Sentencia Penal Nº 257/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 53/2020 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000053/2020

NIG: 3800643220180009177

Resolución:Sentencia 000257/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001996/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona

Perjudicado: Esther

Perjudicado: Nazario

Procesado: Octavio; Abogado: Julian Gonzalez Solana; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes

Procesado: Pelayo; Abogado: Hilda Del Pino Garcia Magdalena; Procurador: Paula Alvarez Perez

Procesado: Susana

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de julio de 2021.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000053/2020 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona, por el presunto delito de robo con violencisa y homicidio en grado de tentativa, contra D./Dña. Octavio y Pelayo, Nº Extranjero (NIE) y Nº Extranjero (NIE) respectivamente núm. NUM000 y NUM001, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados respectivamente por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ARIADNA PERDOMO REYES y PAULA ALVAREZ PEREZ y defendidos respectivamente por los Letrados D./Dña. JULIAN GONZALEZ SOLANA y HILDA DEL PINO GARCIA MAGDALENA, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al modificar en el trámite de definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Dos delitos de homicidio del art. 138.1 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP.

B)Un delito de robo con violencia de los arts. 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP.

De los hechos narrados responden:

El procesado Pelayo responde de uno de los delitos A) y del delito B)

El procesado Octavio responde de todos los delitos.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer:

Al procesado, Pelayo, por el delito A), la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito B), la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo tiempo de la condena,

Al procesado, Octavio, por cada uno de los delitos A), la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito B), la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede también la condena en costas.

Responsabilidad civil:

Los procesados indemnizarán solidariamente ( art 116.2 CP) a Nazario en la cantidad de 1635,66€, sin perjuicio de su actualización en ejecución de sentencia si se valoran las secuelas que hayan quedado? y a Esther en la cantidad de 1684,55 €, sin perjuicio de su actualización en ejecución de sentencia si se valoran las secuelas que hayan quedado, y todo ello con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

2º.- Las defensas, en el trámite de calificación, solicitaron la absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

1. D. Pelayo, mayor de edad, con NIE NUM001, de nacionalidad colombiana, en situación regular en España y sin antecedentes penales? y D. Octavio, mayor de edad, con NIE NUM000, de nacionalidad colombiana, en situación regular en España y sin antecedentes penales? El día 29 de agosto de 2018, sobre las 04:00 horas, en la C/ Francisco Andrade Fumero, en la localidad de Arona, provincia de Santa Cruz de Tenerife, puestos de común acuerdo para obtener un ilícito enriquecimiento, y portando ambos un arma blanca capaz de atravesar cortándolo el tejido corporal, se acercaron a

Nazario y su pareja, Esther, mientras se encontraban sentados en un banco. D. Pelayo le puso un arma blanca en el cuello a Nazario. Ante la resistencia de éste, los dos cayeron al suelo. En ese mismo instante, el procesado Octavio se abalanzó con un arma blanca también contra Nazario y, junto con Pelayo, movidos por la intención de menoscabar gravemente la integridad corporal de D. Nazario, le empezaron a golpear con los puños al tiempo que le asestaban distintas puñaladas que le causaron las siguientes lesiones:

a)Herida incisa en muslo tercio medio cara lateral de 1 cm, punto de sutura 2/0.

b)Herida incisa en antebrazo izquierdo de 7 cm, punto de sutura continuo equivalente a 12 puntos de sutura

c) Herida en brazo izquierdo en la cara posterior del tercio medio con afectación de cabeza larga del tríceps, puntos de aproximación y vendaje no compresivo.

d) Herida de 1 cm en fosa ilíaca izquierda, sin interés de planos profundos, 2 puntos con seda 3/0.

Dichas lesiones, además de una primera asistencia facultativa, requirieron tratamiento médicoquirúrgico de carácter curativo consistente en exploración, limpieza y sutura de heridas, con sutura en quirófano de músculo tríceps braquial izquierdo? y tardaron en curar 30 días impeditivos con pérdida temporal de calidad de vida moderado, de los cuales 2 fueron de pérdida temporal de calidad de vida grave (hospitalario). Siendo previsible que hayan restado secuelas, en forma de cicatrices de las heridas ocasionadas, con perjuicio estético que no ha posible valorar sin la exploración del perjudicado.

2. Al ver las referidas agresiones que sufría su pareja en el suelo, Esther empujó de una patada al procesado Pelayo y luego, de otra, al procesado Octavio. Este último se incorporó y, con intención de ausarle la muerte o al menos representándose la clara posibilidad de matarla, con su acción, gredió con el arma blanca a Esther acuchillándola en el abdomen y acto seguido, y pese a las súplicas de la agredida, volvió a agredirla con el arma blanca al tiempo que tiraba con fuerza de su bolso sin llegar a arrebatárselo. Fruto de estas agresiones, Esther sufrió las siguientes lesiones:

- Contusión pulmonar con hemo-neumotórax traumático

-Herida irregular de 10 cm en cara lateral de deltoides izquierdo? y - Herida no penetrante de 12 cm de bordes regulares que compromete piel y tejido celular.

- Anemización postraumática.

Estas lesiones requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médicoquirúrgico de carácter curativo consistente en drenaje torácico urgente, monitorización y vigilancia estrecha, así como en exploración, limpieza y sutura de heridas? y tardaron en curar 30 días impeditivos con pérdida de calidad de vida moderado, de los cuales 1 día de pérdida temporal de calidad de vida muy grave (ingreso en UVI) y 2 días de pérdida temporal de calidad de vida grave (hospitalario). Además, es previsible que restaran secuelas, en forma de cicatrices

de las heridas ocasionadas, con perjuicio estético que no ha sido posible valorar sin la exploración de la perjudicada.

Los perjudicados reclaman la posible indemnización que pueda corresponderles por las lesiones sufridas.

3. Los acusados, al advertir la presencia de trabajores de un restaurante cercano que habían sido alertados por los gritos y demanda de auxilio de Dª. Esther, cesaron en sus propósitos, dándose juntos a la fuga corriendo por la vía pública, mientras que Dª , Esther, quien se desmayó por anemia, era atendida de manera improvisada por dichos empleados, los cuales lograron detener la hemorragia abdominal mediante la utilización de un mantel del restaurante, debiendo procederse inmediatamente después al drejane por el servicio médico de urgencia de la cavidad pulmonar, la cual se encontraba anegada en un cincuenta por ciento de sangre, evitando así el seguro fallecimiento de la víctima.

FUNDAMENTOS.-

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Los hechos declarados probados y a la implicación en ellos del encausado D Pelayo son el resultado de la valoración de la prueba practicada.

El acusado en su declaración en el acto del plenario no ha negado ni reconocido participación alguna en el episodio objeto de enjuiciamiento, limitándose a señalar que no recuerda nada de lo sucedido la madrugada del día 28 al 29 de agosto de 2018 dado que durante esa noche había consumido diversas pastillas ( entre ellas Rigotril ) junto con cocaína y bebida aguardiante en la localidad de Los Cristianos junto con el coacusado Octavio y una mujer fallecida llamada Susana, de manera que no puede precisar siquiera qué ropa llevaba puesta esa noche, rechazando tan solo que portara algún cuchillo así como que ofreciera o vendiera cocaína a Octavio.

Sin embargo, existen abundantes elementos incriminatorios que permiten enervar el principio de presunción de inocencia respecto de D. Pelayo:

a) En primer lugar, la versión de los hechos ofrecidas por los perjudicados D. Nazario y Dª , Esther. En el acto del plenario se ha procedido a la reproducción de la copia aportada por la defensa de D. Octavio de la grabación de la declaración prestada por ambas víctimas con el carácter de prueba preconstituida, al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, resultó inviable la comparecencia en el acto del plenario de D. Nazario, persona que se encontraba de vacaciones en la isla junto con su pareja, dada la imposibilidad de comunicación con el testigo tras prolongados intentos de contacto así como dadas las conocidas limitaciones a la movilidad transfronteriza vía aérea ( singularmente con su país de residencia, Francia ) en este mes de julio de 2021 a consecuencia de la pandemia mundial por el virus COVID-19. Con relación a Dª. Esther, incluso se consiguió tramitarla pasaje de avión y hospedaje en un establecimiento de la isla a efectos de su asistencia al plenario, si bien consta en las actuaciones que el día previo a la vista oral le fue denegado el embarque para el vuelo programado en el aeropuerto Paris -Orly por falta de cumplimentación de los protocolos implementados por el Gobierno francés a partir del 10 de julio del presente. A pesar de ello, tal testigo declaró por vía telemática ( conexión por el sistema 'Webex' a través de su teléfono móvil tras la preceptiva identificación ) en el acto del plenario.

Si bien la introducción de tales declaraciones fue aceptada por las partes, la defensa de D. Octavio en trámite de informe ha cuestionado la forma de práctica de las declaraciones preconstituidas, al estar presentes simultáneamente ambos testigos. Evidentemente se trata de una irregularidad que no afecta a la declaración del primer testigo, D. Nazario, siendo Dª. Esther quien indebidamente tuvo conocimiento de las respuestas que ofrecía su entonces pareja. Por ello, en cuanto a esta perjudicada, y con los matices que más adelante se señalarán, habrá de estarse a la declaración prestada en el acto del juicio oral por vía telemática, igualmente admitida por las partes.

D. Nazario manifestó en sede judicial instructora en presencia del Ministerio Fiscal, de los entonces detenidos y de su defensa letrada, que esa noche se sentaron él y su pareja en un banco de la avenida marítima de Los Cristianos cuando una persona se acercó haciendo ademán de pedirles tabaco. Instantes después se acercaron dos varones, uno de los cuales podría ser aquella persona, y una mujer. Que el más alto de los varones se colocó delante de su pareja mientras el más bajo de ellos se situaba a su lado para, tras pronunciar unas palabras inteligigles para el testigo, le colocaba un objeto afilado en el cuello, como una especie de punzón, picahielos o escalpelo. Añade que él agarró del brazo a ese individuo y lo empujó, cayéndose ambos al suelo, y que en ese momento el varón de mayor complexión física saltó hacia él, comenzando los tres un forcejeo, recibiendo él puñetazos y golpes con el objeto afilado en espalda, manos y costado, no pudiendo precisar qué agresiones sufría de cada uno de los varones. Recuerda que su pareja empujó a uno de ellos, y que tras ello el más bajo volvió a agredirle. Añade que los individos se marcharon corriendo tras acudir las personas que se encontraban en un restaurante cercano por escuchar los gritos de su pareja, la cual sangraba abundantemente.

El perjudicado en su declaración practicada como prueba preconstituida, tras examinar a través de un biombo de manera separada a los dos entonces detenidos, reconoció al encausado D. Pelayo como el más bajo de los dos individuos que les agredieron, matizando que estaba bastante seguro de que era él, aunque no al ciento por ciento.

Por su parte, la perjudicada Dª. Esther en el acto del plenario ofreció una versión de los hechos muy similar, desde su perspectiva, a la de su pareja. Precisó que cuando el individuo más bajo se colocó a la derecha de Nazario, notó que este la hacía un gesto tocándole el muslo, si bien no pudo ver en ese momento que le había colocado un cuchillo u objeto punzante en el cuello. A continuación el más bajo y su pareja comenzaron a forcejear, siendo este más fuerte, por lo que el individuo más alto saltó sobre Nazario, agrediéndole entonces ambos. Que ella asustada y pensando que le iban a matar se levantó del banco y le dio una patada al pequeño, el cual llevaba una especia de picador de hielo, para seguidamente enfrentarse ella al más alto. Este se incorporó, la lanzó una mirada 'oscura' y fue hacia ella, advirtiendo que la clavaba en el estómago lo que pudiera er una navaja. Ella se levantó el vestido mostrándole la herida sangrante para que cesara en su agresión pero la acometió una segunda vez, cortándola en el brazo, del cual manó abundante sangre. Piensa que ese sangrado le salvó, por que el individuo alto se quedó parado y ella consiguió dirigrese hacia una terraza ccercana, donde fue atendida. Finalmente, precisó que al serles mostrados en sede judicial los dos detenidos, no reconoció a ninguno de ellos como la persona de complexión más baja que se acercó a su pareja, dado que no pudo verle lo suficiente.

Los informes médico- forenses obrantes en la causa ( informe forense Nazario folios 134 y 135, ampliación informe forense de los dos perjudicados folio 265, , informes forenses perjudicados folios 339-342, ratificación informes forenses 349-352 ) fueron ratificados en el acto del plenario por los médicos forenses D. Casimiro, y Doña Raquel, quienes manifestaron que las lesiones obedecían a una agresión con arma blanca, un instrumento cortante, siendo compatibles con el mecanismo agresivo descrito por los perjudicados.

b) El segundo elemento incriminatorio contra el encausado viene constituido por su detención esa misma madrugada en un lugar cercano, agazapado o escondido debajo de unos coches aparcados en la vía, y con rastros de sangre en la ropa ( pantalón y zapatos ) e incluso en su rostro. Así lo expuso en el plenario el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002, añadiendo que el individuo escondido se correspondía con las características físicas de uno de los agresores que había recibido por comunicación de la emisora policial. No presentaba heridas y no se halló en su poder o en las inmediaciones ningún cuchillo o similar. El agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM003 confirmó que se tranmitieron por radio interna las características físicas de los individuos y la dirección por donde habían huido,vque en concreto él circulaba con el vehículo policial y que, al llegar donde se encontraba D. Pelayo, el testigo D. Eduardo, quien viajaba en el automóvil, le dijo que se trataba de uno de los agresores.

c) Finalmente, los vestigios recogidos y analizados resultan igualmente inequívocos. El agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 señaló en el plenario que procedió a la inspección ocular y recogida de huellas y efectos. Declaró que fue él quien se encargó de la recogida y custodia de los pantalones cortos de colores blanco y verde y de las zapatillas blancas que llevaba el detenido Pelayo manchados de sangre, reconociendo como tales las piezas de convicción que le fueron exhibidas, y recogió muestras de las manchas de sangre del asfalto apreciadas en el reportaje fotográfico.

Las peritos tituladas superiores en actividades técnicas y profesionales del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM006 se han ratificado en su informe de ADN de las víctimas y de Pelayo obrante a los folios 210 a 217 de la causa. En las muestras de la sangre que figura como encontrada en el suelo identificaron los perfiles de ADN de Dª. Esther y de D. Nazario. En las tres muestras de sangre obtenidas de los pantalones verdiblancos y las zapatillas blancas obtuvieron en una de ellas el perfil de D. Nazario y las otras dos el perfil de ADN de un individuo varón que no figuraba en las bases de datos policiales, por tanto anónimo. Tal perfil de ADN, como señalaron en el plenario los peritos del Instituto de Medicina Legal D. Jacobo y el Facultativo del servicio de Biología NUM007 se corresponde con el perfil de ADN del encausado D. Octavio, según se recoge en sus informes obrantes a los folios 258 a 267, y 278 a 282, de las actuaciones.

2º.- Los hechos declarados probados y a la implicación en ellos del encausado Octavio son el resultado de la valoración de la prueba practicada.

El acusado en su declaración en el acto del plenario ha negado hallarse a esas horas de la noche en la vía pública, manifestando que hasta las veintiuna horas de ese día 28 de agosto estuvo con el coacusado D. Pelayo y con la fallecida Susana, y que en concreto D. Pelayo, al que trataba ocasionalmente, le propinó un puñetazo con motivo de una deuda por compraventa de cocaína, lo que hizo que sangrara y manchare el pantalón de D. Pelayo. Afirma que se marchó a su domicilio en Arona en el que reside con su madre, vivienda en la que permaneció desde las diez de la noche. Alega que cuando la policía le fue a buscar a la casa el día 31 de agosto, presentaba un corte en una mano que se había hecho al abrir una lata de atún. En su declaración testifical en el plenario la madre del acusado, Dª Fidela, declaró que su hijo llegó a la casa sangrando por la nariz, que se quedó en el domicilio, asegurando también que se había hecho un corte en la mano con una lata de atún, si bien se mostró vacilante al ser interrogada por la acusación pública sobre si ese corte en la mano fue anterior o no al día de la detención.

Debe señalarse que no pueden considerarse para fundar prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el encartado D. Pelayo, al parecer tras su interrogatorio en sede policial y en presencia de su Letrada, a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM008 y NUM002, a los que habría comentado charlando que efectivamente había sido uno de los agresores y que la otra persona era Octavio, facilitando los datos del domicilio de este, y añadiendo que Susana les había guardado los cuchillos. Debe tenerse en cuenta al efecto que dicho coacusado no aportó en esas manifestaciones dato o extremo alguno sobre el otro encartado que fuera relevante y objeto de corroboración, así como que en el curso de esa charla según los agentes les refirió muchas informaciones falsas.

Tampoco puede valorarse a efectos probatorios la parte del informe pericial elaborado por las peritos tituladas superiores en actividades técnicas y profesionales del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM006 obrante a los folios 210 a 217 de la causa, en lo relativo al análisis de las dos manchas de sangre presentes en el pantalón blanco, en una de las cuales se obtuvo el perfil de ADN de D. Nazario, y en la otra un perfil de ADN que, como señalaron en el plenario los peritos del Instituto de Medicina Legal D. Jacobo y el Facultativo del servicio de Biología NUM007 se corresponde con el perfil de ADN del encausado D. Octavio. Y no puede ser tenido en cuenta un resultado de tan clara significación por cuanto se trataría del pantalón que llevaba el perjudicado D. Nazario y se habría supuestamente recogido a tenor de los atestados policiales de la terraza de la habitación del hotel en el que se hospedaba la pareja, pero no solo no ha comparecido al acto del plenario ningún agente de la autoridad o particular que procediera a su hallazgo y recogida, sino que el agente del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM004, al serle exhibida la pieza de convicción, manifestó que no recordaba su procedencia y que creía que había surgido algún problema de verificación de la cadena de custodia.

Sin embargo, aun apartando plenamente del acerbo probatorio un dato potencialmente tan revelador, existen abundantes elementos incriminatorios que permiten enervar el principio de presunción de inocencia respecto de D. Octavio:

a) En primer lugar, la versión de los hechos ofrecidas por los perjudicados D. Nazario y Dª , Esther. Como se expuso supra, en el acto del plenario se ha procedido a la reproducción de la copia aportada por la defensa de D. Octavio de la grabación de la declaración prestada por ambas víctimas con el carácter de prueba preconstituida, al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose por reproducidas las argumentaciones vertidas en relación con la imposibilidad de asistencia física al plenario de los testigos- perjudicados, así como la versión de los hechos ofrecida por D. Nazario en sede judicial instructora y la ofrecida por Dª. Esther en el acto del plenario en su intervención vía telemática y las explicaciones ofrecidas por los médicos forentese en la vista oral sobre la etiología de las lesiones y su compatibilidad con el mecanismo agresivo descrito por las víctimas.

b) Deben complementarse las declaraciones de dichos testigos perjudicados con el reconocimiento efectuado por Dª. Esther del encausado D. Octavio como la persona de estatura más elevada de los dos que les agredieron y la asestó varias cuchilladas o navajazos. Tal identificación tuvo lugar en sede judicial instructora en el marco de la prueba preconstituida. Si bien como se ha anticipado tal diligencia de investigación se practicó de manera irregular, al estar presentes de manera simultánea los dos perjudicados, siendo consciente por tanto Dª. Esther de lo que declaraba su pareja D. Nazario, tal vicio procedimiental no invalida ni resta fuerza probatoria a la identificación realizada. Y ello en cuanto no aparece condicionada o influida en modo alguno tal reconocimiento por la previa declaración de su pareja. En la reproducción de la grabación contenida en el soporte audiovisual aportado por la defensa se ha apreciado que los dos testigos y los dos en ese momento detenidos se hallaban asilados entre sí visualmente por medio de un biombo, y que al levantarse D. Nazario para que examinara a los dos detenidos de manera separada, señaló a D. Pelayo como la persona más baja que se sentó a su lado pero no fue capaz de identificar a D. Octavio, manifestando que no vio con nitidez al otro agresor. Por el contrario, Dª. Esther no reconoció a D. Pelayo, señalando que no se fijó lo suficiente en la persona que se situó junto a su pareja, pero sí identificó a D. Octavio como el agresor más alto. En su declaración en el plenario no se procedió a someterla al reconocimiento o identificación de los encartados por estimar que la conexión telemática no ofrecía garantías suficientes por calidad y tamaño de las imágenes en la pantalla, pero sí que afirmó la testigo que recuerda que entre los dos detenidos que se encontraban en la sala en el juzgado instructor reconoció a uno de ellos, D. Octavio, como el individuo más alto de los asaltantes, y que lo identificó sin duda, matizando tan solo que llevaba en ese momento el pelo más corto. Así, en el acto del reconocimiento declaró estar segura de la identificación, añadiendo que todo estaba conforme con lo que ella recuerda salvo la diferencia en la longitud del cabello, pero que pensaba que perfectamente era él. La testigo a preguntas de la defensa ha explicado que la descripción que consta en el atestado en su declaración en sede policial del individuo más alto como una persona de tez oscura o mulata ( folios 37 a 39 de la causa ), obedece a un error causado por la barrera idiomática y que ella hizo hincapié en la irregular iluminación del lugar a esas horas de la noche. Se trata por tanto de una identificación sólida que no consta tampoco que haya sido influida por exhibiciones previas de fotografías del encausado, el cual acababa de cumplir la mayoría de edad y no se figuraba en las bases de datos policiales, de ahí que como se ha señalado en un primer momento el perfil de ADN de las muestras se atribuyó a un varón anónimo, hasta que se procedió al cotejo de tales perfiles con el perfil indubitado del encausado, el cual se obtuvo previa autorización judicial tras oponerse de manera legítima a la toma de muestras D. Octavio.

La defensa del encausado ha objetado que los reconocimientos estuvieron dirigidos al indicar el Ministerio Fiscal que se levantara para ser examinado el detenido más bajo y luego el más alto. Tal proceder no se aparta del que se hubiera efectuado en el acto del plenario de haber comparecido los testigos, quienes habrían confrontado visualmente a los dos detenidos y constatado por tanto las diferencias de estatura y complexión física entre los mismos.

Como señala el Tribunal SUpremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2018 es prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia el reconocimiento realizado en sede judicial, con todas las garantías,si quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

c) Dato objetivo de signo claramente incriminatorio lo constituye el o informe pericial ratificado en el acto del plenario por el Facultativo del Servicio de Biología del INTCF con número de identidad NUM007, que obra en las actuaciones bajo la rúbrica de DICTAMEN Nº L19 -00355. En dicha pericia, tal y como se ha ratificado en el plenario el mencionado facultativo, se concluye que 'A partir de la muestra indubitada de Octavio. se ha obtenido un perfil de ADN autosómico que coincide con el perfil obtenido por la Policía de vestigios del lugar de los hechos (18 -A1-03104 -03.03) y del pantalón del detenido Pelayo. (18 - A1- 03104 - 07.01 y 07.03) .

La frecuencia de este genotipo en la población es del 0 , 00000000000000000003 % ,lo que corresponde a un cociente de probabilidades de LR = 2 , 5 x 10 21 . Esto significa que es dos mil quinientos trillones de veces más probable la hipótesis de que el material biológico hallado en dichas muestras proceda de Octavio. , que la hipótesis de que proceda de cualquier otro individuo no relacionado genéticamente elegido al azar de entre la población'.

El encausado ha introducido de manera novedosa en el acto del plenario que horas antes de los hechos D. Pelayo le había propinado un puñetazo en la nariz a causa de una deuda de droga, que había sangrado ( su madre Dª. Fidela como se expuso declaró que su hijo llegó a casa sangrando por la nariz ), aduciendo la defensa la posibilidad de que el escaso perfil de ADN hallado en el pantalón del otro encasuado obedezca a este motivo. No parece una alternativa plausible. Por un lado, el sentido común conduce a entender que entre ese supuesto puñetazo ( negado por otra parte por D. Pelayo ) y la irrupción de flujo de sangre transcurre un intervalo de tiempo, es decir, el hipotético sangrado por la nariz habría comenzado después del contacto por impacto instantáneo del puño. Por otro lado, y enlazando con el siguiente elemento incriminatorio:

d) En el momento de la detención del encausado el día 31 de agosto de 2018 en el domicilio familiar, tal y como consta en el atestado ratificado en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM008 y NUM002, D. Octavio presentaba un corte significativo en una mano. Corte que el encausado y su madre han atribuido a la acción de abrir una lata de atún, pero que explicaría perfectamente el hallazgo de su perfil de ADN en las manchas de sangre analizadas y recogidas con plena cumplimiento de la cadena de custodia, de cuya correcta cumplimentación dio cuenta en el plenario el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 , el cusl previamente había sido comisionado para la inspección ocular y recogida de huellas y efectos.

e) Por último, el testigo D. Teodoro reconoció en diligencia policial de exhibición de fotografías la que se le exhibió de D. Octavio como la imagen sin dudas del asaltante de complexión más alta, folios 100 a 102 de las actuaciones. Ciertamente tal testigo ha rebatido tal identificación, es más ha excluido de manera categórica que el encausado, con el cual en la actualidad comparte módulo en el establecimiento penitenciario Tenerife II, fuera el individuo más alto. Esa coincidencia en el ámbito de convivencia cuestiona la retractación del testigo en el acto del juicio oral.

Por otra parte, las declaración de este testigo, así como de D. Eduardo y de Jose Enrique, han de valorarse con cautela en cuanto a la descripción del desarrollo del asalto, pues los mismos se encontraban desempeñando su actividad profesional en un restaurante situado a una distancia no precisada de entre veinte a cincuenta metros al lugar de los hechos en horas nocturnas con visibilidad condicionada por la iluminación artificial, siendo realmente testigos presenciales únicamente desde el momento en el que las víctimas se dirigen hacia el establecimiento para ser socorridas mientras los asaltantes salen corriendo en dirección contraria. Por tanto sus manifestaciones imprecisas sobre detalles del incidente, tales como la determinación de la actuación agresiva concreta de cada asaltante y el empleo por parte de los mismos de algún tipo de arma blanca, deben ceder ante el más completo, ordenado y coherente relato del episodios efectuado por los perjudicados.

Fundamentos

1º.- Calificación jurídica.

a) Los hechos enjuiciados son constitutivos en primer lugar respecto de ambos acusados de un delito de robo con violencia en las personas de los arts. 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP.

Ninguna duda ofrece la incardinación de los hechos declarados probados en el tipo penal del delito de robo con violencia en las personas descrito en el artículo 242.1 del texto sustantivo, en grado de tentativa. Pese a que, como ha alegado por la defensa del acusado D. Pelayo, no se produjo durante el incidente sustracción de efectos alguno, resulta evidente que el propósito que guió a los encartados a aproximarse a la pareja que se encontraba sentada en un banco a esas horas de la noche fue el de apoderarse de metálico o efectos de valor que estos llevaran consigo. Así, el perjudicado D. Nazario manifestó que al colocarse a su lado el individuo más bajo al tiempo de colocarle un instrumento cortante en el cuello le dijo unas palabras que no pudo entender dado que solamente hable francés, señalando igualmente durante su declaración que en el curso del forcejeo ulterior los agresores trataron de arrebatarle el bolso que portaba a su pareja Dª. Esther. Esta en su declaración en el plenario ha recalcado la intención de despojarla del bolso, y por otra parte los testigos Eduardo y Teodoro han afirmado que, desde la terraza del restaurante en el que trabajaban, pudieron ver cómo uno de los varones atacaba a la mujer mientras el otro intentaba agarrarla el bolso que sujetaba en una mano.

Igualmente procede la aplicación del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal vigente, en el cual se previene la aplicación de la pena del tipo básico del apartado primero en en su mitad superior 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'. Obviamente los instrumentos empleados por los asaltantes, objetos cortantes que pudieran corresponderse con escalpelo, punzón o picahielos, tendría la consideración de peligroso para la configuración del tipo agravado. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 906/2010 de 14 de octubre se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en el delito contra el patrimonio. Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1191/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad de comprometer de manera grave la integridad física de la víctima.

En el caso de autos, ninguna duda ofrece que la colocación de un instrumento afilado por parte del acusado D. Pelayo, actuando necesariamente de consuno con el también acusado D. Octavio, en el cuello de D. Nazario, supone el empleo de un arma blanca como medio para obtener el fin pretendido de una manera que generó un riesgo gravísimo para la integridad física de la persona así amedrentada. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de coautoría del artículo 28 del Código Penal que determina la atribución de responsabilidad criminal a título de autores a los dos acusados.

b) Los hechos enjuiciados son constitutivos en segundo lugar respecto del acusado D. Octavio de un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP.

Acerca del animus necandi, elemento imprescindible para la calificación que se realiza por la acusación pública y a la luz de la extensísima configuración que la jurisprudencia ha hecho sobre el mismo y sobre la distinción entre el ánimo de matar y el ánimo de lesionar por las graves consecuencias que en el orden punitivo que su solución puede acarrear, debe tenerse en cuenta una serie de factores concurrentes en los presentes hechos. Y esto debe destacarse pues la jurisprudencia ha señalado con finalidad meramente orientadora, ante la dificultad de indagar en la verdadera intención del agente, una serie de circunstancias que deben ser ponderadas por el Juzgador para poder atribuir al agresor uno u otro ánimo, debiendo ponerse de relieve como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2005 que 'no ha de tenerse en cuenta tanto el resultado efectivamente producido como el ánimo que guió la conducta del acusado al tiempo de su realización'.o la de 11 de noviembre de 2003 que 'la intención del sujeto activo se extrae a partir de los hechos externos u objetivos y la jurisprudencia desde siempre ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto'. A la vista de la extensa jurisprudencia delimitadora del referido ánimo al objeto de distinguir sobre todo los supuestos de homicidio en fase de tentativa acabada con respecto a las lesiones consumadas, debe ponerse de relieve especialmente que el Tribunal Supremo no otorga a todos los criterios valorativos la misma fuerza de convicción, debiendo tener una importancia preponderante la zona de la víctima sobre la que se proyecta la acción, al igual que la potencialidad del resultado vital.

Es sabido que el delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Como dice las STS 271/2005, de 28 de febrero la cuestión nuclear cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones (en este caso, en el subtipo agravado de utilización de armas), reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de ''animus necandi'' o 'animus laedendi', que presida su actuar.

Para ello, la doctrina del Tribunal ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que como recuerda la STS 445/2004, de 2 de abril , 'no pueden ser considerados como 'números clausus', ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes.

Partiendo de que su enumeración no puede ser completa, la jurisprudencia ha citado los siguientes para la deducción sobre el ánimo: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...' La Jurisprudencia tradicionalmente ha caracterizado el ánimo de matar propio del delito de homicidio a partir del examen de diversas circunstancias indiciarias, como son los antecedentes del hecho y relaciones entre agresor y víctima, ocasión elegida, arma o instrumento utilizado, naturaleza de la herida o zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, reiteración en los golpes, o estado en el que queda la víctima tras el ataque (cfr. SSTS de 22 de abril de 2010 ó 13 de marzo de 2003 ). Estos criterios de carácter objetivo, que tienen su origen en Carrara, facilitaban la aprehensión, por vía indirecta, del dolo del autor entendido como voluntad de realización del tipo objetivo. Sin embargo, el concepto tradicional de dolo derivado de las teorías de la voluntad ha sido progresivamente matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha evolucionado hacia planteamientos próximos a los de las teorías cognitivas conforme a las cuales la esencia del dolo reside en la no motivación del individuo por la representación de la realización del tipo objetivo o, como indican modernamente las teorías del riesgo, por el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para un determinado objeto protegido (con relación a esta evolución, cfr. SSTS de 27 de diciembre de 1982 -caso Bultó -, 8 de febrero de 1988 o de 30 de marzo de 1988 ). Este punto de vista se ha consolidado en la doctrina jurisprudencial desde la STS de 23 de abril de 1992 -caso del síndrome tóxico-, en la que se afirma que 'obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan, precisamente, al dolo'. Desde esta nueva perspectiva resulta evidente que el examen del conjunto de criterios indiciarios al que hacíamos referencia ya no resulta necesario: cuando el examen de la dinámica de la agresión ponga de manifiesto que el autor forzosamente ha actuado con conocimiento de que su acción conlleva un peligro de muerte para la víctima, es decir, cuando se actúa conociendo la peligrosidad concreta de la acción, debe afirmarse que el autor actúa con dolo de matar (cfr. SSTS 16 de noviembre de 1996 , 12 de julio de 2000 , 29 de mayo de 2000 ; cfr. SSTS de 4 de octubre de 2002 , 9 de julio de 2002 , 20 de septiembre de 2002 , 29 de julio de 2004 , 25 de mayo de 2009 , 10 de marzo de 2010 ó 24 de febrero de 2010 ; cfr. también SSAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de julio de 2008 y 30 de abril de 2009 ).

Añade la STS 385/2005, de 24 de marzo que 'cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre ), son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque.

El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento.

La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.

2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima.

Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital.

Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.

En el presente caso, no cabe duda de que la acción narrada en el relato de hechos probados es una acción objetivamente idónea para causar la muerte de la víctima Dª. Esther. Los peritos forenses, Dr Don Casimiro, y Dra Doña Raquel, han señalado la compatibilidad de la herida abdominal con el empleo de un instrumento punzante-cortante, así como la especial gravedad por compromiso vital que supuso el hemoneumotórax apreciado en la agredida, por cuanto la hemorrafia fue colapsando la cavidad pulmonar hasta el punto de que en la prueba TAC realizada a la víctima se detectó un colapso del cincuenta por ciento, por lo que se habría producido un desenlace mortal seguro de no haberse procedido al drenaje urgente. Resaltaron igualmente la importante cantidad de sangre perdida por la víctima, la cual llegó a sufrir un desmayo por anemia, así como que la herida en la pelvis, si bien superficial, se hallaba cerca de vasos sanguíneos relevantes. Los testigos Teodoro, Eduardo, Jose Enrique describieron en el acto del plenario la atención que debió dispensarse a Dª. Esther en ese mismo momento, y en concreto que se utilizó el mantel de una mesa del restaurante para procurar detener la hemorragia.

La muerte de la víctima, afortunadamente, no llegó a producirse, es decir, se trata de una tentativa de homicidio ( art. 16.1 CP ). Esta tentativa debe ser calificada como acabada: la primera acción de clavar ya la primera vez el arma blanca en el abdomen resultó ya objetivamente suficiente para haber causado la muerte de la víctima (y si no lo hizo fue únicamente por la atención dispensada con carácter espontáneo y no profesional por los testigos mencionados y ulteriormente por la unidad sanitaria especializada). Como ha señalado la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, la determinación del carácter acabado o no de la tentativa debe llevarse a cabo mediante una valoración ex ante de la peligrosidad objetiva de la acción, es decir, 'del peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo y valorada ex ante por un observador objetivo (...) y no el estado de peligro real en que sitúe al bien jurídico' ( STS 21-7-2003 ; en el mismo sentido, SSTS 22-4-2010 , 24-1-2005 ). La existencia de un solo acto que por sí mismo resulte objetivamente idóneo para alcanzar el resultado es suficiente para caracterizar la tentativa como acabada ( SSTS 27-1-2006 , 16-2-2004 ).

No puede inferirse que el acusado no apreciara ex ante una probabilidad elevada de que la víctima pudiera fallecer a resultas de una cuchillada en una zona vital, pues incluso al serle mostrado por la perjudicada el sangrado abundante alzando su vestido D. Octavio volvió a acometerla con el arma blanca.

Por consiguiente, siendo conocedor del peligro que estaba ocasionando con su intensa y reiterada agresión a la víctima, solo cabe concluir que al mismo tiempo que actuaba estaba asumiendo la probabilidad de que la vida de la víctima estuviera en un grave peligro; por lo cual, ha de reputarse que el encartado cuando menos actuó con dolo eventual, asumiendo como posible y aceptando el fallecimiento de Dª. Esther a consecuencia de su salvaje acometida.

c) Los hechos enjuiciados son constitutivos en tercer lugar respecto de ambos acusados de un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal.

En la STS. 906/2010 de 14.10, se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1191/2010 de 27.1) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

En el presente caso, la falta de hallazgo y consecuente imposibilidad de descripción de la naturaleza y dimensiones exactas de las armas blancas empleadas por ambos acusados no constituyen un obstáculo para la apreciación del tipo agravado de lesiones. No solo ambos perjudicados han dado suficiente cuenta en sus declaraciones de las características de los instrumentos que esgrimieron y emplearon D. Pelayo y D. Octavio, sino que los médicos forenses Don Casimiro, y Doña Raquel se ratificaron en el plenario en los informes forenses obrantes en autos antes relacionados, aseverando que las lesiones sufridas tanto por D. Nazario como por Dª. Esther fueron ocasionadas por agresión con una objeto cortante afilado y de la intensidad empleada para la causación de algunas de las heridas sufridas, requiriendo así D. Nazario de intervención quirúrgica a fin de suturar la herida incisa en antebrazo izquierdo.

El relato fáctico no permite subsumir los hechos declarados probados respecto de la agresión a D. Nazario por los encartados en el tipo penal de homicidio doloso en grado de tentativa. A tenor de los informes médico forenses, ninguna de las heridas generadas supuso compromiso real de órganos vitales. El perito forense D. Casimiro ha apuntado que la herida apreciada en fosa iliaca izquierda se localizaba a escasa distancia de vasos sanguíneos importantes cuya ruptura podría generar una grave afectación, pero ha de tenerse en consideración que esa herida fue tan solo de un centímetro sin interés de planos profundos. Aun cuando, como han entendido los peritos forenses, las heridas en las extremidades superiores sugieren una reacción defensiva por parte del agredido, ni D. Nazario ni Dª. Esther han referido intentos de acuchillamiento por parte de alguno de los encartados al perjudicado en una zona vitalmente sensible como el abdomen, el cuello o el pecho.

Por consiguiente, no se desprende la existencia de un dolo directo o eventual por parte de los acusado de causar la muerte del testigo, lo cual determina la punición de ambos como responsables criminalmente de un delito de lesiones con instrumento peligroso a título de coautores conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código Penal, quienes actuaron de consuno en el acometimiento a la víctima con ánimo al menos de menoscabar su integridad corporal, resultando irrelevante la imposibilidad de discernir qué lesión concreta causó cada uno de ellos.

d) Ha de desecharse la posible subsunción de los actos de violencia ( homicidio en grado de tentativa, lesiones con instrumento peligroso ) en el tipo penal de delito de robo con violencia cometido. El delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del Código Penal es pluriofensivo porque afecta principalmente a la propiedad como bien jurídico, pero también a la integridad física o salud, y a la libertad en cuanto el tipo exige, además de apoderamiento, la realización de actos intimidantes o violentos, como medio comisivo para la consecución de aquél. De este modo en principio el desvalor abarcado por el tipo de robo con violencia comprende ya la parte correspondiente a la acción violenta instrumental, por lo que no es posible, sin incurrir en un prohibido 'bis in idem', apreciar dos delitos: el tipo de robo con violencia, y el que el acto violento ejecutado constituya en una consideración aislada del mismo, fuera de la estructura del tipo de robo.

Ahora bien: No toda violencia cometida en el apoderamiento de lo ajeno ha de quedar necesariamente subsumida en su medio comisivo: La violencia propia del robo es el acometimiento físico de carácter agresivo que constituya ejercicio de fuerza, en cuanto resulta precisa para el desapoderamiento. Ha de estar respecto a éste en relación funcional o instrumental como violencia necesaria para vencer la voluntad contraria de la víctima. Pero como en la violencia física caben intensidades diferentes en posible graduación progresiva de la lesividad para la integridad física o para la vida, la violencia que excede de lo necesario para el logro del desapoderamiento o la ejercida en acción distinta o sin relación con éste, queda fuera del desvalor del robo del art. 242.1, y debe ser calificado con arreglo al tipo penal en que se subsuma. A ello se refiere el art. 242.1, cuando dispone que el culpable de robo con violencia o intimidación será castigado 'sin perjuicio de lo que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase'.

La cuestión a resolver es determinar si el concurso a que el precepto da lugar es real, medial o ideal:

a) La pluriofensividad misma del tipo penal del robo mediante violencia ya entraña lo propio de un concurso ideal, que está integrado en la estructura del tipo y, por lo mismo abarcado en su desvalor. De modo que será el exceso de la violencia que desborda la ya comprendida en el tipo lo que requiere tratamiento autónomo.

b) El mecanismo del concurso medial o instrumental, casa mal con la idea de la innecesariedad funcional o instrumental del exceso lesivo respecto al apoderamiento que ha de cometerse mediante la violencia necesaria. En efecto, la inclusión de toda la violencia en el plan del sujeto no basta para otorgarle carácter medial. La medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva, como ya señalara esta Sala en su Sentencia de 22 de mayo de 1993,cuya doctrina ha sido reiterada en Sentencia de 3 de febrero de 2003: 'no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron'. En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados. Por consiguiente no es predicable de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que solo concurre objetivamente en la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad.

Por ello en el c aso de autos debe acudirse a la solución del concurso real de delitos, en cuanto que los encartados, comprobada la oposición desplegada por parte de la pareja asaltada, no solo continuaron con su propósito de robar, sino que acometieron físicamente tanto a Dª. Nazario y a Dª Esther con una violencia y una intencionalidad desde luego muy superior a la necesaria para lograr sus propósitos, asestando ambos reitrerados golpes a D. Nazario con instrumentos cortantes durante el forcejeo y llegando D. Octavio a clavar su arma blanca en el abdomen de Dª. Esther, continuando con la agresión a pesar de las protestas y súplicas de la víctima.

2º.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3º.- Individualización de las penas.

a) En lo que hace referencia a D. Pelayo, y en aplicación de las reglas de individualización de la pena previstas en el artículo 66 del Código Penal, por el delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP. procede imponerle la pena prisión en la extensión de dos años y cuatro meses y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendidas las circunstancias del caso, en particular la gravedad del asalto perpetrado en horas nocturnas a unos perjudicados que se hallaban sentados en la vía pública, persistiendo el acusado en su propósito de desapoderamiento ante la resistencia desplegada por las víctimas, de manera que solamente cedieron en su intención dándose a la fuga al percatarsse de la presencia de terceros alertados por los insistentes gritos de auxilio de la perjudicada.

Por el delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal, procede imponerle al acusado la pena de prisión en la extensión de cuatro años y dos meses y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendidas las circunstancias del caso, en particular la gravedad del acometimiento desplegado por los dos encausados sobre la víctima, la elevada potencialidad lesiva de la integridad física del agredido D. Nazario y la entidad de las lesiones realmente generadas al mismo, que requirieron intervención quirúrgica, tal y como ha certificado en el acto del plenario el perito forense D. Casimiro. La aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción. En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.1 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima.

b) En lo que hace referencia a D. Octavio, y en aplicación de las reglas de individualización de la pena previstas en el artículo 66 del Código Penal, por el delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP. procede imponerle la pena prisión en la extensión de dos años y cuatro meses y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendidas las circunstancias del caso, en particular la gravedad del asalto perpetrado en horas nocturnas a unos perjudicados que se hallaban sentados en la vía pública, persistiendo el acusado en su propósito de desapoderamiento ante la resistencia desplegada por las víctimas, de manera que solamente cedieron en su intención dándose a la fuga al percatarsse de la presencia de terceros alertados por los insistentes gritos de auxilio de la perjudicada.

Por el delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal, procede imponerle al acusado la pena de prisión en la extensión de cuatro años y dos meses y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendidas las circunstancias del caso, en particular la gravedad del acometimiento desplegado por los dos encausados sobre la víctima, la elevada potencialidad lesiva de la integridad física del agredido D. Nazario y la entidad de las lesiones realmente generadas al mismo, que requirieron intervención quirúrgica, tal y como ha certificado en el acto del plenario el perito forense D. Casimiro. La aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción. En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.1 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima.

Finalmente, por el delito de homicidio en grado de tentativa conforme a los arts. 137 , 16 y 62 CP. procede imponerle la pena prisión en la extensión de siete años y seis meses y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, entendiendo que la fijación en límite de la mitad superior de la pena rebabaja en un grado resulta acorde con las circunstancias del caso, en particular la gravedad del asalto perpetrado en horas nocturnas y la situación de angustia generada a una víctima, Dª. Esther que rogó en vano al acusado para que cesara de agredirla con el armba blanca mostrándole la sangre que manaba de su abdomen, de manera que solamente cedió en los actos de acuchillamiento dándose a la fuga al percatarsse de la presencia de terceros alertados por los insistentes gritos de auxilio de la perjudicada.

De conformidad con lo expuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 89 del Código Penal, en caso de firmeza de la presente resolución, procede incoar incidente relativo a la sustitución por expulsión del territorio nacional de parte de las penas privativas de libertad impuestas a los encatados extranjeros.

4º.- En materia de responsabilidad civil, derivada de las lesiones causadas a los perjudicados, los dos condenadoss deberán indemnizar solidariamente ( art 116.2 CP) a Nazario en la cantidad de 1635,66€? y D. Octavio indemnizará a Esther en la cantidad de 1684,55 €, y todo ello con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC. Tales importes indemnizatorios resultan proporcionados a entidad de las lesiones sufridas, a los días de curación y estabilización lesional establecidos en los respectivos informes de sanidad y a los daños morales que obviamente debieron sufrir quienes como turistas se vieron tan salvajemente asaltados por los encausados.

No procede diferir al trámite de ejecución de sentencia una eventual actualización de las secuelas derivadas de las agresiones objeto de condena dado el transcurso de tres años desde el episodio sin que durante ese largo periodo se haya efectuado un seguimiento de los perjudicados, quienes en su momento regresaron a su país natal para lo cual Dª. Esther optó por el alta voluntaria.

5º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, D Pelayo deberá ser condenado a dos quintas partes de las costas procesales y D. Octavio a tres quintas partes de las costas procesales, en proporción a los delitos por los que cada uno ha sido declarado criminalmente responsable.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Que debo condenar y condeno a D. Pelayo como autor criminalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificatias de la responsabilidad criminal:

a) de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

y al pago de dos quintos de las costas procesales.

2º. Que debo condenar y condeno a D. Octavio como autor criminalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificatias de la responsabilidad criminal:

a) de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

c) de un delito de de homicidio en grado de tentativa del art. 138.1, 16 y 62 del CP, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

y al pago de tres quintos de las costas procesales.

3º En materia de responsabilidad civil, ambos condenados indemnizarán solidariamente ( art 116.2 CP) a Nazario en la cantidad de 1635,66€? y D. Octavio indemnizará a Esther en la cantidad de 1684,55 €, y todo ello con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

4º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

5º. En caso de firmeza de la presente resolución, procédase a la incoación de incidente conforme a lo previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 89 del Código Penal.

Notifíquese esta sentencia la Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN para ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.