Sentencia Penal Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1224/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 1224/2015 SUM

PROCEDIMIENTO : SUMARIO Nº 5/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 45 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES (Ponente)

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 258/16

En Madrid, a 17 de mayo de 2016

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un delito de tentativa de homicidio, contra don Adrian , nacido en Colombia, el día NUM000 .1983, hijo de Estanislao y de María Angeles , con NIE nº NUM001 y con NIS nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Elena Galán Padilla.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del art. del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Adrian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Esteban en la cantidad de 7.950 € por las lesiones sufridas y por las secuelas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar como responsabilidad civil la cantidad de 6.000 euros por las secuelas, mientras que la defensa califica los hechos, alternativamente, como un delito de lesiones del art. 148 del CP , con la concurrencia de la eximente del art. 20.4 del CP y alternativamente la atenuante del art. 21.1 del mismo cuerpo legal , solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión.

UNICO.-Probado y así se declara que:

Sobre las 05,10 horas del día 30 marzo 2015, y en la calle San Bernardo número 33 de Madrid, el procesado Adrian con NIE NUM001 , de nacionalidad colombiana y en situación administrativa regular en territorio nacional, sin antecedentes penales, inició una discusión con Esteban , abandonando Adrian el lugar para volver minutos después portando por el cuello una botella rota, y con intención de matar o asumiendo que podía causarle la muerte, se la intentó clavar en varias ocasiones a Esteban en la zona del cuello, evitando las acometidas éste poniendo la mano, si bien finalmente y con la citada botella, le alcanzó el cuello a la altura del arco mandibular derecho. A consecuencia de la agresión Esteban presenta herida punzo penetrante en arco mandibular derecho de 3 cm que alcanza a planos profundos y presenta sangrado activo de tipo arterial, no coercible; herida incisa en la base del cuarto dedo de la mano derecha; sección del tendón flexor profundo y superficial del cuarto dedo y sección colateral cubital del cuarto dedo.

Tales lesiones precisaron más de una primera asistencia con necesidad de tratamiento médico-quirúrgico, consistente en cirugía en cuello con ligadura de vasos; así como limpieza de las estructuras seccionadas del cuarto dedo y férula. Tales lesiones tardaron en curar 75 días, de los cuales todos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, y tres días estuvo ingresado en el hospital.

Las lesiones del cuello podían haber afectado al paquete vascular, y haber tenido lugar un desenlace fatal.

Como secuelas le han quedado el perjudicado cicatrices en ángulo mandibular derecho y en la cara ventral del cuarto dedo de la mano derecha y limitación de la movilidad que podría llegar al 50%.

El procesado fue detenido por estos hechos en fecha 30 marzo 2015, acordándose la prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo por auto del Juzgado de Instrucción Número 45 de Madrid de fecha 31 marzo de 2015 .

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , y no de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del CP que, como alternativa, planteaba la Defensa por vía de informe.

De acuerdo con una constante jurisprudencia (entre otras la STS de 5 de julio de 2.005 ), 'el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ('animus laedendi' o propósito de lesionar en un caso o 'animus necandi' o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron.' Los criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - Sentencias, por todas, de 15 enero , 28 febrero , 12 marzo , 30 abril , 1 , 7 y 20 junio , 20 julio , 12 septiembre y 3 diciembre 1990 , 18 enero , 18 febrero , 14 y 27 mayo , 18 y 29 junio 1991 , 30 enero , 4 junio 1992 , 287/1993, de 18 febrero y 351/1994 , de 21 febrero. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7 y 14-12-2001 , entre otras muchas.

En palabras del Auto del TS de fecha 7 de octubre del año 2.010 , 'para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 )'.

En relación con este último dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 'El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual'. Por su parte la STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma 'Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: 'El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )'. 'Como se argumenta en la STS de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'. 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual'. 'Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'. Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual , en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo. Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que 'ex ante' conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción'.

La proyección de los parámetros precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina la constatación de que el procesado actuó, al menos, con dolo eventual de muerte.

En lo que concierne a los actos previos, tanto el procesado ( Adrian ), como la víctima ( Esteban ), admiten que la pelea tuvo dos partes netamente diferenciadas (el acusado se refiere a ellas, gráficamente, como 'rounds'). Por consiguiente la segunda fase, o si se prefiere, la segunda pelea, se entiende en función del acometimiento mutuo producido en la primera fase o enfrentamiento. El testigo Plácido dijo en el acto del juicio, en consonancia con lo que antes había declarado en instrucción y preguntado al respecto por el digno representante del Ministerio Público, que desde dentro del local oyó como Adrian rompía la botella y le decía a Esteban 'vamos a matarnos'. Por consiguiente, la reyerta previa entre ambos y las expresiones proferidas por el procesado antes de iniciarse la segunda pelea, se concilian bien con la intención de matar que apreciamos en su comportamiento.

En lo relativo a los actos coetáneos, todos ellos, demuestran el animus necandi del acusado.

En primer lugar, se utiliza un instrumento especialmente mortífero en cuanto que apto para causar la muerte. Los intervinientes se refieren a él como un 'pico de botella', tratándose, en realidad, de una botella grande de cerveza que, asida por el gollete, y rota, se dirige por el ofensor hacia el cuerpo de la víctima.

En segundo lugar, igualmente evidencia el propósito homicida del procesado, el lugar a donde dirigió los golpes, a saber, arco mandibular derecho. El Forense explicó en el plenario que la víctima tenía una herida en el cuello debajo de la mandíbula de unos 3 cm, no superficial, y que penetraba dentro del cuello. Que cerca del lugar pasa el paquete vascular que incluye la carótida. Que no se llegó a la carótida y que hubiera fallecido porque la hemorragia no era coercible, esto es, explica el facultativo, que no se hubiera parado sin intervención de terceros. Que las lesiones eran graves porque en la zona está la carótida que es vaso de gran calibre. Que si bien no lo alcanzó porque ello hubiera provocado la muerte, si es una incisión profunda. En cualquier caso, insiste, si bien el vaso afectado no fue la carótida, si era un vaso importante provocando una hemorragia no coercible que precisó, para su interrupción, la intervención médica inmediata.

Patentiza también el propósito homicida del procesado el número de golpes dirigidos a la víctima. Esta refiere varios. Lo que resulta, a juicio de la Sala, acreditado sin género de duda, es que, al menos dos, le alcanzaron. El Médico Forense aclaró en el acto del juicio que hubo dos actos lesivos, coincidentes, uno de ellos con las lesiones sufridas en el cuello y, el otro, con las padecidas en la mano que, además, por su localización, evidencian un propósito defensivo. Se trataría del gesto reflejo de colocar la mano para evitar la lesión en una zona vital. La Defensa trató, legítimamente, de desvirtuar las consecuencias probatorias que más arriba hemos descrito, so pretexto de la incompatibilidad entre la zona lesionada (parte derecha del cuello) y un supuesto acometimiento por parte del acusado con su mano diestra. El esfuerzo resulta baldío. En primer lugar porque no nos consta que el acusado sea diestro, y no zurdo. En segundo lugar y aun cuando fuera como se dice por la Defensa, el Médico Forense aclaró en el acto del juicio que, aunque más difícilmente, también las lesiones de la víctima podían responder a un ataque con la mano derecha. En tercer lugar y para concluir, la Defensa parte de una posición de agresor y víctima frente a frente y estáticos. Sin embargo no es descartable que en el curso del ataque que, hemos de recordarlo, incluyó varias acometidas, decíamos que no es descartable que en esa situación y antes de recibir el golpe, Adrian girara el cuello, propiciando así que la parte del mismo que recibió el corte, fuera la derecha.

Además, el propósito de matar resulta, igualmente, de la profundidad de la herida sufrida por la víctima. No se trata tan sólo de que la zona afectada sea una zona 'vital' sino que, además, la intensidad del golpe fue tal que afectó a vasos profundos provocando una hemorragia 'no coercible'.

Finalmente y en lo que respecta a los actos posteriores del agresor, este huye del lugar siendo detenido después por la Policía cuando vuelve por la zona.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, concluye la Sala que Adrian actuó con propósito de matar, bien con dolo directo, bien con dolo eventual. Es significativo al respecto que, en el acto del juicio, afirmara, a preguntas del Ministerio Fiscal, que piensa que atacar a alguien con una botella en el cuello, puede generar la muerte.

SEGUNDO.-Responsabilidad del acusado.

Del citado delito es responsable en concepto de autor el procesado, por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con los artículos 12.1 y 14.1 del Código Penal .

Adrian dijo en el acto del juicio que salió del trabajo sobre las 5 de la mañana del día 30 de marzo. Que salía del trabajo a comprar una cerveza y se encontró a los tres. No sabe cómo se llaman. Conoce a uno. A Adrian . Él había tenido problemas con Esteban al que llaman la rata. Iba hacia su casa. Salió de la tienda de 24 horas. Fue a la calle San Bernardo. El había tenido problemas con Esteban . Vio a los otros muy bebidos. El otro ( Esteban ) le dijo que le invitara. Salió con la cerveza Franciscana, una litrona y un vaso de plástico. Le dijeron que querían cerveza en lata. Esteban fue hacia el declarante y se puso en medio Adrian , el compañero de Esteban . Entonces el tercero les dijo que los dejaran pelear. El otro le da un empujón y entonces el declarante se cae, después se levanta y se pone a pelear con Esteban . Caen al suelo, el declarante encima del otro. El declarante le dio puñetazos al otro. Uno de ellos le dio una patada no sabe cuál. Eran ellos tres el declarante y el vigilante del 24 horas. El otro se puso encima. Se le cae al declarante el móvil, y los otros le dan una patada. No sabe si el otro se hizo la herida en ese momento. Se paró la riña. Esteban le decía que no le querían ver por allí. El otro tenía vinculación con Latín King. Cruzó la calle para recoger el móvil y busca debajo de los coches hasta que lo encontró. El declarante se iba hacia la Gran Vía. El otro entonces le ataca y el declarante se defiende y vuelven a pelearse. Se enzarzan y es cuando interviene el gordo. El declarante no se marchó. En esta segunda pelea no caen al suelo. Cuando el otro se acerca por segunda vez cree que ya tenía sangre en el cuello. No sabe si mucha o poca. En la segunda pelea no se llevó la mano al cuello. En la segunda pelea el otro no sabe si se quejó de lesiones en la mano. El declarante tuvo lesiones en el costado, un mordisco. Al caer se rompen las botellas. Compró una cerveza Franciscana y una botella grande Mahou. Piensa que atacar a alguien con una botella al cuello puede causarle la muerte. Que no golpeó al otro interviniente. La lesión que el otro tuvo se produjo al caerse, o con el móvil en el segundo asalto. Pudo ser al pegarle con el móvil en la cara.

Esteban dijo que tuvieron un riña, que el otro le empujó y había un muro. El declarante tropezó y cayó. El otro se le vino encima y el declarante lo volteó. Después lo separaron los chicos. Al instante el otro vino con un pico de botella y le atacó. Era una litrona rota, la cogía del pico, esto es, del gollete. El otro trataba de atacarle a la zona del cuerpo, por el cuello. Fue reiterado el ataque hacia él por diversas partes el cuerpo. Notó lesiones en el cuello. El otro seguía atacando con la botella en la mano. Cuando le dio en el cuello, la moto no estaba en medio. Hubo primera riña. Se pelearon poco, con puños. En la primera pelea no tiene lesión en el cuello. El otro vuelve de cara en unos dos minutos. El declarante trataba de tapar el cuello porque le sangraba mucho. Se desmayó. La lesión del dedo se produjo porque puso la mano en el cuello para taparse.

En la segunda pelea el otro le vino de frente. No se retaron. El declarante no dijo vamos a matarnos. Fue ingresado el mismo día y le dieron el alta. Estaba con otros dos, Adrian y Gerardo . Son amigos. En la primera parte trataron de separarles, en la segunda pelea no intervino nadie. Le dejaron solo.

Revisadas las declaraciones de Adrian y de Esteban , la Sala considera que la versión de la víctima se ajusta a lo acontecido en el día de autos. Los Agentes de Policía que depusieron en el acto del juicio refieren que por manifestación de los presentes cuando se personan en el lugar, Adrian habría agredido a Esteban dándole un corte en el cuello y otro en la mano, con una botella rota. Así lo manifiestan los agentes, particularmente el primero que depuso en el plenario, relatando lo que instantes después de ocurridos los hechos, les narraron los testigos presenciales de los mismos. El testimonio de los agentes corrobora pues el relato realizado por la víctima.

Además disponemos, como se ha dicho, de la declaración de Esteban . Revisada ésta a la luz de los parámetros que usualmente se utilizan para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, cúmplenos señalar primeramente que no se ha acreditado móvil espurio de clase alguna que nos haga dudar de su manifestación. No nos consta circunstancia excluyente del elemento concerniente a la ausencia de la incredibilidad subjetiva del agredido. Sus manifestaciones, utilizando como términos de comparación las declaraciones sumariales y la prestada en el acto del juicio, son coherentes, uniformes y coincidentes en lo sustancial.

Por otra parte existe corroboración periférica de lo dicho. Cierto es que las personas presentes y que depusieron como testigos en el plenario, a saber, Gerardo Leoncio , Plácido y Norberto no fueron testigos directos de la segunda pelea, o si se prefiere, segunda fase del enfrentamiento. Más exactamente, no fueron testigos del momento en el que Norberto agredió con la botella a Esteban en el cuello y en la mano. No podemos, por consiguiente, aprovechar su manifestación como testimonio directo del suceso, pero sí, como corroboración periférica del relato de la víctima. Refieren, cada uno de ellos en la parte del suceso que recuerda, que el procesado tenía una botella (litrona) de cerveza en la mano. Que Esteban sangraba por el cuello y por la mano y, en fin, el llamado Plácido narra con claridad en consonancia con lo manifestado por la víctima, que entre ésta y el agresor había una moto que impedía en la parte final de la disputa que continuara hiriéndole. Por consiguiente, los testigos acreditan fehacientemente que Esteban sangraba por la mano y por el cuello y que Adrian blandía una botella rota en actitud amenazante.

Finalmente disponemos de otro dato objetivo cuales son las lesiones padecidas por Esteban , que se acomodan perfectamente a la versión de los hechos que éste ofrece y nosotros hemos dado por probada.

La explicación ofrecida por el procesado no resulta, sin embargo, convincente. Alude a que el corte hubiera podido producirse por la caída o incluso al golpear a Esteban portando un móvil en su mano. Decimos que no resulta creíble, en primer lugar, porque en la segunda fase de la disputa los intervinientes no se enzarzaron entre sí cayendo al suelo y provocando con dicha caída los cortes padecidos por Esteban . En cualquier caso, la profundidad e intensidad de los mismos, tanto en la zona del cuello como en la mano-así lo explica el Médico Forense en el acto del juicio con absoluta contundencia-, se acomodan mal- inferimos nosotros-, a una caída y corte fortuito posterior, y sí, a los dos golpes que refiere la víctima. Tampoco la versión del hecho que facilita el procesado ofrece explicación a que Esteban haya padecido dos lesiones distintas, una en el cuello, y otra en la mano. Finalmente, la posibilidad apuntada y concerniente a que los cortes se hubieran causado con el teléfono móvil aparece descartada, también, por lo informado por el Forense cuando describe el instrumento causante de las lesiones como inciso-cortante, mencionando expresamente cualquier arma blanca o un cristal, aptitud de la que, sin embargo, carece el teléfono que refiere el agresor.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, la declaración de Esteban , periféricamente corroborada con los medios de prueba más arriba analizados, permite alcanzar a esta Sala la convicción, exenta de toda duda, de que los hechos ocurrieron el día de autos en la forma descrita en el histórico de esta resolución.

TERCERO.-Sobre la pena a imponer al acusado.

La defensa interesó, alternativamente, la apreciación de la eximente del apartado cuarto del artículo 20 o, en su caso, de la atenuante del número primero del artículo 21 del Código Penal . Se trataría de la legítima defensa.

Su acreditación corresponde a quien la invoca. Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 'Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rigen la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2004 resume la doctrina jurisprudencial en relación con la circunstancia que nos ocupa. Declara la expresada resolución que 'los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal son:

a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia.

b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente.

c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

De ellos, según reiterada Jurisprudencia, el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Pero, salvo esas excepcionales situaciones, que tienen por otra parte su tratamiento adecuado en nuestra doctrina jurisprudencial, lo cierto es, como ha quedado dicho, que agresión ilegítima previa y ausencia de provocación de la misma son elementos siempre imprescindibles de la legítima defensa. Así se dice, entre tantas otras, en las SSTS de 20 de septiembre de 2002 , 4 de febrero y 21de julio de 2003 o 1 de abril de 2004 , por ejemplo'.

En nuestro caso la defensa no acredita la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima por parte de la víctima, que justificaría la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, bien como eximente completa, bien como incompleta. Partiendo del relato de Esteban al que hemos asignado credibilidad y, aún, de lo narrado por el procesado y por los testigos cuando distinguen dos secuencias o partes en el altercado, decíamos que partiendo de esas dos fases, secuencias, o partes, lo cierto es que en la última de ellas, cuando Esteban sufre los dos cortes, en la mano y en el cuello, no hay agresión recíproca enzarzándose los contendientes en una pelea, sino que el agresor en este segundo momento y transcurrido un lapso de tiempo más o menos prolongado desde la conclusión del primer episodio, portando ahora una litrona de cerveza rota en su mano, acomete y lesiona a la víctima hasta en dos ocasiones. En consonancia con lo anterior las lesiones que padece el agresor y patentiza el informe forense obrante en las actuaciones, responden a la primera fase, pelea o ' round ' en su propia terminología, y no a la segunda. No hay por tanto legítima defensa porque el procesado no reacciona frente a una agresión ilegítima de clase alguna, actual o inminente.

Por aplicación de la regla primera del artículo 66 en relación con el artículo 62, ambos del CP , impondremos al procesado la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Dice la STS de fecha 22 de febrero del año 2.011 'dentro del actual delito en tentativa, se distinguen dos estadios: que el agente practique todos los actos de ejecución, o una parte de los actos de ejecución, es decir, desaparece la frustración y se habla solo de tentativa en un sentido amplio.

A los efectos punitivos, el artículo 62 establece que a los autores del delito en tentativa, se les aplicará la pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro y al grado de ejecución.

Con el cambio operado, de alguna manera, el Código ha venido a reconocer la terminología doctrinal de tentativa acabada y tentativa inacabada. En aquella todos los actos ejecutivos están ejecutados en su totalidad y en esta, solo una parte, y paralelamente, la rebaja penal sería de un grado en los casos de tentativa acabada, y de dos grados en los de tentativa inacabada, aunque también, habrá de tenerse en cuenta el peligro inherente al intento delictivo--ex art. 62 C.penal .

En tal sentido, SSTS de 21 de Marzo de 2000, 1437/2000 , 558/2002 , 409/2004 ó 837/2005 . De esta última retenemos el siguiente párrafo:

' (...) En general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguirse entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, esta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en esta en un solo grado....'.

En semejantes términos la STS de fecha 2 de noviembre del año 2.007 dice 'El art. 16 del Código Penal define la tentativa 'asimilando' los supuestos en que el sujeto realiza la totalidad de los actos de ejecución y aquellos en los que no todos esos actos son ejecutados. En todo caso los actos han de ser de tal naturaleza que objetivamente deberían producir el resultado. Es decir que, mientras no exista esa idoneidad, y, por ello, peligro de que ocurra el resultado, no se habrá alcanzado la frontera o límite mínimo, del acto sancionable con pena. Y, de producirse el resultado, se habrá rebasado la frontera o límite máximo, de la tentativa. Entre uno y otro límite se produce un continuum, iter, con posibles diversos grados de ejecución, sin que se pueda acudir a criterios indubitados, que permitan señalar la frontera 'interior' entre lo que doctrinalmente se conoce como tentativa acabada y tentativa inacabada, pese a la reconocida relevancia que, ya en sede de normas sobre aplicación de penas, establece el art. 62 del Código Penal , 'diferenciando' éstas en función de aquel peligro y del grado de ejecución.

Tal diferencia de pena se justifica porque en la inacabada se intenta el injusto, pero en la acabada se ha podido decir que se realiza el injusto (como en el consumado), aunque el resultado no se produzca.

De la misma manera que la diferencia entre la consumación o la tentativa (en sentido amplio) puede venir determinada por el azar (cualquier causa que no sea dependiente de la voluntad del autor), la frontera entre la tentativa inacabada o la acabada puede ser tributaria de hechos azarosos.

Pero el criterio de imposición de la pena no puede adoptarse ex post, sino tomando en consideración, únicamente aquello que depende del autor'.

En nuestro caso el procesado ejecutó la totalidad de los actos precisos para la consecución de su propósito, y si la muerte finalmente no se produjo fue debido al inmediato traslado de la víctima al centro hospitalario. Adviértase al respecto que el Médico Forense explica en el plenario que aunque el corte en el cuello no afectó a la carótida- lo que hubiera provocado el inmediato fallecimiento del ofendido-, si alcanzó a otro vaso importante dando lugar a una hemorragia no coercible, esto es, a un sangrado que precisó la intervención médica para su interrupción.

Desde dicho presupuesto, el delito de homicidio tiene señalada una pena de 'prisión de diez a quince años' ( artículo 138 CP ). La pena inferior en un grado es, por tanto, la de prisión de cinco a diez años, y la imponemos en una extensión ligeramente superior al mínimo legalmente previsto, siempre, en cualquier caso, en su mitad inferior. La razón por la que optamos por rebajar en un solo grado dicha pena obedece, ya lo hemos dicho, a la previsión legal del antedicho artículo 62- peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado-, y el motivo de no ceñirnos al umbral de los 5 años, el mayor desvalor que supone la pluralidad de actos lesivos ( dos ).

CUARTO.-Sobre la responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y siguientes del Código Penal ).

El procesado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 7.950 euros por las lesiones sufridas y 6.000 euros por las secuelas. Tales importes resultan adecuados a la entidad de las lesiones y secuelas padecidas por Esteban y, además, no han sido cuestionados por la defensa, debiendo recordarse al respecto que el concepto que se examina, como propio de derecho civil, está sujeto a los principios de dicha rama del derecho.

QUINTO.-Sobre las costas

Procede imponer al condenado el pago de las costas procesales, en virtud de lo dispuesto en los artículos 123 del CP y 239 y ss de la LECrim .

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Adrian , cuyas circunstancias personales ya constan en las actuaciones, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Esteban en concepto de responsabilidad civil, en la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS ( 13.950 ), más los intereses legales establecidos en el artículo 576 LEC , y satisfacer las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.