del mismo implica la aplicación atenuatoria dicha.

A tales efectos, tan so#la vamos a reseñar breves -pero concisas y continuas- precisiones sobre los requisitos del consumo de sustancias estupefacientes para que pueda apreciarse la atenuante de drogadicción: A) Es cierto que las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada ' a causa' de aquélla; SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 . Se trataría así, con esta atenuación, de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' , STS. 23.2.99 .

B) Pero, como nos recuerda la STS 25 de junio de 2013 , nº 3393, FJ7ª: ' Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. Y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas ' .

C) Esto esta# en correlación con la doctrina que concluye que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situacio#n del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas toxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones, SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 .

D) Por último, SSTS como las de 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Aplicado el desglose anterior al supuesto que nos ocupa, el fundamento de la aplicación de la atenuante de drogadicción al acusado que pide su Defensa se basa, exclusivamente en el contenido de los informes de diversos Centros Hospitalarios y de Centros de Tratamiento de Adicciones de la red pública Andaluza de Drogodependencia que aportó como documental, documentos 1 a 6 inclusive, al inicio de la vista oral ya señalados con anterioridad.

Pero con tales documentales, en absoluto, puede concretarse al estado en que se hallaba el acusado el día de los hechos, ni por lo tanto puede servir para acreditar -más allá de una larga trayectoria de consumo de drogas- el grado de afectación intelectiva que se alega en abstracto. Esa condición del acusado, no puede convertirse en una atenuación automática al amparo del artículo 21 del Código Penal . Pues, aun sin poner en duda que para una persona de larga trayectoria de consumo y carente de recursos econo#mico que le permitan sufragar ese hábito, no le resulta fácil mantenerlo; el Tribunal no puede admitir desde una perspectiva general -ni humana incluso- una disminución de la voluntad permanente, predicable hasta tal punto que sin necesidad de prueba exhaustiva y puntual, cualquier acto delictivo patrimonial se considere determinado por la condición de consumidor habitual. Ello equivaldría a suponer, en cualquier caso, una predisposición al delito que no es admisible.

No obstante, en la línea de cuanto se argumenta, tal documental aportada sí que acredita una situacio#n de dependencia y larga adicción a sustancias gravemente perjudiciales para la salud, como es la cocaína y cannabis relevante al tiempo de la ejecución de la acción punible. Igualmente se aprecia la conexión entre dicha adicción y la comisión del delito, pues la finalidad perseguida en el mismo es la obtención de un beneficio econo#mico. Puede afirmarse así que concurren todos los elementos que permiten apreciar la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal .



QUINTO.- Penalidad 5.1 Para el delito de robo con violencia en las personas, el artículo 242.1 del Código Penal establece una pena de dos a cinco años; pena que debe rebajarse en un grado en atención al desarrollo de la acción - tentativa acabada-, artículo 16.1 y 62 del Código Penal . Es decir, de uno a dos años de prisión. En aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal y de acuerdo con el artículo 66.1 del mismo, la pena a imponer debe ser en su mitad inferior, es decir de un año a un año y seis meses de prisión.

5.2 Para el delito de lesiones consumadas, el artículo 147.1 del Código Penal , establece una pena de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses. En aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal y de acuerdo con el artículo 66.1 del mismo, la pena a imponer debe ser en su mitad inferior, es decir tres meses a un año y siete meses y quince días.

La Sala toma en cuenta los hechos y circunstancias antes expuestas; en particular y para el delito de lesiones, lo sorpresivo de la acción depredatoria contra una señora de edad, buscada de propósito con la evidente intencio#n de obtener un botín y las lesiones que provoco# a la víctima -totalmente previsible por tratarse de una persona de edad-. Atendiendo a unos y otros, estima procedente imponer para el delito de robo con violencia en las personas ya circunstanciado, la pena de un año de prisión -mínima legal- e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de lesiones, también relatado, la pena de un año y siete meses y quince días -máximo de la mitad inferior- e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Responsabilidad civil y costas.

Todo responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y tiene impuesto por la ley el pago de las costas procesales. Así lo disponen los artículos 116 y 123 del Código Penal .

Es por ello que el acusado deberá indemnizar a Celia en la cuantía de 4.900 euros por las lesiones y secuelas causadas más la que se determine en ejecución de sentencia por el tratamiento odontológico preciso para la reparación dental. Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

Además, en cuanto a las costas, atendiendo a los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se le imponen al acusado, incluidas las de la Acusacio#n Particular, al entender la Sala que su actuación no ha sido perturbadora del procedimiento y tiene una patente asimetría con la formulada por la Acusación Pública y con las pretensiones acogidas por el Tribunal.

VISTOS los preceptos legales citados y lo hasta aquí expuesto y razonado,

Fallo

CONDENAR y CONDENAMOS a Bernardino en concepto de autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1, en relación artículos 16 y 62; en concurso real con un delito de lesiones del artículo 147.1, concurriendo en ambos delitos la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7, todos del Código Penal , a: A) Por el delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Por el delito de lesiones, a la pena de un año, siete meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) A indemnizar a Celia en la cuantía de 4.900 euros por las lesiones y secuelas causadas más la que se determine en ejecución de sentencia por el tratamiento odontológico preciso para la reparación dental.

Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .

D) Al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que el condenado haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sr/a.

Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.