Sentencia Penal Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 553/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000553/2018
NIG: 3802343220180002523
Resolución:Sentencia 000258/2018
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000109/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Investigado: Edemiro ; Abogado: Jesus Manuel Gonzalez Fortes; Procurador: Adriana Hernandez Diaz
Apelante: Mariana ; Abogado: Patricia Otilia Trujillo Mendez; Procurador: Carmen Guadalupe Garcia
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de julio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 553/18, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 109/18 seguido
en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña Mariana
y parte apelada el Ministerio Fiscal y don Edemiro .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 109/18, con fecha 30 de abril de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mariana , con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autora criminal y civilmente de un delito de MALTRATO EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DOMESTICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Edemiro por un periodo de 2 años, a su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por el mismo, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o forma, por sí o por persona interpuesta, y costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Edemiro en la cantidad de 240 euros por las lesiones, ello con expresa aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Edemiro del delito de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Probado y así se declara que sobre los acusados Mariana , con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, asistida por la Letrada doña Patricia Otilia Trujillo Méndez, y Edemiro , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvieron una relación sentimental con convivencia durante cinco años que cesó en el año 2014 y fruto de la cual nació una hija de 9 años de edad hoy.

Sobre las 16:00 horas del día 25 de marzo de 2018 cuando la acusada Mariana se dirigió al domicilio de su expareja el acusado Edemiro que tiene la guarda y custodia de la hija en común para recoger a ésta, sito en la CALLE000 nº NUM002 , puerta NUM003 , DIRECCION000 , saliendo él acusado a la puerta con una botella de vino que llevaba en la mano por estar terminando el almuerzo a la hora de tocar la acusada, comenzaron a discutir, y queriendo entrar la acusada en el domicilio a lo que se oponía el acusado, esta cogió la botella de vino y la rompió en la cabeza del acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, alcanzando algún trozo de cristal en su pie, y cuando el acusado la aparta e intenta que cese en su agresión, la acusada, con igual ánimo, le muerde en el pecho, consiguiendo el acusado sacarla de su portal.

No consta debidamente acreditado que el acusado haya tirado la botella de cristal en el pie de la acusada, que la cogiera por el cuello, la agarrara de los pelos y le diera un puñetazo en el ojo.

Como consecuencia de la agresión el acusado Edemiro resultó con contusión en calota sin solución de continuidad, abrasiones superficiales en ms izquierdo lineales, abrasión por herida inciso contusa por mordedura, refirió dolor a la palpación de región parietal derecha, área de equimosis en región frontal derecha, excoriaciones de 3,5 cm, 1,5 cm y 2cm en cara posterior del antebrazo izquierdo, excoriaciones de 0,4 cm, o,5 cm y varias puntiformes en cara dorsal de la muñeca derecha, excoriación de unos 4 cm en cara anterior del antebrazo derecho, área lesional en región pectoral izquierda de 5 por 5,5 cm en la que se objetivo un hematoma de coloración violácea en su borde inferior y en el resto de la superficie presentaba abrasión de unos 3,5 por 2 cm que en su borde inferior tiene impresiones excoriativas compatibles con mordedura, precisando para su curación una primera asistencia facultativa consistente en reconocimiento y medicación analgésica antiinflamatoria y por las que tardó en curar 8 días no impeditivos para sus quehaceres habituales.

La causada acudió al médico presentando contusión supraculiar derecha, occipital derecha, herida inciso contusa en primer dedo de pierna derecha inmediatamente adyacente al borde distal de la uña y hematoma de coloración violáceo en región peri orbitaria derecha.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que fueron recibidas en la Audiencia Provincial el 11 de junio de 2018, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Mariana recurre la sentencia de fecha 30 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 109/18 , en la que, absolviéndose al también inicialmente encausado don Edemiro , se le condenaba como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En primer lugar, se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, a criterio de la parte recurrente, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en el relato fáctico, afirmándose que, pese a no declararse probado, la apelante siempre ha sostenido que, tras echarle el encausado Sr. Edemiro el vino encima, le había tirado la botella, cayéndole ésta al pie, produciéndole un corte en uno de los dedos de su pie derecho, cuestionándose que se haya otorgado mayor credibilidad al relato del encausado al afirmarse que el mismo habría sido persistente frente a la recurrente, indicándose que no existirían contradicciones con su denuncia inicial pues ésta habría sido inusualmente escueta, sin entrar en el relato de hechos, por lo que no podría imputarse a la recurrente que luego haya relatado con más detalle lo sucedido, atribuyéndose al agente policial instructor el haber actuado con desidia, no habiendo referido hasta el juicio oral que se encontraba embarazada porque se trata de algo que afectaba a su intimidad. Se añade que ello también habría venido motivado por el hecho de que la lengua materna de la apelante es el portugués, por lo que, si bien no necesitó un traductor, los interlocutores han de realizar una comunicación pausada para que ella pueda tener una total comprensión, lo cual, dado el estado de nervios que presentaba el día de los hechos, no habría ayudado durante su declaración policial. Se añade que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia de instancia, las lesiones que presentaba la recurrente no se corresponderían con el forcejeo para sacarla de su casa que sostuvo el encausado, afirmándose que, de haber sido así, hubiera presentado las mismas lesiones que tenía éste, afirmándose que las lesiones que la misma presentaba obedecen más a una agresión, sobre todo la contusión y hematoma en el ojo derecho, que a una actuación defensiva, considerándolas en el informe forense compatibles con su relato, debiéndose también tener en cuenta, a su juicio, la mayor complexión y fuerza del encausado frente a la apelante, por lo que se considera dudoso que la misma pudiera arrebatarle la botella de vino y se la rompiera en la cabeza.

Se sostiene que, pese a ponerse en duda en la sentencia la prueba aportada por el Sr. Edemiro , consistente en la transcripción de unos mensajes de WhatsApp y en unas fotografías de manchas de lo que parece ser vino en el techo de la entrada de la vivienda, tales pruebas, siendo incluso impugnadas por extemporáneas, habrían sido valoradas para dotar de credibilidad a la versión del mismo y concluir que la discusión se produjo en la puerta de la vivienda cuando la recurrente sostiene que fue en la escalera, sin que exista prueba objetiva para decantarse por el relato de uno u otro, lo cual se considera relevante pues dicha escalera constituye una zona común del edificio, por lo que, estrictamente, no constituiría el domicilio del Sr. Edemiro . En segundo lugar, se cuestiona la pena impuesta, sosteniéndose que la misma resulta sumamente desproporcionada, al haberse aplicado el apartado tercero del artículo 153 del Código Penal cuando los hechos ni habrían ocurrido en presencia de menores ni en el domicilio común, existiendo, a juicio de la parte recurrente, muchas dudas sobre este particular, habiendo sostenido siempre la apelante que los hechos sucedieron en la escalera del edificio, sin que la misma entrase en el domicilio, reconociendo el Sr. Edemiro que la contuvo para que no entrase, el cual nunca ha firmado que los hechos acaecieran en el interior de su vivienda. Igualmente, se cuestiona la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta al afirmarse que la misma supone privar a la recurrente del ejercicio de sus derechos de visita respecto de su hija y, por ende, se estaría condenado también a la menor a estar sin su madre, sin que existan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia ni los hechos se habrían producido en presencia de la menor. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, acordándose la nulidad de la sentencia de instancia y del juicio oral, con los efectos inherentes a tal declaración.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba, en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaraciones de los encausados, que también concurrían en la condición de perjudicados, y documental, incluidas los informes forenses y al documentación médica relativa a ambos implicados), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la encausada ahora recurrente, ya condenada, Mariana , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5- 1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por el perjudicado, e inicialmente también encausado, don Edemiro , el cual ratificó en lo sustancial los hechos objeto de su denuncia, ratificando su declaración prestada durante la instrucción judicial de la causa respecto de los hechos finalmente declarados probados, refiriendo el acometimiento físico del que fue objeto por parte de la ahora apelante cuando la misma se presentó en su domicilio y pretendió entrar en el mismo, impidiéndoselo él, acaeciendo los hechos en la puerta de entrada de su vivienda. En la sentencia de instancia se indicó que dicha declaración resultó clara y contundente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, ni motivos espurios que hicieran desmerecer su credibilidad, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que en modo alguno haya resultado acreditado que, más allá de los lógicos sentimientos propios de toda persona que ha sufrido la situación descrita como probada, concurra en el mismo móvil espurio alguno.

Por su parte, la encausada, que se ha limitado a negar en general los hechos que a la misma se le atribuían, sí reconoció que acudió ese día al domicilio del Sr. Edemiro , reconociendo igualmente que se produjo un incidente, siendo así que en la sentencia de instancia se ponen de manifiesto las contradicciones y, en especial, las importantes adiciones que, respecto de su denuncia inicial, efectuó al prestar declaración en sede de instrucción judicial, tratando así de justificar las evidentes y numerosas lesiones que aquél presentaba, las cuales, en comparación con las suyas, sí justificaban de manera objetiva el acometimiento físico, incluida la agresión con una botella en la cabeza, de la que el mismo había sido objeto. Así, en la sentencia de instancia se exponen, de manera razonada y razonable, los motivos por los que, pese a contarse inicialmente con las versiones lógicamente contradictorias de ambos implicados, dada la persistencia y coherencia de las manifestaciones del Sr. Edemiro , corroboradas plenamente por sus lesiones, frente a la sucesivamente modificada y ampliada versión de la Sra. Mariana , se otorgaba mayor credibilidad al relato del primero a los efectos de sustentar los hechos declarados probados, incluido el que la agresión acaeció en la puerta de su vivienda (no en balde el Sr. cuando abrió la puerta llevaba en sus manos una botella de vino pues se encontraba recogiendo la mesa tras almorzar), y no en una zona común del edificio, habilitando así la apreciación del subtipo agravado del artículo 153.3 del Código Penal , al pretender la Sra. Mariana entrar en la misma a toda costa y pese a la clara oposición del Sr. Edemiro , quien se limitó a impedir tal ilegítima pretensión, sufriendo por ello el acometimiento físico declarado probado, sin que en modo alguno pueda admitirse que las pretendidas omisiones iniciales en la denuncia respecto de los hechos luego adicionados por la ahora apelante para sustentar su versión se pretendan atribuir a una afirmada negligente actuación del agente policial que recibió la denuncia de la Sra. Mariana , del que se llega a afirmar que habría actuado con desidia, pues ésta siempre tuvo la oportunidad de leer su denuncia y efectuar las correcciones que hubiere tenido a bien, ni a sus ahora pretendidos problemas con el idioma castellano pues por la misma nunca se planteó objeción alguna al respecto, ni tampoco por su dirección letrada, ni cuando prestó declaración en fase de instrucción ni cuando lo hizo en el plenario.

En cuanto a la prueba documental aportada por la dirección letrada del Sr. Edemiro al inicio del plenario, contrariamente a lo indicado en el recurso, no fue objeto de valoración en la sentencia de instancia a los efectos de corroborar su declaración incriminatoria, sino a fin de concluir que la misma no sustentaba la petición indemnizatoria por los daños también reclamados por dicha parte por las mancas de vino en la vivienda del mismo.

Insiste la Sala que no puede obviarse que la Juzgadora de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios y periciales (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por el Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre , 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente, siendo expuestos en la sentencia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, ni, por ello, puedan pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.



TERCERO.- En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega el carácter sumamente desproporcionado de la pena impuesta al sostenerse que no sería de aplicación el subtipo agravado del artículo 153.3 del Código Penal , cuestionándose también la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta; todo ello en los términos ya expuestos en el primer fundamento de derecho de esta resolución.

I.- En lo que se refiere a la extensión de las penas impuestas, debe recordarse que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal , los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano a quo la pena ahora genéricamente impugnada por entenderla adecuadas a la infracción cometida, dando además una explicación del motivo de su imposición, y que la misma entra en lo solicitado por las acusaciones (por el Ministerio Fiscal se interesaba respecto de la apelante la imposición de la pena de nueve meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación por plazo de dos años, mientras que la acusación particular ejercida por el Sr. Edemiro interesaba la imposición a la misma de la pena de un año de prisión y la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación por plazo de dos años), es por lo que se llega a la conclusión igualmente desestimatoria de este motivo de apelación.

En todo caso, y como ya se ha razonado en el anterior fundamento de derecho de esta resolución, al acaecer los hechos en el domicilio del Sr. Edemiro -en concreto, en la puerta de su vivienda, tratando la Sra.

Mariana de entrar por la fuerza en la misma-, resulta de aplicación el subtipo agravado al efecto previsto en el artículo 153.3 del Código Penal , lo que determina que las penas del apartado primero de dicho precepto se apliquen en su mitad superior, por lo que ninguna desproporción cabe apreciar por tal motivo.

II.- En cuanto al cuestionamiento de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación también impuesta, debe recordarse que, conforme establece de forma taxativa el artículo 57.2 del Código Penal , en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho artículo cometidos, entre otros, contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia 'se acordará, en todo caso' (fórmula legal imperativa que no deja lugar a dudas) la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 del Código Penal (que no es otra que la de 'la prohibición de aproximarse a la víctima', que impide al penado acercarse a la misma, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena) por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 57.1.

Por ello, y sin necesidad de que se valoren otras circunstancias como pueden ser la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, procede su imposición por imperativo legal. Distinto es el caso de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima que se contiene en el artículo 57.1 del Código Penal pues la misma, en cuanto a su imposición, sí se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto, en los supuestos allí previstos, los jueces o tribunales 'podrán' acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; atendiendo para ello 'a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'. Igualmente, resulta facultativa la imposición de las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del Código Penal , por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como delito leve (artículo 57.3).

En el presente caso, interesada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular la imposición a la encausada ahora apelante de ambas penas accesorias respecto del también inicialmente encausado, y luego absuelto, Sr. Edemiro , la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima resultaba imperativa, habiéndose incluso impuesto ambas en una extensión ciertamente cercana a su mínimo legal, justificándose tanto su imposición como su extensión en atención a 'la gravedad de los hechos declarados probados', sin que pueda desconocerse que el perjudicado fue agredido en la puerta de su propio domicilio al que había acudido la Sra. Mariana y al que la misma pretendía entrar pese a la oposición de su morador, el cual se lo impidió, siendo por ello golpeado por aquélla con la botella de vino que el mismo portaba y que ella le arrebató. De ahí que, sin mayor dificultad cabe concluir la absoluta corrección de la imposición y de la extensión de ambas penas accesorias.

En todo caso, siempre queda abierta la posibilidad de que por la condenada se interese el indulto respecto de dichas penas accesorias.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Mariana contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 109/18, por la que se le condenó como autora criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.