Sentencia Penal Nº 257/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 264/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0110896

ProcedimientoRecurso de Apelación 264/2021

Materia:Agresiones sexuales

Apelante:D./Dña. Sabino

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO MORENO ALMONACID

Apelado:D./Dña. Esperanza

PROCURADOR D./Dña. JOSE SOLA PELLON

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 257/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. David Suárez Leoz

En Madrid, a veinte de julio dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 221/2021, procedentes de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Sabino, mayor de edad, natural de Ecuador, con nacionalidad española, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 171/2021, condenatoria por delito de agresión sexual y lesiones leves, dictada por dicha Sección en fecha 30 de marzo de 2021 por parte del condenado, representado por el Procurador D. José Antonio Moreno Almonacid.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido en virtud de atestad policial por el Juzgado de Instrucción Num. 48 de Madrid, por delito de agresión sexual y delito leve de lesiones, dictándose Sentencia en fecha 30 de marzo de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El día 18 de julio de 2019 Sabino, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales conoció a Esperanza en el piso donde residía Sabino junto al hermano de ésta. En un momento determinado Esperanza se dirigió junto con Sabino al dormitorio de éste, comenzado a mantener, de muto acuerdo, relaciones sexuales con penetración. En el curso de tal acto

Esperanza manifestó a Sabino que no quería continuar por sentir dolor, a lo cual Sabino hizo caso omiso y continuó penetrándola tanto vaginal como analmente. Como quiera que Esperanza le manifestaba su negativa hubo de agarrarla de las muñecas y colocar sus piernas sobre sus hombros para practicar penetraciones por vía vaginal, así como también darle la vuelta para colocarla boca abajo y penetrarla analmente.

SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos Esperanza presentó lesiones consistentes en desgarro en pared vaginal derecha y desgarro circular de entrada en la vagina así como fisura lineal de un centímetro en esfínter anal y fisura lineal de medio centímetro entre los pliegues del esfínter anal, lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar siete días, uno de los cuales fue de impedimento para sus ocupaciones habituales.

Igualmente, tras los hechos, Esperanza presentó sintomatología ansioso depresiva, que evolucionó tras la fase de estrés agudo a un trastorno por estrés postraumático.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que condenamos al acusado Sabino como autor responsable de:

A) Un delito de agresión sexual , ya definido, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con Esperanza, su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 500 metros por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta en la sentencia y de libertadad vigilada consistente en la participación en programas de educación sexual durante cinco años.

B) Un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

En materia de responsabilidad civil derivada del delito, el acusado habrá de indemnizar a Esperanza en la cantidad de 15. 288,13 euros, cantidad que generará los intereses del art 576LEC

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 15 de junio de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se designó Magistrado ponente por turno ordinario de reparto.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 20 de julio de 2021, en que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes motivos, argumentos y alegaciones.

1.-En primer lugar, considera que la sentencia recurrida ha incurrido en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , en relación a la declaración de la víctima. Comienza el desarrollo de su motivo recordando los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que la declaración de la víctima resulte prueba suficiente de cara a una conclusión de condena, apostillando que la quiebra de uno de ellos -en este caso la persistencia en la incriminación- descarta el testimonio de la víctima como prueba de cargo. Insiste en su argumentación señalando que el cumplimiento defectuoso de uno de los requisitos aludidos no permite enervar la presunción de inocencia, pues 'la perversión del sistema sería total'. Enlaza esta consideración inicial con el hecho de que la sentencia de la Audiencia provincial reconozca que el relato de la víctima sobre el episodio de la masturbación en el contexto de los hechos adolece de debilidad, y para la defensa este es un extremo vital pues evidencia que no existió falta de consentimiento en las relaciones sexuales ni por lo tanto agresión. Llama la atención el recurso sobre la existencia de tres versiones distintas de la víctima sobre los hechos, añadiendo en el plenario datos que no constaban en el sumario. Incide en la quiebra del requisito de la persistencia en la incriminación, que 'debe ser prolongada y continuada en el tiempo, sin contradicciones ni ambigüedades' (pág. 6 del recurso), y es patente que este criterio no se cumple.

2.-El segundo motivo pasa por la alegación de vulneración del derecho al proceso con todas las garantías,al haberse impedido a la defensa la impugnación del informe forense elaborado por el Instituto de Medicina Legal de Valencia como cuestión previa. Relata como el órgano de enjuiciamiento denegó tal pretensión alegando que en el procedimiento ordinario no estaba contemplado este trámite. El dictamen se impugnó en la vista porque no había sido aportado con los escritos de calificación, y no se permitió a la defensa plantear sus objeciones como cuestión previa. Reproduce sus motivos de impugnación del Informe de 5 de marzo de 2021 pues se basa en informes médicos que no obran en las actuaciones, lo que impide que haya podido ser sometido al principio de contradicción. Fue promovido por la acusación particular para demostrar la relación causal entre los intentos autolíticos de la denunciante y los hechos denunciados, pero los informes médicos sobre los presuntos actos autolíticos no fueron unidos al sumario. Solamente se une el de ingreso en planta, pero no el del servicio de urgencias, produciéndose así un oscurantismo que lesiona el derecho de defensa.

3.-En el tercer motivo sostiene el recurso que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, y vulneración de la presunción de inocencia ante la existencia de una hipótesis alternativa plausible. Añade que se incurre en una clara infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Según el recurso, se ofreció una versión de descargo racional, lógica y plausible, y no fue atendida, con una palmaria falta de motivación sobre ello. En estos casos, 'el juez está obligado a absolver al acusado'. Se ha dictado una condena con falta total de atención a las pruebas de descargo. Según la defensa, se inició una relación sexual consentida, y en un momento la denunciante 'alegó que parase'. La relación se detuvo primero a nivel vaginal (por dolor) para intentar a continuación proseguirla por vía anal. Al manifestar también dolor por esta vía la denunciante, intentaron de nuevo sexo vaginal. Dado que persistía el dolor, ella masturbó al acusado sin que culminara el acto, abandonando a continuación la habitación. Todo fue consentido. Ha de prescindirse de la sensación de afectación que percibe la sentencia y de una presunta situación de conmoción. La Sala realiza afirmaciones subjetivas sin base, que son puras opiniones.

Por otra parte, las lesiones que presenta la denunciante no indican la existencia de un ataque ilegítimo previo, pudiendo ser fruto de múltiples factores. Analiza seguidamente las lesiones (páginas 16 y 17 del recurso) y llega a la conclusión la defensa de que no hay modo de acreditar que sean fruto de la violencia, siendo además leves, y no compatibles con forcejeo y resistencia. Afirmar esto último no es otra cosa que una apreciación subjetiva.

Se critica también en el recurso la prueba pericial. Por una parte, la intervención de las médicos forenses, por su ánimo parcial, por no examinar al acusado, y por carecer de la cualificación de ginecólogas y de experiencia suficiente. Sus conclusiones se contradicen con los especialistas de la defensa y evitaron confirmar la levedad de las lesiones. Además, el informe pericial de la defensa evidencia que el acusado carecía de lesiones (ni genitales ni las que pudieran proceder de la defensa de la presunta víctima). Llega a decir el recurso (página 24): ' No es posible que mi defendido agrediera sexualmente como se ha descrito y que no presente ninguna lesión defensiva'.

4.-A continuación se aborda como motivo de impugnación: indebida aplicación del artículo 178, en relación con el 179 del Código Penal. Entiende el recurso, con carácter subsidiario a todo lo anterior, que si la Sala considera que el acusado hubiese cometido algún delito contra la libertad sexual, lo sería del artículo 181.4 CP, pues los actos se habían ejecutado sin fuerza, violencia o intimidación. No es cuestión de intensidad de la lesión del bien jurídico, sino del acto ejercido. No hay marcas de la fuerza que se dice ejercida; la denunciante no fue amenazada o insultada; y es imposible asociar las lesiones a una supuesta agresión sexual según ya ha quedado explicado en los motivos precedentes.

Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del recurrente. Con carácter subsidiario, su condena como autor de un delito de abuso sexual y la absolución del delito leve de lesiones.

SEGUNDO.-La acusación particular se opone al recurso, impugnándolo con base en las consideraciones que plasma en el informe presentado el 1 de junio. 1.- Entiende que sí se ha producido la persistencia en la incriminación que se niega de contrario, y no pueden apreciarse contradicciones en la declaración de la víctima más allá de una omisión: la relativa al episodio de la masturbación. Además existen elementos de corroboración periférica de la versión ofrecida. 2.- Por otra parte se resalta que el informe médico forense sobre cuya admisión se protesta, fue propuesto por la Acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, y fue conocido por la defensa con anterioridad al juicio. Por ello, ningún reproche puede hacer al respeto al principio de contradicción, al margen de la regulación del trámite de cuestiones previas o su desarrollo en la jurisprudencia. No es trascendente este extremo en concreto en el presente supuesto. 3.- La ponderación de la prueba por la Audiencia provincial es razonada y lógica. No incurre en arbitrariedad ni error. 4.- No se da el tipo de abusos (en lugar de la agresión) puesto que la cuestión no reside en la intensidad de la fuerza o violencia ejercitada, sino si ésta resultó suficiente para doblegar la voluntad de la víctima.

El Ministerio Fiscal se opone asimismo a la estimación del recurso.

TERCERO.-Fundamenta el apelante su primera discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial al alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-.Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación.

CUARTO.-Desarrollando este motivo, sostiene el recurso que la Audiencia Provincial no se ha sometido a los cánones exigidos jurisprudencialmente para convertir la declaración de la víctima -prueba en ocasiones de comisión de delitos en entornos de intimidad- en prueba de cargo válida para sustentar la condena.

La existencia de versiones contradictorias sobre los hechos enjuiciados no es infrecuente en la praxis judicial; en mayor o menor medida, abarca este amplio espectro desde el margen de matices hasta la irreconciliable narración. Ahora bien: esta situación ante la que se encuentra el tribunal, no resulta siempre insuperable. Es extensa la cita jurisprudencial que puede realizarse en torno a la declaración de la víctima en el seno del enjuiciamiento y su valor probatorio.

La tesis defendida en el recurso arranca de una conclusión que no podemos compartir: si fracasa uno solo de los requisitos característicos de la declaración de la víctima como prueba de cargo, solo puede decretarse la absolución. No se muestra así de tajante la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

1.-Entre otras muchas, nos recuerda la STS de 1 de marzo de 2018 (ROJ: STS 620/2018), dictada precisamente en recurso de casación contra sentencia de condena por delito contra la libertad sexual, que: 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).'

2.-En el supuesto que nos ocupa, el recurso sostiene con insistencia en la quiebra del requisito de la persistencia en la incriminación. Y lo hace por cuanto en el acto de la vista oral aflora un episodio -masturbación de la víctima al acusado- que no había relatado Esperanza con anterioridad y la defensa considera mucho más que relevante: lo considera 'vital' para acreditar la presencia del consentimiento en las relaciones sexuales sostenidas.

La Sala sentenciadora admite que la relación sexual se inició de forma mutuamente consentida, pero que en cierto momento -por sentir dolor- la denunciante le dijo 'explícita y claramente al acusado que parara'. Exteriorizó su oposición y pese a ello, contra su voluntad, el acusado continuó con la realización de los actos. No se aprecia por la Audiencia provincial móvil espurio de ningún género; se califica la declaración de la víctima en la vista oral como 'consistente', prestada con serenidad, uniforme, sin vacilaciones ni siquiera ante preguntas incómodas (pág. 5). Y además, estima el órgano sentenciador que tales declaraciones fueron coherentes con las emitidas tanto en el atestado como ante el Juzgado de Instrucción. La Sala recoge la acción en su análisis probatorio, con sucesión de penetraciones (vaginal y anal), llegando la denunciante a llorar mientras el acusado la agarraba fuertemente de los hombros y caderas. Coincide este relato entre el atestado policial (folios 7, 9, 36 a 43) y en la declaración judicial (folios 66 y 77 del sumario). Es verdad que la propia Sala se refiere al episodio de la masturbación advirtiendo que no afloró en las declaraciones anteriores, pero al propio tiempo concluye que esta omisión no contamina la credibilidad del resto del relato, y la consecuencia es que no se incluye entre los hechos probados dicho episodio.

Desde un punto de vista analítico, la conclusión alcanzada por la Sala de instancia es correcta. Hemos de señalar que no es lo mismo la omisión de un episodio dentro de un relato que comprende un conjunto de actos que una contradicción intrínseca entre la narración de esos actos en distintos momentos del proceso. A los efectos que nos ocupan, una omisión no puede invalidar por completo el relato siempre que éste haya sido coherente a lo largo del tiempo en su contenido sustancial, en los demás aspectos que constituyen el núcleo del comportamiento a enjuiciar.

La cuestión está, además, resuelta desde hace tiempo por el Tribunal Supremo. Viene a colación la cita de la STS 774/2013, de 21 de octubre (ROJ: STS 5162/2013): ' La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)'.

3.-Somos conscientes de la importancia que reviste la valoración ponderada y cabal de la declaración de la víctima en este tipo de delitos, pues no puede verse derogado en ellos, por rechazables que resulten tales conductas, un derecho fundamental como es la presunción de inocencia. Ahora bien: a la hora de valorar la persistencia en la incriminación como elemento esencial de la prueba, no se puede llegar a exigir que las palabras a través de las cuales la denunciante se expresa, cuenten con una absoluta y matemática identidad de detalles. Tampoco puede, la omisión de un episodio concreto, devaluar el conjunto del relato hasta el punto de anularlo en términos de convicción.

La cita jurisprudencial que se trascribe en extensión en el escrito de recurso ( STS de 24 de julio de 2019 - ROJ: STS 2673/2019) no es incompatible con cuanto acabamos de afirmar, y por lo tanto no podemos compartir con el recurso que se hubiese producido un cambio sustancial en el relato de hechos que conduzca inexorablemente a la absolución (pág. 8 del escrito de impugnación). La adición narrativa en el acto del juicio del episodio de la masturbación responde a un relato cierto, pues dicho episodio es admitido expresamente como tal en el recurso, lo que indica que la víctima no miente, no fabula, no introduce hechos falsos. Pese a ello, la Sala sentenciadora -con un criterio ortodoxo- no incluye esta parte de los hechos en el relato fáctico de la Sentencia.

No cabe por lo tanto decir que la omisión ante la policía y ante el Juzgado de Instrucción de un episodio concreto -que se admite como cierto por la propia defensa- invalide la credibilidad del resto del relato. Ni mucho menos, en definitiva, puede sostener el recurrente que la simple adición en juicio de un hecho que antes no había aflorado, contradiga la exigencia de persistencia en la incriminación. Todo lo dicho por la víctima -salvo este episodio concreto- desde el primer momento se ha sostenido con coherencia, de forma rectilínea y ha sido apreciado por la Sala sentenciadora como convincente subjetivamente. No cabe tachar la sentencia de arbitraria o irracional cuando valora estas circunstancias con la precisión -y nivel de exigencia- que dedica al elemento de la credibilidad subjetiva del testimonio.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

QUINTO.-En el siguiente motivo el recurso denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse impedido a la defensa la impugnación de un informe médico forense en trámite de cuestiones previas.

Se refiere al Informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Valencia, que la defensa pretendió impugnar -a efectos de que no se tuviese en cuenta- al comienzo de la vista oral. Consideró la Audiencia provincial que este trámite no estaba contemplado en el procedimiento ordinario. La deficiente calidad de la grabación del juicio -que hemos visionado- dificulta notablemente seguir en sus exacta expresión la pretensión deducida por el letrado de la defensa, pero sí es perceptible que quiere impugnar dicho informe al comienzo de la sesión y le responde la Presidenta del Tribunal que estando en un sumario no hay cuestiones previas, remitiendo al defensor al trámite de informe.

1.-La cuestión que se plantea ha sido abordada en algunas ocasiones sobre la diferencia que existe entre la previsión del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (dedicado a la estructura del juicio en el procedimiento abreviado) y los que disciplinan el acto de la vista oral en el procedimiento ordinario. Si en el artículo citado se contempla un turno inicial de intervenciones para la exposición de alegaciones en torno a la competencia del tribunal, vulneración de derechos fundamentales, causas de suspensión, nulidad, o contenido y finalidad de las pruebas, no se contuvo idéntica regulación en los artículos 701 y concordantes del mismo texto legal.

Ello no obstante, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la interpretación que ha de darse a estos preceptos con el fin de no mermar las garantías del proceso en función de la tipología del que deba celebrarse. En este sentido se pronuncian las SSTS que se citan en el propio recurso con acierto ( STS de 7 de julio de 2010 y las que a su vez se contienen reseñadas en ésta). Con posterioridad también se vuelve sobre la cuestión, por ejemplo, en la STS de 6 de julio de 2017 (ROJ: STS 2743/2017) FJ Primero 3. Examinaba entonces la Sala Segunda la denegación de la pretensión de la defensa en un juicio por sumario, de aplicación analógica del artículo 786.2. Aunque en aquel caso se refería expresamente a un supuesto de denuncia de falta de competencia, se dice también: '...la Sala no busca enfatizar el significado del principio de preclusión en el procedimiento penal. Su naturaleza es la propia de un criterio de ordenación del procedimiento, cuyo contenido y significado ha de modularse en el proceso penal, pudiendo quedar desplazado cuando entre en colisión con otros principios de mayor rango axiológico y ligados a la propia fuente de legitimación de la función jurisdiccional. Precisamente por ello, hemos admitido la posibilidad de una alegación tardía, al inicio mismo del juicio oral, de posibles vulneraciones de derechos fundamentales (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio ). Sin embargo, se trata de supuestos en los que la reivindicada infracción de rango constitucional es casi siempre ajena a la competencia. Baste citar, por ejemplo, la SSTS 464/2010, 30 de abril , referida a un supuesto de posible vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria; o las SSTS 1481/2002, 18 de septiembre y 640/2000, 15 de abril , relacionadas ambas con una pretendida ilicitud probatoria'.

No puede por lo tanto descartarse, desde una interpretación rigorista por literal aplicación de la ley procesal, el planteamiento de cuestiones previas de verdadero rango constitucional al comienzo de la vista oral en el procedimiento ordinario, que encuentren verdadera justificación temporal.

2.-Ello no obstante, al analizar el motivo en concreto que se nos plantea, no podemos asumir la tesis de la defensa en cuanto plantea un defecto que considera palmaria vulneración de derechos fundamentales. Por una parte, porque luego esta denuncia no se traduce en petición alguna de nulidad. Pero además -y esto reviste mayor importancia- porque la pretensión del letrado que ejerció la defensa en juicio no encontraba encaje viable en el trámite aludido.

El Informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Valencia con fecha 5 de marzo de 2021 responde a la prueba propuesta como anticipada por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales (folio 90 del Tomo I del Rollo de Sala). La prueba fue admitida por la Sala, y dado que la denunciante se trasladó a vivir a Valencia, su representación procesal solicitó que se sometiese al reconocimiento en la Clínica forense de la Audiencia Provincial valenciana (folio 255 del mismo tomo) lo que fue acordado por Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2021 y cumplimentado mediante Exhorto.

De todas estas incidencias y sus correspondientes resoluciones tuvo cumplido conocimiento la parte, por lo cual no comprendemos como pretende encajar en el motivo de vulneración del derecho al proceso con todas las garantías la remisión de su opinión al trámite de informe sobre la prueba y no de cuestiones previas que acordó la Sala al comienzo de la vista oral.

Podrá cuestionar el contenido del informe o su exégesis, pero en absoluto puede denunciar vulneración de derechos fundamentales como si hubiese tropezado con una prueba sorpresiva, extemporánea o que por cualquier otra razón hubiese anulado su capacidad de impugnación. No puede confundir la crítica a esta prueba en concreto -que expresa en el mismo motivo- con el trámite concreto de su exteriorización. No puede plantear lo que sería una puesta en cuestión del contenido de la prueba (o su valoración por el órgano de enjuiciamiento) con la aplicación analógica del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado.

SEXTO.-Como ha quedado condensado en la síntesis del recurso expuesta en el FJ primero, el análisis de la prueba practicada en el acto de la vista oral concentra en buena medida el desarrollo de la impugnación, dedicando el escrito de apelación a la crítica de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala sentenciadora.

Viene por ello especialmente indicado que recordemos desde esta perspectiva algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. En cualquier caso, la finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se vino concibiendo el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer.

De ahí que el motivo de error en la valoración de la prueba solo deba prosperar cuando se advierte razonablemente en la sentencia apelada una lectura manifiestamente arbitraria o errónea, apartada de la razón o la lógica.

SÉPTIMO.-Ya hemos avanzado en párrafos anteriores que la tesis de la defensa pasa por insistir en que el conjunto de la relación fue consentido. Dentro del motivo (3º) dedicado al error en la valoración de la prueba, el recurso entremezcla la afectación que ello supone para el principio de presunción de inocencia, la teoría de las hipótesis plausibles y la necesidad de acudir a las reglas del principioin dubio pro reo.

1.-Considera en primer lugar que, existiendo una hipótesis plausible alternativa, el tribunal tiene la obligación de dudar, y ante la duda, absolver al acusado. No podemos asumir la reducción a tan sencillo planteamiento, como si la formulación de una hipótesis alternativa posible determinase automáticamente la necesidad de absolver, o anulase la capacidad del Tribunal que celebra el juicio, de valorar, ponderar y analizar la prueba y llegar a la conclusión de que la tesis acusatoria tiene respaldo concreto. La fortaleza de la hipótesis alternativa como motivo para anular la condena no depende de la habilidad con la que se redacte o exprese, sino de su comparación con la hipótesis incriminatoria a la luz de la prueba practicada en el acto de la vista oral. Siendo ésta clara y debidamente interpretada por el órgano de enjuiciamiento en la sentencia, no puede esgrimirse la obligación de dudar en todo caso.

Señala, por ejemplo, la STS de 12 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2133/2021) que 'cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto.Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

.../...La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria'.

También nos dice la STS de 3 de junio de 2021 (ROJ: STS 2207/2021) que 'no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: '...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3)'.

2.-En el recurso se considera hipótesis alternativa plausible la realización de los hechos (la relación sexual) con pleno consentimiento. Es verdad que así lo reconoce la Sentencia recurrida ya en sus primeras reflexiones dentro de la fundamentación jurídica (página 4). Ahora bien: llega un momento en el transcurso de la relación sexual en el que, como consecuencia del dolor que sentía la víctima, le manifiesta (inequívocamente) al acusado que se detenga, expresa su negativa a seguir, a lo que éste -según el relato de hechos probados- hace caso omiso y continuó penetrándola tanto vaginal como analmente, hasta el punto de que Esperanza sufre lesiones (desgarro en pared vaginal y fisuras anales en los términos que describe el relato fáctico de la resolución apelada).

La prueba de cargo con la que cuenta la Sala para alcanzar esta convicción otorga protagonismo a la declaración de la víctima en juicio, que resulta no solo 'consistente' para la Audiencia Provincial, sino coherente con las versiones anteriores, exenta de ánimo que pudiera contaminar su credibilidad interna, y además consolidada por datos externos (páginas 5 y 6), entre las que destaca la propia declaración del acusado, que reconoce que en un momento dado Esperanza empieza a decir que le dolía, y a lo que se suma el resto de elementos corroboradores que recoge la sentencia con detalle (sale de la habitación llorando; los signos que se aprecian en la exploración médica a la que se la somete poco tiempo después de los hechos en el Hospital Infanta Leonor, que consta al folio 48; los desgarros vaginales y las fisuras en el ano).

Ante este conjunto de elementos probatorios, la Sala de instancia razona su conclusión incriminatoria, y no considera plausible su versión. Entendemos que la lectura de la prueba desarrollada a lo largo de la resolución recurrida es correcta jurídicamente, y ajustada a las reglas de la lógica, sin atisbo de arbitrariedad. Y añadimos: lo que este Tribunal de apelación no puede asumir es la hipótesis que se nos plantea en el recurso como plausible: que la relación se detuvo primero a nivel vaginal (por dolor) para intentar a continuación proseguirla por vía anal. Al manifestar también dolor por esta vía la denunciante, intentaron de nuevo sexo vaginal. Dado que persistía el dolor, ella masturbó al acusado sin que culminara el acto, abandonando a continuación la habitación. Todo fue consentido. Esta narración o forma de presentación de los hechos no puede aceptarse como una hipótesis razonable que excluya la falta de consentimiento de la víctima (que, no olvidemos, insiste con firmeza que mostró su oposición a la continuidad de la acción). No es lógico aceptar tan sucesivos intentos de sostener una relación sexual con tan claras manifestaciones de dolor. La sensación dolorosa es coherente con la negativa de la denunciante a seguir lo que se inició de forma consentida.

Sostuvimos en nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2019 (RPL 141/2019), al referirnos a los delitos contra la libertad sexual, que 'En cualquier caso, por 'consentimiento' en todos estos supuestos y delitos no podemos aceptar otra cosa que la plena, libre, consciente e indubitada aceptación de la relación sexual. Al mismo tiempo resaltábamos la superación de todas aquellas tesis que -afortunadamente ya lejanas en el tiempo- exigían una resistencia férrea (en ocasiones heroica) por parte de la víctima para afirmar que había existido una oposición al acto sexual'. Cabe añadir a estas consideraciones que dentro de esa plenitud del consentimiento se engloba la permanencia, la continuidad, de tal forma que a partir del instante en que una persona manifiesta su clara oposición a la prosecución de los actos sexuales, la imposición (por la fuerza) de la voluntad del autor, traspasa la barrera del delito, por mucho que los anteriores (los consentidos inicialmente) queden al margen de la categoría delictiva.

3.-La tesis expuesta en la última de las resoluciones que acabamos de citar sirve para dar respuesta a otro de los argumentos del recurso: el que devalúa la trascendencia de las lesiones que presentaba la víctima (y que fueron ratificadas en juicio a través de prueba pericial). Dice el recurso (página 15) que 'la aparición de unas lesiones no indica la existencia de un ataque ilegítimo previo', pudiendo ser fruto de otros factores como la falta de lubricación. Nuevamente se pretende presentar la relación con dolor y lesiones como algo ajeno a la fuerza ejercida por el acusado, e incluso como una consecuencia 'normal' de laelevada friccióninherente a la acción. A ello se une (página 22) otro comentario que no estimamos demasiado afortunado: la explicación de que tales lesiones pudieron deberse a la escasa experiencia sexual de la denunciante, lo que hubo de influir en la falta de elasticidad de sus órganos genitales a diferencia de quien resulta ser ya 'alguien experimentado' (sic) en el terreno de las experiencias sexuales.

El simple detalle con el que se vierten estos comentarios en el recurso de apelación entendemos que conduce a su desestimación, sin necesidad de mayor abundamiento. No puede llegar casi a reprocharse a la denunciante su falta de experiencia sexual para explicar la aparición de las lesiones. A juicio de este Tribunal de apelación, con mucho más motivo las cautelas, cuidado y -por encima de todo- respeto a la víctima resultaba exigible al acusado ante una persona de las características de las descritas. Pero es que ni siquiera podemos afirmar que mayor reproche merece la acción de quien presenta estos datos descriptivos como explicación absolutoria. Sea cual sea la fisonomía de la víctima, su libre determinación hacia las relaciones sexuales es una barrera de respeto infranqueable; sin excusas.

4.-Idéntico rechazo merece el argumento contenido en el encabezamiento de la página 24 del recurso; literalmente: 'No es posible que mi defendido agrediera sexualmente como se ha descrito y que no presente ninguna lesión defensiva'. Parece que se está exigiendo como demostración necesaria de la falta de consentimiento la reacción violenta de la víctima, apta incluso para causar lesiones perceptibles al agresor sexual. Es inasumible por completo el intento. Esas reacciones 'heroicas' de las que antes hemos hecho mención hace mucho tiempo que dejaron de ser humanamente concebibles y jurídicamente exigibles.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

OCTAVO.-Se plantea cuestiona como siguiente motivo del recurso, la indebida aplicación del artículo 178, en relación con el 179, ambos del Código Penal, por incumplimiento de los elementos del tipo. A modo de solución subsidiaria, sostiene el recurrente que si se le considerase autor de un delito contra la libertad sexual, lo sería en todo caso por un delito de abuso (artículo 181.4) y no de agresión. Se niega el empleo de la fuerza o violencia.

1.-La redacción del recurso evidencia que no nos hallamos en puridad ante un motivo de infracción de ley, lo que es sabido que exigiría el pleno respeto al relato de hechos probados (donde se afirma que el acusado, ante la negativa de Esperanza hubo de agarrarla de las muñecas...). En realidad se vuelve sobre el análisis de la prueba para negar el empleo de la fuerza. Echa en falta para ello el apelante rastro clínico de marcas o heridas que pudieran de manifiesto de forma gráfica la fuerza física empleada (pág. 25 del recurso de apelación).

De nuevo parece -aunque en la misma página lo niega- que el empleo de la fuerza o violencia ejercida se mide por la intensidad, y de no ser acreditada mediante la posterior exploración médica no puede darse por probada.

2.-En modo alguno podemos compartir que la ausencia de lesiones defensivas en el acusado (procedentes de la víctima) ni tampoco de lesiones en la denunciante sea motivo de negación del delito de agresión sexual previsto en el artículo 178 del Código Penal. Es una visión reduccionista del delito ampliamente superada.

-Acudiendo una vez más a la recopilación de la doctrina jurisprudencial podemos encontrar pronunciamientos sostenidos en el tiempo. Por ejemplo, que 'En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).

Esa fuerza a la que nos referimos adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación ( STS 30/2020, de 4 de febrero).

- Consta en la STS 754/2012, de 11 de octubre, que el delito de agresión sexual exige violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones y que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito, pues 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones'.

- La STS de 10 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5194/2014), refiriéndose a este extremo y su significado como elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP señala: '... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación' ( STS 578/2004, 26 de abril) y que '... siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( SSTS 70/2002, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril)'.

- Quedó dicho en la STS 344/2019, de 4 de julio (caso La Manada) FJ 5º que: 'En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación ( vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.'

- Algunas Sentencias pronunciadas en casación en torno a estos delitos llegan a concretar conductas a título ejemplificativo como por ejemplo sucede en la STS de 19 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2136/2021) en la que se dice que lo elementos 'característicos de la violencia o de la intimidación que definen el delito de agresión sexual, ... han de ser valorados en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, y, si bien no pueden quedar sujetos a módulos estereotipados, lo que sí abarcan son actos de acometimiento, como golpes, empujones, sujeciones, forcejeos, desgarros, abalanzamientos, en definitiva, actos de fuerza eficaz y suficiente para vencer la capacidad de autodeterminación sexual de la víctima, entre los cuales se encuentran, como explica la sentencia recurrida, las situaciones de intimidación ambiental, con las que se consigue doblegar la voluntad de ésta'. Pero a su vez recuerdan que no es exigencia la producción de lesiones para que pueda afirmarse el delito.

3.-En el presente supuesto se da por probado que el acusado, ante la negativa de la víctima a continuar manteniendo relaciones sexuales, hubo de agarrarla de las muñecas y colocar sus piernas sobre sus hombros...'. Es decir: que recurrió a la violencia (agarrando las muñecas) para vencer la resistencia de la víctima.

Si acogemos literalmente las palabras del recurso (pág. 25) no podemos llegar a otra conclusión que la contraria a la que pretende el apelante. Se nos dice que 'no es cuestión de intensidad, sino del acto ejercido'. Acierta al expresarse de este modo el recurrente, pero a la vez se contradice al exigir un rastro clínico, físico y palpable de la violencia ejercida. No siendo cuestión de intensidad, el hecho de agarrar a la víctima por las muñecas para asegurarse el autor la continuación de los actos sexuales (penetraciones) no deseados, no consentidos, y sobre los que la denunciante había expresado ya su rechazo, colma completamente las exigencias del tipo penal, de acuerdo con la acotación del concepto de violencia que se ha registrado en la jurisprudencia antes citada.

La motivación de la sentencia recurrida sobre este punto es absolutamente correcta. Dice (en la página 13, párrafo primero) que no es preciso que la violencia sea extrema, por cuanto a efectos de tipicidad no ha de medirse por su intensidad, sino atendiendo a su mera concurrencia. El detalle con el que a continuación se refiere a los episodios de violencia que resultan de la prueba es argumentalmente coherente y a efectos del encaje típico de la acción, correcto y por ello merecedor de la confirmación que llevamos a cabo con la desestimación del motivo alegado.

NOVENO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Moreno Almonacid, en nombre y representación de Sabino, contra la Sentencia Nº 171/2021, de fecha 30 de marzo de 2021 dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1714/2019 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.