Sentencia Penal Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 57/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00257/2019
Rollo número 57/2018.
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma.
Procedimiento de origen: Sumario núm. 1/2017.
SENTENCIA núm. 257/19
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS
En Palma de Mallorca, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REI NO DELGADO y por Ilmos. Sres.
Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Don ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS, el presente rollo de la Sala
núm. 57/2018, dimanante del sumario núm. 1/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma,
por un delito de agresión sexual, contra Arsenio , de nacionalidad marroquí, con N.I.E. nº NUM000 , mayor
de edad, nacido el NUM001 .1990, condenado en sentencia de 26.11.2010 por un delito de violencia en el
ámbito familiar, por sentencias de 29 y 31 de octubre de 2013 por delitos de quebrantamiento de condena ,
por sentencia de 27.6.2018 por un delito de coacciones , por sentencia de 14.1.2019 por la comisión de un
delito de apropiación indebida, quien no ha permanecido privado de libertad por esta causa, representado por
la Procuradora Doña Cristina Sampol Schenk y defendido por la Letrada Doña Francisca Genovart Fuster.
La representante del Ministerio Fiscal en la persona de Lidia del Valle de la Sen ha ejercido la acusación
pública. La acusación particular ha sido ejercitada por Zulima , provista de D.N.I. nº NUM002 , representada
por el Procurador Don Rafael Zaragoza Iglesias y defendida por el Letrado Don Higinio Muñoz Llobera. Ha
sido Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación.

El presente procedimiento fue incoado a raíz de atestado levantado por el Cuerpo Nacional de Policía como consecuencia de denuncia formulada por Zulima . El Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma incoó las diligencias previas nº 71.879/2015 el 7.6.2015 para la investigación de los hechos y se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 11 que continuó la instrucción de la causa hasta que, por auto de 15.2.2017, las diligencias previas se transformaron en sumario. Por diligencia de constancia de 9.5.2018 se hizo constar 'que las presentes actuaciones han sido halladas traspapeladas en las dependencias de este Juzgado'. En los folios inmediatamente anteriores obra el auto de 9.3.2017 por el que se acuerda incoar sumario. Se dictó auto el 11.5.2018 declarando procesado a Arsenio , a quien se le recibió declaración indagatoria el 21.5.2018. Por auto de 3.9.2018 se declaró concluso el sumario. Se remitió a la Sección segunda de la Audiencia Provincial que confirmó aquel. Cumplidos los trámites de instrucción y calificación provisional por las partes, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 18.6.2019.



SEGUNDO.- Calificaciones de las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. Calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado por los artículos 178 y 179 del Código Penal . Consideró al acusado autor de los mismos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó que se impusiera la pena de nueve años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el mismo período, prohibición de aproximación a una distancia menor de 500 metros de la perjudicada durante diez años y prohibición de comunicación por igual período. También solicitó que fuera condenado al pago de las costas. Interesó que, en concepto de responsabilidad civil, fuera condenado a indemnizar a la víctima en concepto de daño moral en la cuantía de 60.000 €.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. En ellas, calificó los hechos como constitutivos de un delito agresión sexual, previsto y penado por los artículos 178 y 179 del Código Penal , y de un delito de abusos sexuales del artículo 181 del Código Penal , consideró autor de los mismos al acusado sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Solicitó que se le impusiese la pena de 11 años de prisión y prohibición de aproximación a una distancia menor de 1.000 metros de la perjudicada durante cinco años y prohibición de comunicación por igual período. Conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal solicitó que también se impusiera al acusado la medida de 8 años de libertad vigilada a la finalización de la pena privativa de libertad. Solicitó que fuera condenado al pago de las costas. Interesó que, en concepto de responsabilidad civil, fuera condenado a indemnizar a la víctima en concepto de daño moral en la cuantía de 60.000 €.

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución del acusado.

Con carácter subsidiario solicitó que se apreciara la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

Tras darse al procesado la palabra se tuvo el juicio visto para sentencia.



TERCERO.- Contenido de la prueba practicada en el juicio.

Razones de sistemática, de motivación y de claridad expositiva aconsejan poner de manifiesto, antes de establecer la resultancia fáctica, el contenido de la actividad probatoria desarrollada por las partes. En la fundamentación jurídica se razonará la relación de la prueba practicada con las conclusiones a las que la Sala ha llegado tras una ponderada y crítica apreciación de la misma.

Prueba personal.

1.- Interrogatorio del acusado. Señaló que se anunciaba en la red de internet badoo con el nombre de Felix y presentaba la fotografía que aparece al folio 39. Pretendía conocer chicas. Dijo que no tuvo ningún contacto personal con Zulima ; que era cierto que convinieron una cita, pero que ella no fue; que sólo se comunicó a través de la red badoo y que ella se masturbó por vídeo. Reconoció tener un coche de marca Rover. No reconoció las comunicaciones escritas que obran a los folios 32 a 38, dijo que le quitaron el teléfono móvil y no sabe que hicieron con él. A preguntas de la defensa mantuvo que no fue al domicilio de la denunciante ni la ha visto nunca. Señaló que el día en que lo detuvieron concertó una cita con una chica a través de badoo en una calle, que fue a allí con su coche, estuvo esperando unos 15 minutos y se fue, la policía lo siguió y lo detuvo. Dijo que todo el contenido de la acusación se lo ha inventado la denunciante; que no es real que dijera a nadie que lo recibiera con los ojos tapados para que experimentase follar con un desconocido. Que todas las conversaciones fueron a través del teléfono móvil y quería aportarlo para su defensa, pero que se lo quitó la policía.

2.- Declaración de la testigo-víctima Zulima . Afirmó que unos días antes del 4.6.2015, a través de la página de contactos badoo, conoció al acusado. Que éste se anunciaba mediante la foto que obra al folio 39.

Hablaron para conocerse y él le propuso quedar para verse. Dijo que se llamaba Felix . Comunicaban por Wassape y por Facebook. Le pareció agradable y aceptó concertar una cita para el 4 de junio por la tarde. El acusado le propuso que lo esperase con los ojos vendados y en ropa interior. No se le ocurrió que pudiera ser otra persona distinta a la de la foto. Lo esperó en la forma indicada. Cuando llegó la besó, la llevó a la habitación y comenzó a tocarle el sexo con los dedos y con la lengua. Cuando se quitó la venda de los ojos y descubrió que se trataba de una persona distinta a la esperada lo echó de su casa. El intentó convencerla, pero ella no quería porque no era el de la foto. A la media hora contactó con ella otro chico desconocido que le dijo que la había visto en un vídeo desnuda y que se le veía la cara. Este último chico, llamado Lázaro , le dijo que el anterior, amigo suyo, la había grabado mediante una pequeña cámara que llevaba en un botón de la camisa y que pensaba publicar la grabación. Le sugirió que hablara con el acusado para solucionar el problema. Aclaró que Lázaro contactó con ella por mensaje de Badoo y le volvió a dar el número de teléfono del acusado que ella había eliminado. Después contactó por mensaje telefónico con el acusado. Reconoció el intercambio de mensajes con Lázaro y con el acusado que obran a los folios 32 a 38. Le dijo el acusado que quería terminar lo que habían comenzado y que si lo hacían destruiría el vídeo. En otro caso lo publicaría. Ella acepto. Cuando llegó a su casa por segunda vez le dijo que se quitara la ropa, la tiró en la cama, le agarró la cabeza y la obligó a hacerle una felación, estuvieron en el baño, al volver a la habitación se le puso encima.

Ella lloraba y le decía que parara, pero no paró, se puso un preservativo y la penetró vaginalmente, cuando fue penetrada no tenía movilidad porque él estaba encima, mientras que ella se negaba una y otra vez. Después la giró, la puso a cuatro patas y la volvió a penetrar, se quitó el preservativo y eyaculó en su espalda. No le pegó para herirla, sino que se trataba de contactos sexuales. Le dijo que iba a borrar el vídeo, eligió uno y le dio a eliminar. Ella se sintió mal, se duchó y borró todo del móvil. El día 6 de junio el acusado le envió un nuevo mensaje telefónico. La conminaba a follar bien, amenazándola con publicar el vídeo. Ella lo bloqueó.

Fue a la policía donde le dijeron que quedara con él y lo detendrían. Así lo hizo, quedando fuera de su casa por indicación de la policía. Le indicaron también que no subiera al coche. Se acercó a él cuando llegó y lo señaló. El acusado puso el coche en marcha y se fue. La policía lo siguió y lo detuvieron. Ella fue al médico el día 6, cuando denunció, recibió tratamiento médico durante un tiempo hasta que lo dejó, si bien ahora ha vuelto. El hecho la ha afectado psicológicamente y en su relación de pareja.

A la defensa contestó que el vídeo no lo vio en ningún momento pero que él le dijo que lo había borrado.

Dijo que entonces no se le ocurrió que Lázaro pudiera ser el mismo que Felix , pero que, ahora que se lo advertían, podría ser pues habían similitudes en sus mensajes.

3.- Declaró como testigo Francisca . Dijo que no conocía a ninguno de los implicados; que concertó un encuentro de contenido sexual con el acusado, que utilizaba el nombre de Norberto , y que, cuando se dio cuenta del engaño, llamó a la policía y le contó los hechos. Relató que encontró en la red badoo fotos de un chico guapo. Lo llamó y él le dijo que lo esperara en su casa con una venda tapándole los ojos. Cuando llegó miró por la mirilla de la puerta y vio que era otro. Le dijo que se fuera pues no pensaba abrir. Él le dijo que publicaría las fotografías que tenía de ella. Contestó que le daba igual pues no había colgado ninguna foto comprometida. Llamó a la policía. Reconoció la foto obrante al folio 36. Dijo no tener duda que era la publicada en el anuncio. A la acusación particular aclaró que él le dijo que lo esperara en ropa interior y una venda en los ojos.

4.- La declaración del Policía Nacional con identificativo nº NUM003 . No aportó nada.

5.- El Policía Nacional con número NUM004 manifestó que participó en la detención el acusado; que patrullaban en un coche sin distintivos. La víctima estaba en comisaría y ellos debían llevarla a Son Espases.

La mujer les contó lo sucedido pues, durante el trayecto, recibió mensajes del acusado. Le dijeron que lo citara en el portal de su casa y montaron un dispositivo para proceder a la detención. Advirtieron que llegaba y la denunciante salió del coche y fue a su encuentro. El acusado sospechó y se marchó. Lo detuvieron poco después, pero el declarante no participó en la detención. Recordó que le intervinieron el teléfono móvil 6.- Policía nº NUM005 . Manifestó que estaba en las inmediaciones patrullando y que, tras recibir el mensaje de sus compañeros, a los cinco minutos, detuvieron el vehículo descrito e identificaron al acusado.

7.- El Policía Nacional con nº NUM006 manifestó que iba con el anterior y participó en la detención del acusado. Se remitió a lo que consta en las diligencias.

8.- El Policía Nacional con identificación nº NUM007 señaló que acompañó a la víctima a Son Espases para que fuera examinada por el médico. Durante el trayecto, al recibir la víctima un mensaje del acusado, se dirigieron al lugar que indicó para la cita donde se practicó la detención. Todo ello se reflejó en las diligencias.

Intervinieron un teléfono móvil.

9.- Documental introducida a través de los interrogatorios.

Folio 39.- Fotografía del supuesto Felix publicada por el acusado en la red badoo.

Folios 32 a 38.- Intercambio de mensajes entre la denunciante y los supuestos Lázaro y Felix .

10.- Documental aportada al inicio del juicio.

Hoja histórico penal del acusado donde constan las condenas que se señalan en el encabezamiento de esta sentencia. Son las siguientes: Condenado por sentencia de 26.11.2010 por un delito de violencia en el ámbito familiar; por sentencias de 29 y 31 de octubre de 2013 por delitos de quebrantamiento de condena ; por sentencia de 27.6.2018 por un delito de coacciones ; por sentencia de 14.1.2019 por la comisión de un delito de apropiación indebida.

Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de 27.6.2018 por la que se condena a Arsenio como autor penalmente responsable de un delito de coacciones a la pena de un año de prisión y prohibición de aproximación a menos de 300 metros y comunicación respecto de Francisca por tiempo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil es condenado a indemnizar a Francisca en 3.500 €.

Se declara probado en la sentencia que el acusado, Arsenio , 'el día 2.12.2014 utilizando el nombre de Norberto y la fotografía de otra persona, a través de las redes sociales contactó con Francisca , nacida el NUM008 .1994, para concertar un encuentro sexual, citándose sobre las 17:30 horas del día siguiente en el domicilio de la perjudicada, sito en la CALLE000 nº NUM009 , NUM010 , de Palma, en donde la perjudicada le esperaba con los ojos tapados, cesando las relaciones íntimas al comprobar Francisca que la persona con la que se encontraba no era la del perfil y diciéndole al acusado que se marchara, cosa que hizo.

A continuación, el acusado, con la intención de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le envió una serie de whatsapp desde su teléfono móvil, número NUM011 , manifestándole que si no accedía a estar con él lo colgaría en las redes sociales, en la página de la UIB, y mandaría a la madre de Francisca el vídeo que había grabado con el propósito, que no llegó a conseguir, ante la negativa de la perjudicada.

Francisca , a consecuencia de tales hechos, sufrió un grave menoscabo moral para lo cual precisó seguimiento psicológico'.

11.- Documental introducido tras la práctica de la prueba personal: Folio 3. Informe emitido por el servicio de urgencias del Hospital Son Espases el 6.6.2015 relativo a Zulima . Se recogen sus manifestaciones y se señala que se practicó exploración genital sin detectarse lesiones.

Folios 4 a 6. Informe médico forense fechado el 6.6.2015. Se recogen también las manifestaciones de la víctima y se señala que a la exploración del área genital y anal no se aprecian lesiones aparentes. Se tomaron muestras que fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología solicitándose estudio de indicios biológicos.

Folios 128 a 159. Intercambio de mensajes entre Zulima y Lázaro a través de la red badoo.

Folios 174 a 190. Cotejo por la Secretaría Judicial de los anteriores mensajes.

Folios 120 a 123. Hoja histórico penal del acusado ya descrita.

Folios 193 a 196. Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología fechado el 25.11.2015. Se concluye que 'no se ha podido confirmar la presencia de restos de semen en ninguna de las muestras recibidas tras el análisis de una alícuota representativa de cada una de ellas'.

Folios 214 y 215. Informe simplificado de dispositivos móviles emitido por la Brigada Provincial de la Policía Científica. Hace referencia al teléfono móvil y otros dispositivos del acusado. No aporta nada.

La defensa solicitó la introducción de declaraciones o diligencias que no tienen naturaleza de documentos. Los que se señalan a continuación son documentos válidamente introducidos: Folio 249 en el que obra comunicación del Inspector Jefe de la B.P.P.C. Se informa que no ha sido posible extraer dato alguno del teléfono móvil intervenido al acusado por no haber podido ser reparado.

Folio 256. Informe de la Brigada de Policía Judicial de 27.1.2017 relativo a que no se ha podido localizar el perfil de badoo solicitado.

Folio 262. Informe forense emitido el 6.3.2017 por el que se ratifica el de 6.6.2015.

Folio 265. Diligencia de constancia de 9.5.2018 por la que se hace constar 'que las presentes actuaciones han sido halladas traspapeladas en las dependencias de este Juzgado'. En los folios inmediatamente anteriores obra el auto de 9.3.2017 por el que se acuerda incoar sumario.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que:
PRIMERO.- El acusado, Arsenio , el 2.12.2014 creó un perfil en la red badoo con el nombre de Felix y una foto que no le correspondía. A principios de junio de 2015 contactó con Zulima , mayor de edad, nacida el NUM012 .1995. Ambos concertaron un encuentro sexual en el domicilio de ella, sito en la CALLE001 nº NUM013 A de Palma, a las 4:30 horas del 4.6.015.

Siguiendo las instrucciones del procesado, la perjudicada lo esperaba en ropa interior y con los ojos vendados. En esa situación, al llegar Arsenio le abrió la puerta y se dirigieron a la habitación donde el procesado le realizó tocamientos en la zona genital utilizando las manos y la lengua. La Sra. Zulima sospechó que el hombre no era el que aparecía en la fotografía de la cuenta de la red badoo y, tras quitarse la venda de los ojos, comprobó que efectivamente, la persona con la que se encontraba no se correspondía con la que aparecía en el perfil de internet. Le dijo que se marchara y, pese a que el procesado insistió en tener relaciones sexuales, consiguió expulsarlo del domicilio.



SEGUNDO.- Poco después el procesado, utilizando otro perfil falso, con el nombre de Lázaro , y con la intención de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le envió diversos mensajes a través de la misma red simulando ser Lázaro , amigo del anterior, diciéndole que había visto un vídeo grabado por el acusado de contenido sexual en el que ella aparece desnuda. Le dijo que aquel lo publicaría en las redes salvo que ella se pusiera en contacto con él y lo convenciera por las buenas de no hacerlo. Ella volvió a contactar a través de mensajes telefónicos con el acusado. Éste le manifestó que debían acabar lo que había iniciado porque, si no se prestaba a ello, publicaría la comprometedora grabación. La víctima, ante el temor de que se cumplieran las amenazas, accedió volver a verlo en su domicilio.



TERCERO.- Sobre las 18:30 del mismo día el procesado se dirigió nuevamente al domicilio indicado y, una vez en el interior del mismo, la condujo a la habitación ordenándole que se quitara la ropa. La cogió por la cabeza obligándola a realizarle una felación. Después, a pesar de la resistencia y llanto de la víctima, la tumbó en la cama, se colocó sobre ella poniéndose un preservativo y la penetró vaginalmente. Seguidamente la giró e hizo que se sustentara sobre sus cuatro extremidades volviéndola a penetrar hasta eyacular.



CUARTO.- El 6 de junio la Sra. Zulima se dirigió a la comisaría de policía para denunciar los hechos.

Unos agentes la acompañaron a la Clínica Son Espases para que le practicaran un reconocimiento médico. Por el camino recibió nuevos mensajes del procesado exigiendo tener nuevas relaciones sexuales bajo amenaza de publicar las grabaciones. Por indicación de la policía lo cito en la calle junto a su casa. Allí se encontraron, pero Arsenio sospechó y se marchó. Poco después fue detenido por otra patrulla de la policía.



QUINTO.- Con anterioridad a estos hechos, el 2.12.2014, Arsenio utilizando el nombre de Norberto y la fotografía de otra persona, a través de las redes sociales contactó con Francisca , nacida el NUM008 .1994, para concertar un encuentro sexual, citándose sobre las 17:30 horas del día siguiente en el domicilio de la perjudicada, sito en la CALLE000 nº NUM009 , NUM010 , de Palma, en donde la mujer le debía esperar con los ojos tapados y en ropa interior. Cuando llamó a la puerta la Sra. Francisca miró por la mirilla y comprobó que la persona con la que se había citado no era la del perfil. Le dijo que se marchara y así lo hizo.

A continuación, el acusado, con la intención de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le envió una serie de whatsapp desde su teléfono móvil, número NUM011 , manifestándole que si no accedía a estar con él colgaría en las redes sociales, en la página de la UIB, y mandaría a la madre de Francisca el vídeo que había grabado con el propósito, que no llegó a conseguir, de mantener relaciones sexuales con la mujer.



SEXTO.- Por diligencia de constancia del Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma, de 9.5.2018, se hace constar 'que las presentes actuaciones han sido halladas traspapeladas en las dependencias de este Juzgado'. En los folios inmediatamente anteriores obra el auto de 9.3.2017 por el que se acuerda incoar sumario.

Fundamentos

PRIMERO.- El procesado negó los hechos imputados. Admitió que se anunciaba en la red de internet badoo con el nombre de Felix y que presentaba la fotografía (que no se corresponde con él) que aparece al folio 39, con la pretensión de conocer chicas. Pero negó haber mantenido ningún encuentro personal con Zulima . No reconoció las comunicaciones escritas que obran a los folios 32 a 38, dijo que le quitaron el teléfono móvil y no sabe que hicieron con él. Insistió en que no fue al domicilio de la denunciante ni la ha visto nunca. Señaló que el día en que lo detuvieron concertó una cita con una chica a través de badoo en una calle, que fue a allí con su coche, estuvo esperando unos 15 minutos y se fue, la policía lo siguió y lo detuvo. Dijo que todo el contenido de la acusación se lo había inventado la denunciante; que no es real que dijera a nadie que lo recibiera con los ojos tapados para que experimentase follar con un desconocido.

El acusado, en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción nº 12, el 7.6.2015, señaló que se anuncia en la red badoo como Felix con una foto de un chico fuerte y atlético. En la declaración indagatoria, prestada el 21.5.2018, señaló que es cierto que se creó un perfil falso con una foto que no era suya, que contactó con una chica, que cree que no se llamaba Zulima , que le dijo que tenía que recibirle con los ojos tapados, que se citó con ella en un domicilio. Pero manifestó que no es cierto que le hiciera tocamientos ni que le introdujera un dedo en la vagina, que no es cierto que ella se quitara la venda y lo expulsara. Negó la existencia de relaciones sexuales y que grabara un vídeo de ellas.

Su declaración no es creíble. Se contradice con lo manifestado en la indagatoria, en relación a que se citó con la chica en el domicilio de ella y que debía recibirle con los ojos vendados. Pero, sobre todo, no podemos acoger su exculpación porque choca frontalmente con lo firmemente manifestado por la víctima y por los policías que la acompañaron a la última cita concertada entre acusado y víctima y procedieron a la detención del primero.

Lo declarado por la Sra. Zulima es persistente. Siempre ha narrado la misma secuencia de hechos que ofreció en el juicio oral, (que hemos sintetizado en el tercer antecedente de hecho). Es verosímil y no existen razones lógicas para dudar de su veracidad. Está fuera de lo mínimamente razonable que una mujer joven se invente una historia como la que ha referido, sin conocer de nada al acusado, y relate los escabrosos hechos primero ante la policía, después en la fase de instrucción y por fin en el juicio oral en el que impera la publicidad ¿Qué interés puede tener una joven en inventarse y repetir una historia así señalando siempre al acusado? Además, existen importantes elementos de corroboración. En primer lugar: Los agentes de policía que declararon como testigos señalaron que fueron comisionados para acompañar a la joven al centro médico después de que prestase denuncia. Dijeron que durante el trayecto ella recibió nuevas comunicaciones telefónicas del acusado y que, por indicación de ellos, la víctima cito al acusado en una calle próxima a su domicilio. Allí acudió el acusado, fue señalado por la víctima, sospechó y huyó, si bien fue detenido poco después por agentes que se unieron al dispositivo policial. Así lo declaró la mujer y lo corroboraron los agentes de policía.

Se han aportado a la causa pantallazos de comunicaciones telefónicas y de otras realizadas a través de la red social badoo en la que se reflejan intercambios de mensajes entre la denunciante, el supuesto Lázaro y el supuesto Felix . Creemos que estos dos son la misma persona: El procesado Sr. Arsenio . Él mismo reconoció que éste había creado el perfil de Felix y se comunicaba con chicas a través del mismo (la víctima, Sra. Zulima y la testigo, Sra. Francisca lo reconocieron como la persona que se presentaba en internet, bajo la cobertura de una foto falsa, como Felix , en un caso, y Norberto , en el otro). El supuesto Lázaro no encaja en esta historia si no es como otro perfil también creado por el acusado. Se dirigió a la víctima con ese nombre, poco después de la primera entrevista fracasada. En su intento de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le trasmitió a ésta que conocía Felix , que le había enseñado un vídeo en el que aparece ella en imágenes de alto contenido sexual, que las pensaba hacer públicas a menos que hablara con él y lo convenciera de lo contrario. Le dijo también que (el falso) Felix suele actuar así, grabando la escena mediante una microcámara que lleva instalada en un botón de la camisa; que no es mala persona y que seguro que si hablaba con él solucionarán el problema. El supuesto Lázaro le facilitó de nuevo el teléfono del acusado (pues ella lo había eliminado). La víctima volvió a caer en el engaño y estableció de nuevo contacto.

El supuesto Felix le exigió 'terminar lo que habían comenzado', es decir, mantener relaciones sexuales plenas a cambio de destruir la grabación. Consiguió su objetivo el mismo día 4 de junio, entre lloros, protestas y actos de resistencia inútiles de la víctima. Por último, el 6 de junio, el acusado volvió a insistir exigiendo de nuevo sexo a cambio de destruir las grabaciones. La perjudicada decidió entonces denunciar la situación.

Fue a comisaría y desde allí dos agentes de policía la acompañaron al Hospital. Durante el trayecto recibió nuevos mensajes del acusado y la policía -sobre la marcha y con autorización de sus superiores- montó el dispositivo que condujo a su detención.

Los mensajes contenidos en los folios 87 a 93 y las comunicaciones por badoo de los folios 128 a 159 ponen de manifiesto que el supuesto Lázaro es el propio acusado adoptando otra personalidad para convencer a la víctima desplegando toda su capacidad persuasiva. En esos mensajes encontramos una referencia a Norberto quien, como veremos, es otra de las falsas identidades del acusado que sólo él conocía. No cabe duda que los mensajes señalados corroboran lo declarado por la denunciante acerca de la intervención del supuesto Lázaro y de las amenazas de publicar unas grabaciones de vídeo a través de las cuales el acusado consiguió intimidar a la víctima para mantener relaciones sexuales completas con ella contra su voluntad.

Existe otro elemento de corroboración de lo declarado por la Sra. Zulima . Se trata del modo de operar desarrollado por el acusado en otro caso, que fue exactamente igual al que es objeto de la presente causa.

Se trata de un hecho distinto que ya ha sido juzgado y fallado por conformidad del acusado con la acusación de la Fiscalía. En la narración fáctica que se contiene en la sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de 27.6.2018 , se declara probado que el acusado, Arsenio , 'el día 2.12.2014, utilizando el nombre de Norberto y la fotografía de otra persona, a través de las redes sociales contactó con Francisca , nacida el NUM008 .1994, para concertar un encuentro sexual, citándose sobre las 17:30 horas del día siguiente en el domicilio de la perjudicada, sito en la CALLE000 nº NUM009 , NUM010 , de Palma, en donde la perjudicada le esperaba con los ojos tapados, cesando las relaciones íntimas al comprobar Francisca que la persona con la que se encontraba no era la del perfil y diciéndole al acusado que se marchara, cosa que hizo.

A continuación, el acusado, con la intención de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le envió una serie de whatsapp desde su teléfono móvil, número NUM011 , manifestándole que si no accedía a estar con él colgaría en las redes sociales, en la página de la UIB, y mandaría a la madre de Francisca el vídeo que había grabado con el propósito, que no llegó a conseguir, ante la negativa de la perjudicada'.

Francisca tuvo ocasión de declarar como testigo en el juicio de autos y ratificó la realidad de los hechos reconociendo al acusado. Tras señalar que no conocía a ningún otro de los implicados en la presente causa, dijo que concertó un encuentro de contenido sexual con el acusado, que utilizaba el nombre de Norberto . Relató que encontró en la red badoo fotos de un chico guapo, se trata de la foto obrante al folio 36 que reconoció sin duda como la publicada en el anuncio. Lo llamó y él le dijo que lo esperara en su casa en ropa interior y una venda en los ojos. Cuando llegó miró por la mirilla de la puerta y vio que era otro. Se dio cuenta del engaño, llamó a la policía y le contó los hechos. Al acusado le dijo que se fuera pues no pensaba abrir.

Él le dijo que publicaría las fotografían que tenía de ella si no consentía en mantener relaciones sexuales.

Contestó que le daba igual pues no había colgado ninguna foto comprometida. Reconoció al acusado como la persona que pretendió engañarla y la amenazó.

La consecuencia a la que nos lleva el análisis de las pruebas e indicios señalados, especialmente la declaración de la Sra. Zulima , es que el procesado, mediante intimidación, mantuvo relaciones sexuales con la perjudicada, contra su voluntad, con penetración vaginal y bucal.



SEGUNDO.- Entendemos que el hecho debe ser calificado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal por concurrir todos los requisitos para ello. El delito de agresión sexual es un ataque a la libertad sexual cometido alternativamente con violencia o intimidación. Entre estas circunstancias y el ataque sexual debe existir una relación de medio a fin, de forma que la violencia o intimidación deben ser los medios utilizados por el autor para doblegar la voluntad o vencer la resistencia de la víctima y debe ser idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación respecto del ejercicio de su libertad sexual ( STS 834/2014, de 10 de diciembre ), sin necesidad de que sea invencible. Basta con que la resistencia de la víctima sea real, decidida y de entidad suficiente para dejar constancia de su oposición al comportamiento sexual, es decir, que se trate de una negativa manifiesta. Se aprecia la existencia del delito en los casos, como el presente, en los que se inspira un gran temor a la víctima a través de amenazas ( SSTS 440/2010, de 30 de abril , 32/2015, de 3 de febrero , 609/2013, de 10 de julio y 276/2010, de 2 de marzo ).

Lo decisivo es que la voluntad esté doblegada como consecuencia de la violencia o la intimidación. En el seno de parejas o matrimonios se estima cometido el delito en caso de acceso carnal precedido por golpes y amenazas que justificaron que la víctima dejara de resistirse por temor a sufrir un ataque aun mayor ( STS 149/2012, de 22 de febrero ).

Se señala en relación a los delitos de agresión sexual y abuso sexual en la STS 216/2019, de 24 de abril se dice: ' De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación.

Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).

... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación.

Conforme a la doctrina expuesta y atendiendo a los hechos descritos anteriormente, en el presente caso debe apreciarse cometido el delito de agresión sexual, la víctima se negó a mantener relaciones sexuales con el acusado desde el momento mismo en que descubrió que había sido engañada y que no se trataba de la persona que aparecía en el perfil de la red badoo. Pese a la insistencia del individuo, la denunciante consiguió echarlo de su casa. Posteriormente, en la forma descrita, el acusado consiguió convencer a la víctima de que había grabado en vídeo el encuentro en el que aparecían ambos realizando actos de fuerte contenido sexual y que los haría público al alcance de sus conocidos a través de internet si no aceptaba mantener relaciones sexuales completas con él. Para reforzar la credibilidad de la amenaza simuló la intervención de un tercero ( Lázaro ) que le dijo que la había visto desnuda en un vídeo, y la convenció de que, salvo que accediera a los deseos del acusado, éste publicaría a través de internet las supuestas imágenes grabadas en las que aparecía desnuda manteniendo contactos sexuales con él. Ella, con el fin de conseguir que el vídeo fuera destruido, aceptó, y se consumó la relación sexual quebrando, mediante la amenaza señalada, su voluntad contraria a mantenerla. La amenaza constituyó la intimidación que requiere el tipo de la agresión sexual. La víctima accedió a la exigencia del acusado por la amenaza del mal anunciado. Fue la causa única que hizo que la denunciante volviera a recibir al acusado en su casa y dio lugar a que éste cumpliera su propósito de consumar la relación sexual que la mujer rechazaba. La intimidación resultó eficaz para conseguir el fin pretendido.

Estimamos que los abusos sexuales previos a la agresión forman parte de ésta y que la calificación de agresión sexual engloba la totalidad del injusto.

Es responsable de estos delitos en concepto de autor el acusado Arsenio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran los tipos penales señalados.



TERCERO.- Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Consta al folio 265 de las actuaciones diligencia de constancia de 9.5.2018 por la que se hace constar 'que las presentes actuaciones han sido halladas traspapeladas en las dependencias de este Juzgado'. En los folios inmediatamente anteriores obra el auto de 9.3.2017 por el que se acuerda incoar sumario. Entre ambas fechas se ha producido una paralización en la tramitación de la causa superior al año por causas injustificables.



CUARTO.- Procede imponer la comisión del delito de agresión sexual con penetración vaginal y bucal la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se establece la pena dentro de la mitad inferior de la prevista legalmente atendiendo a la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. Dentro de la mitad superior le aplicamos la pena en límite máximo de la mitad inferior (es decir en el límite máximo de la mitad inferior de la mitad inferior). Atendemos para ello a la gravedad del hecho en las circunstancias en las que se enmarca, que han sido descritas en su momento.

Conforme a lo solicitado por las acusaciones y en aplicación de lo que disponen los artículos 57 y 48 del Código Penal se impone al acusado la prohibición de aproximación a una distancia menor de 500 metros de la víctima durante diez años y prohibición de comunicación por igual período.

En aplicación de lo que dispone el artículo 192.1 del Código Penal se impone al procesado la medida de seis años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad.

No obstante lo anterior, conforme a lo que determina el artículo 89.2 se deberá proceder a su expulsión del territorio nacional cuando acceda al tercer grado o deba concederse la libertad condicional.



QUINTO.- Conforme a lo que disponen los artículos 109 y 110 del Código Penal la ejecución de un hecho delictivo obliga a su reparación. Las acusaciones solicitan que en concepto de responsabilidad civil se imponga al procesado la condena a indemnizar a la víctima en la cuantía de 60.000 €. Sin embargo, nada ha sido acreditado en juicio acerca del daño moral. Sólo contamos con lo declarado por la víctima en relación a que en un primer momento recibió asistencia psicológica que después abandonó y a la que ha debido volver al aproximarse el juicio. Atendiendo a ello y al desarrollo de los hechos se fija la responsabilidad civil en 25.000 €.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim . En el presente caso dado que ha sido acusado de dos delitos y condenado por el de agresión sexual se le impone la condena al pago de la mitad de las costas, incluidas las causadas a la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Arsenio por la comisión de un delito de agresión sexual con acceso carnal, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone la prohibición de aproximación a la víctima a una distancia menor de 500 metros durante diez años y prohibición de comunicación con ella por igual período.

Se impone al procesado la medida de seis años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil se condena al procesado a indemnizar a la víctima en la cuantía de 25.000 € que devengarán los intereses previstos por el artículo 576 LEC .

Se le condena al pago de la mitad de las costas, incluidas las causadas a la acusación particular.

Se le abona todo el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por la presente causa.

Conforme a lo que determina el artículo 89.2 se deberá proceder a su expulsión del territorio nacional cuando acceda al tercer grado o deba concederse la libertad condicional.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, la pronunciamos y firmamos.-