Sentencia Penal Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 58/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20110007597
Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 58/2018
Asunto: 620/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 274/2014
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: JL
Contra: ARASSUR SUMINISTROS, S.L., ICEFA INVERSIONES 2010 S.L., María Esther , Benita y
Anselmo
Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA
Abogado:. ALFONSO SALIDO FREYRE
Ac.Part.: TUBOS PERFILADOS S.A.
Procurador: VICTORIA EUGENIA CARBALLO VALDIVIELSO
Abogado: JOSE GOMEZ VILLEGAS
SENTENCIA Nº 257/2018
Ilmos señores
Presidente: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2017 en el procedimiento indicado en
el encabezamiento, seguido contra:
-Don Anselmo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1957, hijo de
Claudio y de Caridad , con domicilio en Jerez de la Frontera.
-Doña Benita , con D.N.I. NUM002 , nacida en Jerez de la Frontera el NUM003 de 1958, hija de
Emiliano y de Diana , con domicilio en Jerez de la Frontera.
-DOÑA María Esther , con D.N.I. NUM004 , nacida en Jerez de la Frontera el NUM005 de 1985,
hija de Gabriel y de Gabriela , con domicilio en Jerez de la Frontera.

-'ICEFA INVERSIONES 2010 S.L.'
-'ARASSUR SUMINISTROS S.L.'
Representados todos ellos por la procuradora señora Zubía Mendoza y asistidos por el letrado don
Alfonso Salido Freyre.
En primera instancia ejerció la acusación particular 'TUBOS PERFILADOS S.A.', representada por el
procurador señor Carballo Robles y asistida por el letrado don José Gómez Villegas. Esta sociedad es apelante
en esta segunda instancia. Tanto el MINISTERIO FISCAL como los acusados se han opuesto al recurso de
apelación.
Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 18 de diciembre de 2017 , absolvió a don Anselmo , doña Benita , doña María Esther , 'ICEFA INVERSIONES 2010 S.L.' y 'ARASSUR SUMINISTROS S.L.' de las pretensiones de condena dirigidas contra ellos y declaró de oficio las costas procesales. La acusación había sido formulada por 'TUBOS PERFILADOS S.A.', que había pedido: a.- que todos los acusados, incluidas las personas jurídicas, fuesen considerados autores de un delito continuado de insolvencia punible del artículo 257 del código penal, apartados 1 º y 2º, en relación con el artículo 74 del mismo código por el que pidió que se impusiera a cada acusado una pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 5 euros, más la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del código penal en caso de impago de la multa, con condena en costas.

b.- que don Anselmo fuese condenado a una pena de 3 años de prisión como autor de un delito de estafa de los artículo 248 y 249 del código penal .

Además la acusación particular solicitó que los acusados fuesen condenados a abonar una indemnización de 148.146'07 euros, de forma solidaria, y que se declarase la nulidad de la escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales suscrita entre don Anselmo y doña Benita el 4 de febrero de 2009, además de la nulidad de las escrituras públicas de constitución de las sociedades 'Icefa Inversiones 2010 s.l.', de 4 de mayo de 2009, y 'Arassur Suministros s.l.', de 25 de septiembre de 2009, así como de sus respectivas anotaciones registrales.

El Ministerio Fiscal había solicitado que se dictase un auto de sobreseimiento provisional del artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con reserva de acciones civiles para 'Tupersa'.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: 'Los acusados son Anselmo , mayor de edad con DNI NUM006 y sin antecedentes penales, Benita , mayor de edad con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, María Esther , mayor de edad, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales, 'Aquasur suministro de obra S.L.', con domicilio social en Parque Empresarial Avenida de los Empresarios, parcela G, inscrita en la sección octava del registro mercantil de Cádiz, hoja 25.928 y con CIF B-11758638 T, la entidad 'Icefa 2010 s.l.' con domicilio social en calle Quiebro nº 25 y con CIF B-11882081.

La entidad 'Tupersa S.A.' y 'Aquasur', mantuvieron relaciones comerciales a lo largo de varios años, fruto de las cuales y a la vista de la existencia de una deuda de 216.529,71 euros, que mantenía esta última con la primera, las partes suscribieron en documento privado un reconocimiento de deuda con aplazamiento y afianzamiento. En dicho documento Anselmo en su condición de administrador único de 'Aquasur suministros de obra s.l.' afianzaba en su propio nombre y de forma solidaria a 'Tupersa', afianzamiento aceptado por 'Tupersa' confiando en la solvencia de Anselmo .

Producido un incumplimiento de pago, procedió Tupersa' a instar ante los juzgados de Jerez de la Frontera, la correspondiente demanda reclamación de la cantidad adeudada de 61.400,17 euros, a Anselmo cantidad que se correspondía con los pagarés a sus respectivos vencimientos que se detalla en el documento de reconocimiento de deuda. Tramitada la demanda en el juzgado de instancia número uno de Jerez de la Frontera, en los autos de procedimiento ordinario 899/2010, con fecha 11 de febrero de 2011, previa declaración de rebeldía de Anselmo , se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda, condenado en consecuencia al demandado a las cantidades adeudadas más intereses legales y costas.

Instada la correspondiente ejecución con fecha 6 de abril de 2011 se dictó por el Secretario, hoy Letrado de la Administración de Justicia, decreto despachando ejecución en los términos interesados.

En el citado decreto, se procedió a requerir al deudor para que manifestase relación de bienes, que al no ser designados por el condenado, se acordó la investigación de patrimonio, resultando de la misma que Anselmo carecía de bienes, para hacer frente a sus responsabilidades.

Alega la acusación, que a fecha 22 de mayo de 2009 aparecen dos fincas de la propiedad de Anselmo .

Finca número NUM007 de Jerez de la Frontera, inscrita al tomo NUM008 , Libro NUM009 , folio NUM010 , alta 2 del registro de la propiedad número uno de Jerez de la Frontera.

Finca registral número NUM011 , de Jerez de la Frontera, Cádiz, inscrita al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , alta 8 del registro de la propiedad número uno de Jerez de la Frontera y que tras estos procedimientos entablados, la finca NUM007 , había pasado a ser 100 % titularidad de Benita , esposa del querellado, en virtud de escritura de liquidación de la sociedad de gananciales suscrita el 4 de febrero de 2009 inscrita en el registro propiedad de 22 de mayo de 2009, alegando la acusación que está liquidación de la sociedad de gananciales se llevó a cabo entre los cónyuges con la clara finalidad de eludir el pago de la deuda contraída por Anselmo con 'Tupersa'.

Igualmente, respecto a la finca número NUM011 , conforme a la nota simple expedida el 18 de marzo de 2011, resultaba ser de titularidad al 100 % por escritura pública de 4 de marzo de 2010 de 'Icefa Inversiones 2010 s.l.', sociedad constituida por Benita el 4 de marzo de 2010, ostentando la condición de administradora única siendo socia María Esther , constitución de esta sociedad según la acusación de eludir el pago de la deuda judicialmente acordada. (sic) Por último con fecha 25 de septiembre de 2009, María Esther , hija de los coacusados, con pleno conocimiento del ánimo de sus progenitores de eludir el pago de las deudas en su día contraídas, se constituyó la sociedad 'Arassur suministros s.l.' con la clara finalidad de que a través de la misma Anselmo se llevaría a cabo la actividad comercial que hasta la fecha de su creación venía realizando para con la empresa 'Aquasur suministros de obra S.L.' dejando esta última sin actividad en claro perjuicio de sus acreedores con la finalidad por tanto de eludir el pago de la deuda contraída en su día por 'Tupersa'.

Del resultado de la prueba practicada resulta que el acusado Anselmo , realizó con su esposa Benita escritura de capitulaciones matrimoniales, el 4 de febrero de 2009, en la que se pacto el cambio del régimen de gananciales al de separación de bienes, procediéndose ese mismo día a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En esta liquidación se asignó a Benita los bienes inmuebles del matrimonio fincas registrales NUM015 del registro de la propiedad de Chiclana, número NUM007 y NUM011 del registro de la propiedad de Jerez de la Frontera entre otros.

Por tanto esta liquidación se efectuó meses antes de la firma del documento de 30 de julio de 2009, fecha de la que debe considerarse deudor señor Anselmo , sin aportar prueba de que esta deuda fuera de meses anteriores.

Por lo que es a partir de esta fecha y no otra es cuando el acusado es deudor, sin quedar acreditado que esa liquidación del patrimonio ganancial efectuado cinco meses antes se realice con la finalidad de ocultar bienes, pues aún no lo es.

Por último tampoco existe prueba de cargo suficiente para imputar un delito de estafa el documento que obra a los folios 29 al 31 de las actuaciones no se deduce que exista por parte del acusado un engaño a la empresa 'Tupersa' para lograr un aplazamiento para el pago de la cantidad debida.

Tampoco queda acreditado del resultado de la prueba practicada la participación en los hechos de María Esther , ni de las entidades Icefa y Arassur.'

TERCERO.-Ha recurrido en apelación la acusación particular que solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se dicte otra que condene a los acusados en los términos solicitados en su escrito de acusación, además de solicitar que los acusados sean condenados al pago de las costas.

En el recurso de apelación se sostiene que debería haberse aplicado el artículo 257 del código penal y que el error cometido al respecto por la sentencia recurrida puede ser corregido en base a los documentos aportados. Señala la parte apelante que la sentencia recurrida afirma que don Anselmo no fue deudor de 'Tupersa' hasta el 30 de julio de 2009, apreciación con la que discrepa la apelante que considera que varios documentos aportados como prueba permitirían considerar probado que en octubre de 2008, en diciembre de 2008 y en febrero de 2009 don Anselmo había asumido íntegramente las deudas de 'Aquasur s.l' con 'Tupersa', mediante afianzamientos personales que llevó a cabo en cuatro ocasiones: octubre de 2008, diciembre de 2008, febrero de 2009 y julio de 2009. Señala el recurso otra serie de hechos que afirma que están documentados: La ampliación de capital de 'Aquasur s.l' el 28 de enero de 2009, la asunción por doña Benita del cargo de administradora solidaria de esa sociedad durante 5 meses a partir de esa fecha, las capitulaciones matrimoniales de 4 de febrero de 2009, la constitución el 25 de septiembre de 2009 de la sociedad 'Arassur suministros s.l.', de la que fue administradora única doña María Esther hasta que el 3 de septiembre de 2012 cesó en su cargo, y la constitución el 4 de marzo de 2010 de 'Icefa inversiones 2010 s.l' de la que fue administradora la señora Benita y socia minoritaria su hija doña María Esther . Dice la parte apelante que esos documentos acreditarían que la intención de las tres personas físicas acusadas habría sido eludir el pago y salvaguardar el patrimonio familiar de la deuda contraída por la entidad 'Aquasur s.l.' y que el señor Anselmo había asumido personalmente. Insiste la parte apelante en que una serie de documentos, aportados casi todos en el juicio, habrían probado que la posición de deudor de don Anselmo no se remontaba a 30 de julio de 2009, como se indicó en la sentencia recurrida. En segundo lugar se alega en el recurso que el delito del artículo 257 del código penal se consuma por la mera dificultad para hacer efectiva la deuda, por lo que puede cometerse con independencia de que se agoten o no las posibilidades de cobro de la deuda, posibilidades que la parte apelante dice que eran inexistentes. En tercer lugar dice la parte apelante que al haber afianzado la deuda el señor Anselmo no era exigible que 'Tupersa' agotase la posibilidad de cobro respecto a 'Aquasur'. En el recurso se hace mención a otros tres documentos que se afirma que corroborarían la procedencia de la condena por el artículo 257 del código penal : Un correo electrónico de 16 de julio de 2009 en el que el señor Anselmo agradecía a 'Tupersa' su sensibilidad con 'Aquasur', el auto de 21 de diciembre de 2012 relativo a la declaración en concurso necesario de 'Aquasur' y la averiguación patrimonial relativa al ejercicio fiscal de 2011 según la cual 'Aquasur' no era titular de ningún bien, excepto dos vehículos con numerosas anotaciones de embargo. En el recurso se interesa el visionado del juicio 'no con ánimos de que proceda a efectuar una nueva valoración de la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio oral (posibilidad ésta que, a priori, tiene vetada el tribunal de segunda instancia)...' Un segundo apartado del recurso de apelación expone los motivos por los que la sociedad apelante considera que el señor Anselmo debió haber sido condenado como autor de un delito de estafa del artículo 248 del código penal . Afirma la parte apelante que 'de no haber sido por los diferentes avales personales prestados por el señor Anselmo ...' Tupersa no habría mantenido la relación comercial con 'Aquasur' que dio lugar a los suministros realizados entre el día siguiente al aval de 30 de julio de 2009 y el 17 de febrero de 2010, fecha de la última factura girada a 'Aquasur'.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida y ha resaltado que, tras la Sentencia 167/2002 del Tribunal Constitucional resulta imposible realizar en segunda instancia una revisión probatoria de las pruebas de carácter personal. Además el Ministerio Fiscal señala que cuando el acusado asumió la posición de fiador personal no tenía ya bienes contra los que el acreedor pudiera dirigirse, por lo que no pudo cometer un alzamiento de bienes, sin que esté probado que al firmar la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales se actuase con la finalidad de ocultar bienes a un futuro acreedor. También indica el Ministerio Fiscal que no existiría prueba de que el acusado engañase respecto a su situación económica cuando afianzó personalmente la deuda.



QUINTO.- La defensa de los acusados se ha opuesto al recurso de apelación por considerar que lo que se pretende es una alteración de los hechos declarados probados mediante una valoración alternativa e interesada de la prueba practicada. Alega esta parte apelada que los elementos subjetivos del tipo tienen fuertes componentes fácticos y se remite a tres sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que considera que deberían llevar a la conclusión de que al resolver este recurso de apelación no puede realizarse una nueva valoración de la prueba personal practicada en primera instancia. Añade esta parte apelada que las relaciones mercantiles y las deudas se produjeron exclusivamente entre las sociedades 'Tupersa' y 'Aquasur' y expone los motivos por los que considera que 'Aquasur' entre los años 2009 y 2012 habría sido una sociedad en funcionamiento y solvente, sin que 'Tupersa' se dirigiera contra ella para intentar el cobro de lo adeudado.

También subraya esta parte apelada que el documento de 30 de julio de 2009 marca el momento a partir del cual debe considerarse deudor al señor Anselmo , sin que dicho señor suscribiera ninguna nota de bienes o de solvencia patrimonial que pudiera haber inducido a error a la sociedad querellante respecto a ese dato.

Seguidamente se refiere esta parte apelada a los documentos que la parte apelante considera como avales anteriores para negar que los mismos puedan probar la comisión de los tipos penales por los que se acusa.

También argumenta esta parte apelada sobre la corrección de los razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto a que la situación patrimonial de los acusados habría permanecido inalterada tras el aval de 30 de julio de 2009 y sobre la falta de agotamiento de las posibilidades de cobro por parte de 'Tupersa' respecto a 'Aquasur' y respecto al señor Anselmo .



SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección octava de la Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación penal, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Aceptamos la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, pues ninguna de las partes ha solicitado la nulidad de la sentencia ni la modificación de la declaración de hechos probados. No obstante nos vemos obligados a suprimir parte de la declaración de hechos probados que, al comienzo de su sexto párrafo, indica que 'Alega la acusación...' y recoge seguidamente afirmaciones que no corresponden a hechos probados sino a afirmaciones sostenidas por la acusación particular, como la mención 'alegando la acusación que esta liquidación de la sociedad de gananciales se llevó a cabo entre los cónyuges con la clara finalidad de eludir el pago de la deuda contraída por Anselmo con Tupersa', la mención a que 'Icefa inversiones 2010 s.l.' fue constituida 'según la acusación' con la finalidad de 'eludir el pago de la deuda judicialmente acordada' y la mención a que doña María Esther habría actuado 'con pleno conocimiento del ánimo de sus progenitores de eludir el pago de las deudas en su día contraídas' al constituir la sociedad 'Arassur Suministros s.l.' dejando sin actividad a 'Aquasur' 'en claro perjuicio de sus acreedores con la finalidad por tanto de eludir el pago de la deuda contraída en su día por Tupersa.' Suprimiendo esas menciones, la declaración de hechos probados queda como sigue: 'Los acusados son Anselmo , mayor de edad con DNI NUM006 y sin antecedentes penales, Benita , mayor de edad con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, María Esther , mayor de edad, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales, 'Aquasur suministro de obra S.L.', con domicilio social en Parque Empresarial Avenida de los Empresarios, parcela G, inscrita en la sección octava del registro mercantil de Cádiz, hoja 25.928 y con CIF B-11758638 T, la entidad 'Icefa 2010 s.l.' con domicilio social en calle Quiebro nº 25 y con CIF B-11882081.

La entidad 'Tupersa S.A.' y 'Aquasur', mantuvieron relaciones comerciales a lo largo de varios años, fruto de las cuales y a la vista de la existencia de una deuda de 216.529,71 euros, que mantenía esta última con la primera, las partes suscribieron en documento privado un reconocimiento de deuda con aplazamiento y afianzamiento. En dicho documento Anselmo en su condición de administrador único de 'Aquasur suministros de obra s.l.' afianzaba en su propio nombre y de forma solidaria a 'Tupersa', afianzamiento aceptado por 'Tupersa' confiando en la solvencia de Anselmo .

Producido un incumplimiento de pago, procedió Tupersa' a instar ante los juzgados de Jerez de la Frontera, la correspondiente demanda reclamación de la cantidad adeudada de 61.400,17 euros, a Anselmo cantidad que se correspondía con los pagarés a sus respectivos vencimientos que se detalla en el documento de reconocimiento de deuda. Tramitada la demanda en el juzgado de instancia número uno de Jerez de la Frontera, en los autos de procedimiento ordinario 899/2010, con fecha 11 de febrero de 2011, previa declaración de rebeldía de Anselmo , se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda, condenado en consecuencia al demandado a las cantidades adeudadas más intereses legales y costas.

Instada la correspondiente ejecución con fecha 6 de abril de 2011 se dictó por el Secretario, hoy Letrado de la Administración de Justicia, decreto despachando ejecución en los términos interesados.

En el citado decreto, se procedió a requerir al deudor para que manifestase relación de bienes, que al no ser designados por el condenado, se acordó la investigación de patrimonio, resultando de la misma que Anselmo carecía de bienes, para hacer frente a sus responsabilidades.

A fecha 22 de mayo de 2009 aparecen dos fincas de la propiedad de Anselmo .

Finca número NUM007 de Jerez de la Frontera, inscrita al tomo NUM008 , Libro NUM009 , folio NUM010 , alta 2 del registro de la propiedad número uno de Jerez de la Frontera.

Finca registral número NUM011 , de Jerez de la Frontera, Cádiz, inscrita al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , alta 8 del registro de la propiedad número uno de Jerez de la Frontera y que tras estos procedimientos entablados, la finca NUM007 , había pasado a ser 100 % titularidad de Benita , esposa del querellado, en virtud de escritura de liquidación de la sociedad de gananciales suscrita el 4 de febrero de 2009 inscrita en el registro propiedad de 22 de mayo de 2009.

Igualmente, respecto a la finca número NUM011 , conforme a la nota simple expedida el 18 de marzo de 2011, resultaba ser de titularidad al 100 % por escritura pública de 4 de marzo de 2010 de 'Icefa Inversiones 2010 s.l.', sociedad constituida por Benita el 4 de marzo de 2010, ostentando la condición de administradora única siendo socia María Esther .

Por último con fecha 25 de septiembre de 2009, María Esther , hija de los coacusados, constituyó la sociedad 'Arassur suministros s.l.' .

Del resultado de la prueba practicada resulta que el acusado Anselmo , realizó con su esposa Benita escritura de capitulaciones matrimoniales, el 4 de febrero de 2009, en la que se pacto el cambio del régimen de gananciales al de separación de bienes, procediéndose ese mismo día a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En esta liquidación se asignó a Benita los bienes inmuebles del matrimonio fincas registrales NUM015 del registro de la propiedad de Chiclana, número NUM007 y NUM011 del registro de la propiedad de Jerez de la Frontera entre otros.

Por tanto esta liquidación se efectuó meses antes de la firma del documento de 30 de julio de 2009, fecha de la que debe considerarse deudor señor Anselmo , sin aportar prueba de que esta deuda fuera de meses anteriores.

Por lo que es a partir de esta fecha y no otra es cuando el acusado es deudor, sin quedar acreditado que esa liquidación del patrimonio ganancial efectuado cinco meses antes se realice con la finalidad de ocultar bienes, pues aún no lo es.

Por último tampoco existe prueba de cargo suficiente para imputar un delito de estafa el documento que obra a los folios 29 al 31 de las actuaciones no se deduce que exista por parte del acusado un engaño a la empresa 'Tupersa' para lograr un aplazamiento para el pago de la cantidad debida.

Tampoco queda acreditado del resultado de la prueba practicada la participación en los hechos de María Esther , ni de las entidades Icefa y Arassur.'

Fundamentos

PRIMERO.- Como acabamos de indicar, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida incluyó varios párrafos en los que recogió una serie de alegaciones de la acusación particular sobre los hechos por los que había acusado. Pero consideramos evidente que la declaración de hechos probados no debe incluir las alegaciones realizadas por la parte acusadora sobre los hechos ocurridos, sino que debe limitarse a recoger los hechos que la sentencia considere probados a la vista de la prueba practicada. Por ello, pese a que ninguna de las partes solicitó la modificación de la declaración de hechos probados, hemos optado por suprimir esas menciones y mantener el resto del apartado 'hechos probados' de la sentencia recurrida, incluso aunque en lo mantenido apreciamos también determinadas expresiones que predeterminan la absolución, pero que mantenemos ante la falta de petición de las partes al respecto y sin que tampoco se haya solicitado la nulidad de la sentencia.

Otro aspecto sobre el que nos parece necesario llamar la atención es que la parte acusadora solicitó la condena de unas personas jurídicas a las mismas penas que solicitó para las tres personas físicas acusadas.

Esa petición no podría haber sido acogida pues la Ley Orgánica 5/2010 que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas no entró en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010 y los hechos objeto de acusación son anteriores a esa fecha. Además las penas previstas por el delito del artículo 257 del código penal para las personas jurídicas son distintas a las establecidas para las personas físicas.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida absolvió a los acusados de los dos delitos objeto de acusación: Un presunto delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible del artículo 257 del código penal y un presunto delito de estafa del artículo 248 del código penal .

En cuanto al delito del artículo 257 del código penal , según la acusación se habría producido cuando los bienes inmuebles salieron del patrimonio del señor Anselmo , concretamente con la liquidación de la sociedad de gananciales que se realizó en escritura pública de 4 de febrero de 2009. La sentencia recurrida ha considerado probado que dicha liquidación se efectuó antes de que el señor Anselmo fuese deudor, lo cual ocurrió a partir del documento de 30 de julio de 2009, y sin que fuese previsible que pudiera iniciarse ningún procedimiento contra dicho señor por una deuda que hasta ese momento era únicamente de la sociedad 'Aquasur'. Y por ello la sentencia recurrida ha concluido que no concurren los elementos del delito de insolvencia punible, ya que el artículo 257 del código penal castiga a quien 'se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores' y a quien, 'con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'. La sentencia recurrida sostiene que no pudo producirse el delito porque cuando se produjo la liquidación de la sociedad de gananciales, el 4 de febrero de 2009, la única deudora era la sociedad mercantil 'Aquasur' y el señor Anselmo no afianzó esa deuda hasta el 30 de julio de 2009. Esa conclusión de la sentencia recurrida es coherente con lo indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de junio de 2009, (ROJ: STS 4565/2009 ), en la que se explicó respecto al delito de alzamiento de bienes que 'Constituye presupuesto de esta figura penal la existencia de obligaciones jurídicamente válidas que, en principio, deberán ser anteriores al estado de insolvencia, si bien, excepcionalmente, se ha apreciado también, en alguna ocasión, la existencia de este delito en casos de ocultación de los bienes anterior al nacimiento de las obligaciones (v. SS TS de 29 de junio de 1989 y 7 de marzo de 1996 ). Sin embargo, esta tesis no debe prevalecer, pues, como pone de relieve la doctrina, estos supuestos deben quedar 'extra muros' del delito de alzamiento, por cuanto si, con anterioridad al nacimiento de la obligación o de las obligaciones de que se trate, el sujeto tenía el propósito de no cumplirlas para defraudar así a la otra u otras partes contratantes que, a consecuencia del error que les producía su conducta engañosa, habían llevado a cabo un determinado desplazamiento patrimonial, tal conducta (aparentando seriedad y solvencia) formaría parte integrante de su conducta engañosa y, por ello, habría de valorarse jurídicamente en el contexto del delito de estafa.' Como luego veremos, la parte apelante acusa también por un posible delito de estafa, pero previamente insiste en su petición de condena por un delito de alzamiento mediante una modificación de la declaración de hechos probados que incluya la existencia de deudas del señor Anselmo con 'Tupersa' anteriores al 30 de julio de 2009. Pero la propia parte apelante es consciente de la extrema dificultad que existe en esta segunda instancia para poder sostener esa conclusión en contra de lo indicado en la sentencia absolutoria dictada en primera instancia. Como explica la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2018 , publicada en el B.O.E. de 7 de julio de 2018, '...se ha consolidado una doctrina constitucional reiterada ...según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia...como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practique en presencia del órgano judicial que las valora- como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados...-sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.' La misma Sentencia del Tribunal Constitucional explica que esa realización de la actividad probatoria en una vista pública no es precisa cuando la alteración fáctica resulte del análisis de medios probatorios que no exigen presenciar su práctica para su valoración, 'como es el caso de pruebas documentales'. Por ello la parte apelante alega en su recurso que su pretensión de modificación de los hechos probados se basa en unos documentos que considera que acreditarían que ya antes de febrero de 2009 el señor Anselmo había afianzado las deudas de la sociedad 'Aquasur' y por tanto era deudor personalmente, de forma que al liquidar la sociedad de gananciales habría actuado con la intención de eludir cualquier posible acción contra su patrimonio. Pero respecto a ese argumento de la parte apelante apreciamos objeciones insalvables. Porque la parte apelante pretende acreditar hechos a los que no se refirió en su escrito de acusación, lo cual implica una infracción del principio acusatorio. La acusación particular, única parte acusadora en este procedimiento, había indicado en su escrito de acusación que 'Tupersa' y 'Aquasur' habían mantenido relaciones comerciales durante varios años y que a fecha de 30 de julio de 2009 existía una deuda de 'Aquasur ' con 'Tupersa' por importe de 216.592'71 euros, lo cual llevó a que en esa fecha se suscribiese un documento privado en el que don Anselmo , administrador único de 'Aquasur', afianzó de forma solidaria esa deuda que tenía dicha sociedad con 'Tupersa'. Por lo tanto en el escrito de acusación se fijó en el 30 de julio de 2009 la asunción personal de la deuda por el señor Anselmo , sin ninguna mención a que en fechas previas al 4 de febrero de 2009 el señor Anselmo hubiese afianzado personalmente o asumido como propia ninguna deuda con 'Tupersa' y sin que en juicio la acusación particular introdujese ninguna referencia a esos hechos anteriores al 4 de febrero de 2009. Por ello, consideramos que infringiríamos el principio acusatorio si declarásemos probados unos actos de asunción personal de deudas por el señor Anselmo ocurridos antes de febrero de 2009 y que no fueron incluidos en la acusación dirigida contra él. En cualquier caso, esos documentos que invoca la parte apelante resultan insuficientes para poder concluir que los acusados actuasen con la intención de perjudicar a la sociedad 'Tupersa' o de dificultar un posible procedimiento de apremio de previsible iniciación. Además de los documentos relativos a posibles afianzamientos por el señor Anselmo antes de febrero de 2009, la parte apelante hace referencia a un correo electrónico de 16 de julio de 2009 en el que el señor Anselmo agradeció a la sociedad querellante 'la sensibilidad' con 'Aquasur', un auto de 21 de diciembre de 2012 por el que se declaró a 'Aquasur' en situación de concurso necesario y una averiguación patrimonial infructuosa relativa a 'Aquasur' en el ejercicio 2011. Esos documentos no permiten afirmar que el señor Anselmo y su esposa al liquidar la sociedad de gananciales en febrero de 2009 actuasen con la intención de dificultar posibles reclamaciones que se dirigieran contra ellos en el futuro. Para poder tener certeza sobre cuál pudiera ser la intención de los acusados al respecto precisaríamos valorar la prueba personal practicada en primera instancia. Pero, como ya hemos apuntado, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece severas restricciones a la posibilidad de revisar en segunda instancia los aspectos fácticos de sentencias absolutorias cuando se pretende una nueva valoración de la prueba personal practicada en primera instancia. A partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, se ha ido desarrollando una reiterada y constante doctrina que podemos resumir en los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de 24 de mayo de 2004 (EDJ2004/30442) en la que se explicó que '...la revocación de una Sentencia penal absolutoria en segunda instancia y su sustitución por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe mediante un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción...' De acuerdo con ese razonamiento del Tribunal Constitucional es imposible realizar en esta segunda instancia una nueva valoración de las declaraciones de quienes intervinieron en juicio en la primera instancia sin la previa práctica de un examen directo y personal de las manifiestaciones de esas personas. Pero en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no está prevista la posibilidad de repetir en segunda instancia la prueba que ya se practicó en la primera. Puede citarse la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 48/2008 de 11 de marzo en la que se dijo que ' la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11).' Varias Audiencias Provinciales se han pronunciado al respecto, por ejemplo esta misma Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia de la Sección 4ª fechada el 8 de octubre de 2003 , (EDJ2003/150600), en la que se dijo '... que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla en su seno la posibilidad de practicar pruebas en segunda instancia fuera de los supuestos taxativamente previstos en el art. 795.3, hoy tras la reforma operada en la Ley 38/2002 , art. 790.3 -a los que se remite la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sede de prueba en la segunda instancia en el Juicio de Faltas-, entre los que no se encuentra el que aquí se presenta. Y por mucho que, siguiendo al Tribunal Constitucional (núm. 167/2002 ), sea 'necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita...' lo cierto es que sin una previa reforma legislativa,..., se antoja imposible dar al precepto la interpretación correctora que se sugiere mediante la creación de un supuesto inexistente de prueba en segunda instancia, dado justamente su rígido tenor literal.' Sin que tampoco sea suficiente la grabación del juicio para poder volver a valorar la prueba practicada en primera instancia respecto a una sentencia absolutoria, de acuerdo con lo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5247/2010 ) según la cual, con cita de la Sentencia 503/2008, del propio Tribunal Supremo , 'la prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso'.' Añade el Tribunal Supremo que también el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de que al resolver un recurso se pueda, '...a través del visionado de la grabación, valorar nuevamente la prueba practicada ante éste para obtener una conclusión probatoria distinta. Así lo ha manifestado en relación con decisiones en apelación que revocaban sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Y lo ha hecho en SSTC nº 120/2009 , nº 2/2010 y nº 30/2010 . De ellas se deduce que el órgano que decide el recurso carece de la inmediación con la que cuenta el órgano ante el que se practicaron las pruebas personales y que tal inmediación no puede ser sustituida por el visionado de la grabación audiovisual.' La sentencia recurrida consideró que la prueba personal practicada en juicio no permite asegurar que los hechos ocurriesen como sostuvo la acusación particular, que en su recurso pretende que alcancemos la conclusión contraria sobre la base de una serie de documentos y niega expresamente que pretenda una nueva valoración de lo declarado en juicio por los acusados y los testigos. Pero esos documentos por sí solos no permiten deducir la intención de los acusados y resulta necesario su análisis conjuntamente con la prueba personal practicada en primera instancia, lo cual no es posible por las razones ya indicadas. Por ello no vamos a modificar la declaración de hechos probados en relación al presunto delito del artículo 257 del código penal .



TERCERO.- Hemos citado más arriba la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009, (ROJ: STS 4565/2009 ), según la cual 'si, con anterioridad al nacimiento de la obligación o de las obligaciones de que se trate, el sujeto tenía el propósito de no cumplirlas para defraudar así a la otra u otras partes contratantes que, a consecuencia del error que les producía su conducta engañosa, habían llevado a cabo un determinado desplazamiento patrimonial, tal conducta (aparentando seriedad y solvencia) formaría parte integrante de su conducta engañosa y, por ello, habría de valorarse jurídicamente en el contexto del delito de estafa.' La acusación particular acusó también al señor Anselmo por estafa, pero la sentencia recurrida fue absolutoria porque consideró que no se había acreditado el engaño, lo cual es combatido en el recurso de apelación en el que se afirma que 'Tupersa' no habría mantenido la relación comercial con 'Aquasur' a partir del 30 de julio de 2009 y hasta el 17 de febrero de 2010 de no haber contado con el aval personal prestado por el señor Anselmo . El artículo 248 del código penal castiga la conducta consistente en utilizar engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, cuando además el autor de esa conducta actúa con ánimo de lucro. Esa conducta debe ser cometida dolosamente para ser punible y el dolo debe incluir que quien actúa así sepa que está engañando a otro y lo haga con esa intención de engañarlo. En el caso que nos ocupa podríamos apreciar una actuación dolosa si a la firma del documento de 30 de julio de 2019 el señor Anselmo hubiese sido consciente de que no iba a cumplir el compromiso de pago de las deudas que surgiesen a partir de esa fecha, es decir, que hubiese firmado ese documento con la intención de engañar a los administradores de 'Tupersa' para que siguieran suministrando material pese que el señor Anselmo hubiese decidido ya que no iba a pagarlo. Pero nos parece evidente que la prueba documental que invoca la parte apelante en esta segunda instancia no permite por sí sola que podamos alcanzar la conclusión de esa actuación dolosa que precisa el tipo de la estafa. Para poder asegurar que el señor Anselmo engañó dolosamente al firmar el documento de 30 de julio de 2009 precisaríamos volver a evaluar toda la prueba personal practicada en primera instancia, lo cual no es posible por las razones que ya hemos explicado anteriormente respecto a la interpretación restrictiva de la posibilidad de revocar en segunda instancia una sentencia absolutoria. Como explica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de noviembre de 2015, (ROJ: STS 4827/2015 ), el Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/2013 estimó el recurso de amparo porque para revisar la corrección de la apreciación de elementos subjetivos del tipo el tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza jurídica del dolo exigido por el tipo o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a 'la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.' Como ya hemos explicado, únicamente con la prueba documental no podemos concluir que en la actuación del señor Anselmo concurriese el dolo que exige el delito de estafa por el que se pretende la condena, sino que necesitaríamos volver a valorar la prueba personal practicada en primera instancia para llegar a una conclusión distinta a la de la sentencia recurrida. Y ello no es posible por las razones que ya hemos indicado. Por todo ello tampoco vamos a modificar la declaración de hechos probados respecto a la pretensión de condena por un delito de estafa.



CUARTO.- Ya hemos señalado que ninguna de las partes solicitó la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, a lo que se une que el artículo 240.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe que se declare de oficio con ocasión de un recurso, salvo que concurrieran falta de jurisdicción, incompetencia objetiva o funcional, o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase al tribunal. Como no se da ninguno de esos supuestos y no cabe la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, la misma debe ser confirmada, con desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, vamos a declarar de oficio las costas de la segunda instancia, siguiendo el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, (ROJ: STS 3897/2016 ), que indica que la regla objetiva del vencimiento que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es trasplantable automáticamente al procedimiento penal Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por 'TUBOS PERFILADOS S.A.' contra la sentencia recurrida, de 18 de diciembre de 2017 , confirmamos dicha sentencia y no imponemos las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso, por tratarse de un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.