Sentencia Penal Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 538/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00258/2013

Apelación RP nº 538/12

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares

D.P.A. nº 527/2009

SENTENCIA Nº 258/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Tardón Olmos (Presidenta)

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. María Teresa Chacón Alonso. (Ponente)

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil trece

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 527/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº4 de Alcalá de Henares, seguido por un delito Amenazas, siendo partes en esta alzada como apelante Petra ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, se dictó sentencia el 31/10/11 , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'PRIMERO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, con fecha 1 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Alcalá de Henares, se dictó auto de medidas provisionales por el que se establecía la obligación de Luis Alberto , de satisfacer a Petra , la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, cantidad que sería revisada anualmente conforme a la variación que experimenta el IPC. Cantidad que igualmente fue fijada en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido entre las partes en el mismo juzgado con el número de 739/07 por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2.008 .

Luis Alberto , (mayor de edad, y sin antecedentes penales) , desde el mes de junio de 2.007 hasta la actualidad no ha abonado las cantidades debidas a la perjudicada en tal concepto de pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Sin embargo no ha quedado acreditado que el día 30 de enero de 2.008 el acusado le dijese a su hija Celestina a consecuencia de enterarse de que Petra le había demandado por impago de pensiones que iba a coger una pistola e iba a matar a Petra .'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal acusado Luis Alberto , del delito de amenazas del artículo 171.4 del C.P . por el que se había formulado acusación contra él.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis Alberto , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de DOS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y costas incluidas las de la acusación particular si bien sólo la mitad de las costas al haber sido absuelto del delito de amenazas por el que igualmente había sido acusado.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Petra , en las cantidades que resulten en ejecución de sentencia, adeudadas desde junio de 2.007 al 19 de octubre de 2.011, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Petra , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 18/02/13.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Petra se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que absuelve al acusado Luis Alberto del delito de amenazas que se le atribuía, condenándole por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, viniendo a alegar que Celestina , si bien en el plenario se acogió a su derecho a no declarar contra su padre, en su declaración en instrucción, manifestó que su padre le dijo que 'cogería una pistola', que después le llamó para preguntarle si lo que había dicho en casa era verdad, y ella dijo que 'si... pero que no era una amenaza, era una advertencia.'. Incide en que dicha declaración se trata de una prueba documental, no impugnada en el plenario.

Indebida fijación de la pena impuesta, señalando que la condena al ser mínima, va a seguir favoreciendo el incumplimiento.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, respecto el primer motivo esgrimido interponiéndose recurso de apelación contra una sentencia absolutoria; hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198 ), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2- 2001 [RJ 20011233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.-En el presente supuesto, el recurso no puede prosperar ya que efectivamente ante la negativa del acusado, de haber proferido las expresiones amenazantes que se le atribuyen, no se ha practicado prueba alguna en el plenario que enervando la presunción de inocencia de aquel, permita sostener como mantiene la acusación particular, que el día 30/01/2008, el acusado a lo largo de una discusión con su hija Celestina , le dijera a esta última que iba a coger una pistola e iba a matar a Celestina , (ex esposa del acusado y madre de aquella), si tenemos en cuenta que la única testigo directo de los hechos se acogió en el plenario a la facultad que a no declarar contra su padre le conceden los artículos 710 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que ante tal acogimiento puedan leerse, como pretende el recurrente, sus declaraciones sumaríales.

En este sentido la STS número 129/2009 , de fecha Sentencia 10/02/2009 , Ponente Prego de Oliver, consolidando la línea jurisprudencial enunciada por la Sala, en su anterior sentencia de 27 de enero de 2009 , señala que resulta imposible valorar, en supuestos en los que la testigo se acoge al artículo 416 de la LECrim ., la declaración sumarial, no pudiendo reproducirse, mediante su lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones que hubiese realizado con anterioridad, durante la instrucción de la causa.

Apunta dicha sentencia que 'la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida es incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial'.

No haber hecho uso de esa dispensa (refiere) en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria............'

Tampoco está legitimada .......(sigue diciendo la sentencia) la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto 'imposibilidad jurídica' para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.......'

Por último también niega la posibilidad de la incorporación de la diligencia sumarial al amparo del art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral, señalando que es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.'

CUARTO.-No obstante lo anterior, y en todo caso, tampoco de la declaracion en instuccion que trascribe parcialmente el recurrente, se desprenderia con claridad las amenazas del acusado a su ex esposa objeto de acusación, si tenemos en cuenta que en dicha declaración Celestina , textualmente manifestó 'que su padre fue a verla y empezaron a hablar de la casa... empezó una fuerte discusión que la declarante le insultó... le dijo cosas muy fuertes como que le iba a meter en la cárcel... que su padre le dijo que iba a coger una pistola porque ella también se lo dijo... despues llamó para preguntarles si lo que había dicho era verdad y el dijo que si... pero que no era un amenaza era una advertencia... no es cierto que amenazara a su padre, a su madre... que la amenaza fue, que tenía una pipa...'.

Declaración, que además no coincide con la de Celestina , supuesta testigo de referencia, quien en el plenario, de forma confusa, en primer lugar a preguntas sobre las expresiones que su hija le contó profirió el acusado el día 30/01/2008, manifestó no recordarlas, para después cuando el Ministerio Fiscal introdujo el relato incriminatorio, preguntándole si '... en alguna ocasión su hija le había manifestado que su marido habia dicho que tenia una pistola y la iba a matar...', contestar afirmativamente.

QUINTO.-Tampoco puede prosperar el segundo motivo esgrimido.

De ésta forma el art. 227 del Cödigo penal aplicado, prevee, una pena de prisión de tres meses a un año, o multa de 6 a 24 meses.

Por otra parte el art. 66.6 de dicho cuerpo legal señala que ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'.

Con dicho precedente, la sentencia impugnada, impone al acusado al que no se le aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 2 euros, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y las personales del acusado, quien carece de antecedentes penales y en la actualidad se encuentra en situación de desempleo. Argumentaciones que compartimos plenamente, sin que existan elementos objetivos, (ni los alude el recurrente), que permitan un incremento de la pena impuesta dentro de los límites legales.

Se desestima el recurso apelación interpuesto.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Petra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, con fecha 31/10/11 , en el Procedimiento Abreviado nº 527/2009, debemos confirmar y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.