Sentencia Penal Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 320/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO Nº 320/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 278/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ssas. Ilmas.
Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil dieciséis
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 320/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 278/2015, procedente del Juzgado de
lo Penal nº 7 Barcelona, seguidos por un delito de impago de prestaciones económicas, contra Emilio ; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2015, por el/la Magistrado/a Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Emilio , como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de seis meses de multa a razón de tres euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

Y deberá indemnizar a Ana de 9630 ? en concepto de las pensiones impagadas a favor de la hija menor común, o los intereses del artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado deliberación, votación y fallo, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria, frente a la sentencia que condena al recurrente por un delito de impago de pensiones, alegándose indebida aplicación del artículo 227 1 y 3 CP , por carecer el recurrente de capacidad de pago.

Dicha afirmación se funda en la documental aportada, que permite establecer que el recurrente durante el periodo comprendido entre 1 de enero de 2010 y 21 de julio de 2011 tuvo un embargo de la Tesorería de la Seguridad, Social, y que en los meses de mayo, junio y octubre de 2011, percibió cantidades comprendidas entre los 94 y los 293 euros. Añade el recurrente que efectuó pagos de la pensión alimenticia a favor de su hija, en los meses comprendidos entre diciembre de 2012 y diciembre de 2013.

Dichas documental es suficiente, en opinión del recurrente para acredtiar la ausencia total de capacidad de pago de la pensión alimenticia por importe de 760 euros, añadiendo que incluso los certificados de la Agencia Tributaria evidencian el saldo cero de las cuentas corrientes, o de muy escasa entidad.

Por último añadir que el recurrente llegó a un pacto con la denunciante, aceptando una modificación de la pensión de alimentos a favor de la hija, que fue aprobado por auto de 18 de enero de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat , y quedó fijada en 150 euros.



SEGUNDO. En el análisis de la cuestión debemos partir que no estamos ante una cuestión civil, ni tampoco ante una inversión de la carga de la prueba, y no podemos obviar que la STS 13 de febrero de 2001 , ha establecido que en los casos de imposibilidad de pago no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Por tanto, el propio TS reconoce que acreditado que se tienen ingresos, como ocurren en este caso, corresponderá al recurrente aportar la prueba de su deuda y la necesidad de dar prioridad a dichos pagos sobre los que corresponden a la pensión alimenticia de sus hijos.

En este sentido la STS 2 de octubre de 2012 ha establecido que el bien jurídico defendido en el artículo 227 CP , se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condición de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto.

Las alegaciones efectuadas no pueden prosperar, pues consta acreditado que el recurrente en el año 2011 tuvo unos ingresos de 17.478, 61 euros y en 2012 de 5.936,97 euros, pero al mismo tiempo tenía un vehículo a su nombre, que generaba unos gastos de gasolina, reparación y seguro. Dinero que podía haber destinado al pago de alimentos de su hija, dándose la circunstancia que el embargo alegado, del mes de septiembre de 2011, lo era por un total de 428,11 euros, y que durante el periodo comprendido entre mayo de 2011 y mayo de 2012 solo pago 250 euros, esto es, ni tan siquiera abonó mensualmente la cantidad de 150 euros mensuales, que posteriormente, y según el convenio aprobado judicialmente en enero de 2013, reconoció poder pagar, sin que conste ni haya alegado una modificación sustancial de sus ingresos antes de firmar el referido convenio.

En consecuencia, hay prueba suficiente y además debidamente valorada, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, quien pudiendo pagar la pensión de alimentos a favor de su hija, con total desprecio de sus obligaciones paterno filiales dio prevalencia a sus propios intereses dejándola sin los recursos mínimos imprescindibles para su sustento, pues la paternidad es irrenunciable y si la madre hubiera actuado en igual forma, la menor estaría en un centro de acogida por carecer de recursos para sobrevivir.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Emilio contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2015, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 278/2015 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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