Sentencia Penal Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 1080/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de noviembre de 2.013

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 1080/2013 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 255/2012 , seguido por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de ROBO CON FUERZA Y DAÑOS contra Hernan , representado por el Procurador Sra. Martín Cardona y asistido del Letrado Sr. Pazos López, y contra Moises , representado por la Procuradora Sra Martín Cardona y asistido del Letrado Sr. Tarajano Rodríguez, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 28 de junio de dos mil trece , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que, en horas de la madrugada del día 12 de junio de 2010, Hernan Y Moises , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y movidos por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acompañados de otras personas menores de edad, entraron en el recinto del establecimiento denominado Restaurante El Azulón, situado en la calle El Reventón del municipio de Santa Brígida, Gran Canaria, para lo cual subieron por un muro de unos tres metros de altura, accedieron a un patio y retiraron uno de los cuarterones de cristal de una puerta de entrada a una estancia destinada a comedor. Una vez dentro del mismo se apoderaron de una caja registradora, valorada pericialmente en 1.900 euros, y dos botellas de whisky, todo ello propiedad de D. Carlos Miguel . Como consecuencia de estos hechos se ocasionaron daños en la referida puerta, cuyo coste de reparación ha sido valorado pericialmente en 250 euros. El perjudicado ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Asimismo se declara probado que, siendo aproximadamente las 2:50 horas del 19 de junio de 2010, Hernan Y Moises , también en compañía de otras personas menores de edad, movidos por el ánimo de menoscabar la propiedad ajena, procedieron a prender fuego a un contenedor de basura propiedad del Ayuntamiento de Santa Brígida y valorado pericialmente en 229,50 euros, sito en el Camino de Los Olivos de dicho municipio, provocando su destrucción. Más tarde, con igual ánimo, prendieron fuego al contenedor de basura, también de propiedad municipal y con un valor de 229,50 euros según tasación pericial, situado en la Cuesta de La Grama, destrozando dicho contenedor y provocando que el incendio que se originó, por la temperatura alcanzada, causara a su vez desperfectos en el vehículo aparcado en las proximidades, marca y modelo Ford Focus, matrícula .... JXW , propiedad de María Cristina , cuyo coste de reparación ha sido valorado pericialmente en 154,56 euros.

Los incendios provocados por los acusados dieron lugar a la intervención de los bomberos del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, lo cual ocasionó gastos para la extinción de ambos incendios, por valor de 323,89 euros y 913,84 euros respectivamente.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Hernan Y A D. Moises , como responsables criminalmente en concepto de coautores de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y UN DELITO CONTINUADO DE DAÑOS COMETIDOS POR MEDIO DE INCENDIO, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL PRIMERO DE ELLOS Y DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL SEGUNDO. Se impone también a los acusados el pago de las costas procesales. DEL MISMO MODO DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Carmelo DE LOS DELITOS DE ROBO Y DELITO CONTINUADO DE DAÑOS COMETIDOS POR MEDIO DE INCENDIO de los que había sido acusado, declarando de oficio para con el mismo las costas procesales.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Hernan y a D. Moises a indemnizar solidariamente a Dª. María Cristina en la cantidad de 154,56 euros y al Consorcio de Emergencias de Gran Canaria en la suma de 1.237,73 euros, en ambos casos por los perjuicios causados, más los intereses del artículo 576 de la LEC . Se absuelve a D. Carmelo del pago de las indemnizaciones que de él se reclamaron.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación de los condenados, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Hernan alega como primer motivo de sus respectivos recursos el error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: declaración de los acusados y testifical.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial admite la habilidad para enervar la presunción de inocencia tanto de las pruebas directas como de la llamada prueba indirecta o derivada de indicios, si bien exige para la indirecta mayor intensidad en la motivación, al utilizar como instrumento una conexión lógica. Específicamente habrá de hacerse exposición -véanse sentencias de STS Sala 2ª, 21-6-2005 , , EDJ 2005/116856, 17/07/2000 , EDJ 2000/18352 y 18/01/2001 , EDJ 2001/24, - de:

a. Los hechos-base, que han de ser plurales -salvo una especial intensidad significativa- y estar probados mediante medios directos.

b. La interrelación entre los hecho-base y de ellos con el dato fáctico que ha de ser probado.

c. El discurso ilativo que lleva a la inferencia conforme a las reglas del criterio humano (derogado art. 1253 del Código Civil y actual art 386 LEC ).

Así, en la sentencia apelada, el Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera acreditado que tanto Hernan como Moises cometieron el delito de robo con fuerza y el de daños mediante incendio. Para ello tiene en cuenta la testifical de los Agentes actuantes y de los menores condenados previamente por los hechos, así como las declaraciones de los acusados en instrucción y, parcialmente, en el juicio.

En el presente caso, Hernan admite haber entrado al patio del local sin saltar la valla, si bien en instrucción (folio 123) sí lo reconoció, y esperar allí mientras entraban en el restaurante sus acompañantes. Se señala en el recurso, como ya hiciera el acusado en instrucción, que éstos no se llevaron nada ya que saltó la alarma y todos salieron corriendo. Los testigos Eduardo y Isaac manifestaron lo mismo en el acto del juicio oral.

Sin embargo, por un lado, los Agentes de la Guardia Civil actuantes relataron que, como se reseña en el atestado (folio 5), observaron indicios de que el muro que rodea el local había sido escalado y la puerta de acceso al restaurante forzada. Por otro lado, el perjudicado D. Carlos Miguel señaló en la vista que le habían sustraído la caja registradora del local y dos botellas de whisky, y resulta ilógico que, como sostiene el apelante, fueran terceras personas no identificadas las que, con posterioridad, entraron y se llevaron tales objetos, pues ha de tenerse en cuenta, además, que desde la vía pública no se podía observar que la puerta del restaurante había sido forzada, ya que el muro rodea el local.

Por tanto, dado que es el propio acusado el que se sitúa en el lugar de los hechos, que se encontraron evidencias de forzamiento y escalo y que desaparecieron los objetos referidos, resulta racional y lógico deducir que Hernan participó en los hechos actuando según el reparto de papeles previamente asignado (coautoría), de forma que permaneció fuera vigilando mientras el resto entró en el local.

Es irrelevante que los menores que participaron en los hechos ( Eduardo y Isaac ) fueran condenados por robo consumado o tentativa. En el presente caso, los hechos declarados probados resultan de las pruebas practicadas en los términos expuestos.

En cuanto al delito continuado de incendio, el apelante opone que él sólo participó en el incendio de un contenedor. Sin embargo, como señalaron los Agentes actuantes, los vecinos de la zona les comunicaron que los implicados eran cuatro, describiendo sus vestimentas, la cual coincidía con la de los entonces detenidos, entre ellos el acusado Hernan , según se hace constar en el atestado. Éstos portaban, además, varios mecheros en el momento de la detención. Por otro lado, el testigo Isaac manifestó que estaba con los acusados Hernan y Moises cuando quemaron los contenedores, inculpándose mutuamente estos últimos.

De tales pruebas se deduce igualmente que el acusado Hernan participó, en compañía del resto, en el incendio de los contenedores. Que, en su caso, materialmente sólo incendiara uno no implica que no asumiera su papel en el incendio del otro, ya que la finalidad del grupo era causar daños en la propiedad ajena, ostentado todos ellos el dominio del hecho.

En definitiva, para modificar todas estas conclusiones, racionales y lógicas, por otro lado, resultaría necesaria una nueva valoración de la prueba, posibilidad vedada en esta alzada, conforme hemos argumentado anteriormente, lo que determina la desestimación del motivo, así como la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24 CE ) al existir prueba de cargo suficiente, según lo expuesto, para condenar al apelante.

TERCERO.- En segundo lugar, considera la representación de Hernan que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP . En la sentencia no se estima aplicable la misma al no constar que la causa haya sufrido un retraso extraordinario a consecuencia de la inactividad del Juzgado.

Como ha señalado la Jurisprudencia, SSTS 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/260280 ) y las en ella citadas (Sentencias 32/2004, de 22 de enero , y 322/2004, de 12 de marzo), siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta para determinar si se ha producido una vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Desde esta perspectiva comprobamos que la causa fue tramitada en un plazo razonable, teniendo en cuenta que se tuvieron que acumular las dos causas incoadas por cada uno de los delitos imputados, tomar declaración a cada uno de los intervinientes y testigos, así como que el imputado Carmelo no acudió al llamamiento judicial hasta después de tres citaciones, lo que, contrariamente a lo manifestado en el recurso, no implica inactividad del órgano judicial.

Por lo expuesto, procede igualmente desestimar este motivo de recurso al no resultar acreditada la concurrencia de la atenuante cuya aplicación se solicita.

CUARTO.- Oponen todos los apelantes la desproporcionalidad de las respectivas penas impuestas.

En la sentencia se impone a cada uno de los acusados, por el delito de robo con fuerza, una pena de dos años de prisión. Asiste la razón a los recurrentes respecto a que no se concretan los motivos por los que se fija una pena por encima del mínimo legal.

La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar el Tribunal la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la Ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

Por ello, dado que en la sentencia se impone la pena sin explicar el ejercicio de la individualización realizada, procede estimar el recurso en este particular y rebajar la pena impuesta por el delito de robo a la de un año de prisión.

En cuanto al delito daños ( art 266 CP ), dado que se aprecia como continuado, conforme a lo dispuesto en el art 74 CP , la pena debe imponerse en la mitad superior, es decir de dos años y un día a tres años. De nuevo en la sentencia se impone la pena de dos años y seis meses sin hacer referencia a las circunstancias del hecho y del culpable que se han valorado para imponer dicha pena por encima del mínimo legal, razón por la que asimismo ha de rebajarse a la de dos años y un día de prisión.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Hernan y la estimación del interpuesto por la de Moises .

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Hernan y estimando el interpuesto por la de Moises contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2013 en Procedimiento Abreviado número 255/12, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia, sólo en el particular de la pena a imponer a los acusados, la cual se rebaja, imponiéndose a cada uno de ellos por el delito de robo con fuerza la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y por el delito de daños por incendio la pena de dos años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.