Sentencia Penal Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 112/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 112/2019 ( CAUSA CON PRESO)
P. A. núm.:70/2018 Juzg Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus.
S E N T E N C I A 258 /2019
Tribunal.
Magistrados,
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Antonio Fernández Mata.
Joana Valldeperez Machí.
En Tarragona, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Anselmo
, representado por el Procurador Sra. Montserrat Ramón de la Casa y defendido por el Letrado Sr. Francisco
Villa García, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Reus en fecha de 26 de
abril de 2019 en el procedimiento abreviado nº 70/2018 seguido por cinco delitos de robo con violencia en
establecimiento abierto al público el que figura como acusado el apelante, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- D. Anselmo , mayor de edad, con DNI NUM000 ; con la intención de apropiarse de dinero que no le pertenecía, cometió los siguientes hechos:-El día 11 de noviembre del 2018 sobre las 22:17 horas el Sr. Anselmo accedió acompañado de otro hombre al interior del Hotel Gaudí, sito en la calle Raval de Robuster número 49 de la ciudad de Reus, cuando la recepcionista del Hotel, D.ª Nuria , se encontraba sola; y le dijo a la Sra. Nuria que les diera el dinero, que lo hiciera por las buenas o si no lo harían saltando por el mostrador, que 'iba a sacar lo que tenía aquí' a la vez que se tocaba el bolsillo, y finalmente ambos la rodearon y la cogieron del brazo, a lo que la Sra. Nuria les mostró donde se encontraba la caja, y el acompañante cogió 350 euros y este y el Sr. Anselmo se fueron del lugar a la vez que el Sr. Anselmo decía a la Sra.

Nuria que no llamara a la policía o 'irían a por ella'.- El día 14 de noviembre del 2018 sobre las 19:54 horas, el Sr. Anselmo accedió con una braga oscura que le tapaba parte de la cara para impedir ser identificado al establecimiento CLAREL sito en la calle del Vent número 23 de la ciudad de Reus, cuando se encontraba sola la dependienta D.ª Tarsila y le dijo que abriera el cajón mientras le enseñaba una navaja delgada entera de un palmo de largo aproximadamente, a lo que la Sra. Tarsila le abrió el cajón y el Sr. Anselmo cogió 101 euros y se fue con ellos.-El día 23 de noviembre del 2018 a las 19:52 horas el Sr. Anselmo accedió al mismo establecimiento CLAREL sito en la calle del Vent número 23 de la ciudad de Reus llevando puesta una chaqueta verde oscuro con bolsillos y botones dorados y la capucha y subido el cuello hasta taparle la boca con una braga, para impedir su identificación, cuando la dependienta D.ª María Teresa se encontraba sola y le dijo ' esto un atraco, ábrame la caja '; a lo que la Sra. María Teresa dejó que el Sr. Anselmo cogiera de la caja 65 euros y se los llevara.-El día 24 de noviembre del 2018 a las 20:03 horas el Sr. Anselmo accedió al mismo establecimiento CLAREL sito en la calle del Vent número 23 de la ciudad de Reus cuando se encontraban D.ª María Teresa y D.ª Asunción , llevando puesta una chaqueta oscura acolchada y su capucha además de una braga a cuadritos que le tapaba media cara para impedir su identificación, y les exhibió una navaja delgada de un palmo de largo aproximadamente que llevaba en la mano a la vez que les iba diciendo ' esto es un atraco', 'si no pulsáis ningún botón no pasará nada ', con lo que logró ir a la caja y apoderarse de 57 euros, que se llevó con él.-El día 25 de noviembre del 2018 a las 10:30 horas el Sr. Anselmo accedió a la Farmacia Piqué sita en la plaza Mercadal sin número de la ciudad de Reus cuando no había nadie más que las empleadas que se encontraban desayunando, y llevando puesta una chaqueta acolchada oscura con la capucha, una gorra oscura debajo y una braga oscura a cuadros que le tapaba media cara para evitar ser identificado, se acercó al mostrador y dijo a las empleadas, entre las que se encontraba Catalina , ' abridme las cajas que esto es un atraco, no toquéis ningún botón y no pasará nada '; con lo que consiguió que le abrieran la caja y el Sr. Anselmo se apoderó de 460 euros y se fue con ellos. El propietario de la Farmacia fue indemnizado por la Compañía Aseguradora Zurich.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Anselmo , nacido el NUM001 /1974, en Reus (Tarragona), hijo de Samuel y Estela , como autor de:- Un delito de Robo con Intimidación en establecimiento abierto al público previsto y penado en el artículo 242.1 º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción como cualificada , a la pena de 3 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;- Un delito de Robo con Intimidación en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el artículo 242.1 º, 2 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz y la atenuante de drogadicción como cualificada , a la pena de 4 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;- Un delito de Robo con Intimidación en establecimiento abierto al público de menor entidad previsto y penado en el artículo 242.1 º, 2 º y 4º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz y la atenuante de drogadicción como cualificada , a la pena de 1 AÑOS y 9 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;- Un delito de Robo con Intimidación en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el artículo 242.1 º, 2 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz y la atenuante de drogadicción como cualificada , a la pena de 4 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;- Un delito de Robo con Intimidación en establecimiento abierto al público de menor entidad previsto y penado en el artículo 242.1 º, 2 º y 4º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz y la atenuante de drogadicción como cualificada , a la pena de 1 AÑOS y 9 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.En materia de responsabilidad civil , Anselmo deberá indemnizar al Establecimiento CLAREL en la cantidad de 223 euros por el dinero sustraído y no recuperado, cantidad incrementada en los intereses del artículo 576 LEC desde el dictado de la sentencia. Con carácter previo recábese de la empresa información acerca de si han sido indemnizados por la Compañía Aseguradora.Se mantiene la situación de prisión provisional de Anselmo durante la eventual tramitación de recurso y hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia'.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Anselmo , fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, excepto lo relativo a la participación del Sr. Anselmo en los delitos de robo con violencia e intimidación cometidos el pasado día 23 y 24 de noviembre de 2018 en el establecimiento denominado Clarel de la localidad de Reus y el pasado 25 de noviembre de 2018 en la farmacia Piqué de la misma localidad de Reus.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la representación de Anselmo contra la sentencia de instancia, alegando errónea valoración probatoria de los medios de prueba practicados en el plenario, esencialmente en relación el reconocimiento que se realiza por los distintos testigos del mismo como autor de los hechos, considerando insuficiente los reconocimiento realizados hasta la fecha incluido el del plenario.

Insiste en que la prueba practicada en el plenario no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Con carácter subsidiario, entiende el recurrente que en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, debiera haberse dado entrada al tipo privilegiado previsto en el apartado 4º del art.242 CP , en atención, sobre todo, a la menor entidad de la intimidación ejercida sobre la víctima, dato que se extrae no solo de la ausencia de arma u instrumento, unido al desvalor de la acción del hecho delictivo, al realizarse dichas conductas tras el visionado de las cámaras de seguridad de cada uno de los establecimientos en apenas dos minutos. Ello, debe conducir a la aplicación del tipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del CP , pero sin proposición penológica alguna.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión revocatoria, al estimar ajustada a derecho la resolución tanto en la valoración de la prueba que efectúa como en la calificación jurídica de los hechos.

Segundo.- Delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto debemos entrar a valorar si ha existido una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador ad quo, motivo en que se sustenta el mismo.

En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ). El motivo debe estimarse parcialmente.

Así, en relación al robo ocurrido el pasado día 11 de noviembre de 2018 en el interior del Hotel Gaudí de la localidad de Reus (TGN). El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente. Valora la Juez de instancia de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, en el plenario consistente en la declaración del acusado, declaración de los testigos, así como la declaración del testigo víctima, realizando el juzgador una correcta y ajustada valoración de la prueba y motivando de forma notable como y a qué conclusiones le llevan dicha valoración probatoria. La parte apelante plantea un motivo esencial, que es las dudas existentes en torno al reconocimiento realizado respecto del acusado, por la testigo Sra. Nuria .

En torno al reconocimiento del apelante como persona interviniente activamente en los hechos del pasado 11 de noviembre de 2018, debemos destacar que en la causa obran diferentes reconocimientos con resultado positivo, que deben valorarse conjuntamente con la descripción física que del mismo facilitó de uno de los autores de los hechos ahora apelante. Así, tal y como recoge la sentencia de instancia, la Sra. Nuria en primer lugar aportó una descripción física de los presuntos autores de los hechos, a pesar de presentarse los mismos con sudadera con capucha oscura. Explica que, se la quitaban y ponían, y por ello pudo reconocer al ahora apelante que describe como una persona alta y delgada, con ojos claros y pelo canoso, añade que no tiene dudas del reconocimiento y que si bien lo reconoció sólo en 90% es porque habían pasado unos 15-20 días, estaba más demacrado, con barbita y el día de los hechos tenía el pelo más largo, sin barba. Debemos destacar que tras el visionado del CD, acta del juicio, los datos facilitados en la descripción física del mismo dada inicialmente, que si bien no son especialmente singularizantes, sí que son notablemente coincidentes con los propios del hoy apelante. A ello debe sumarse que el testigo reconoce fotográficamente en sede policial al acusado como autor de los hechos inicialmente sufridos y que ratifica posteriormente tal reconocimiento en sede judicial en la oportuna rueda de reconocimiento, dando buenas razones de porque sólo lo reconoció en un 90%, - habían pasado unos 15-20 días y porque estaba más demacrado, con barbita y, el día de los hechos tenía el pelo más largo - y, completa el mismo en el acto del juicio, en el que estando el acusado identificó, es decir al hoy apelante, como uno de los autores de los hechos.

Esta Sala es plenamente conocedora del alto porcentaje de falibilidad que se da en dichos reconocimientos fisonómicos, ya sean los realizados fotográficamente o en rueda judicial, ahora bien consideramos que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas, es decir la descripción física y de características fisonómicas o incluso, las explicaciones dadas por la testigo sobre el cambio de aspecto del acusado, junto a los reconocimientos realizados por la misma y el posterior reconocimiento en el acto del juicio varios meses después como la persona que junto a otro participo en el robo que sufrió estando en la recepción del Hotel Gaudí de Reus el pasado día 11.11.2018, cogiéndola del brazo, y tras entregarle uno 500 euros de la caja le amenazaron con 'ir a por ella' si llama a la policía, tal y como recoge la sentencia ahora apelada. Todo ello, nos llevan a compartir la conclusión que alcanza la juzgadora de instancia de que el reconocimiento del acusado como autor de los hechos, realizado por la Sra.

Nuria , resulta suficientemente fiable para concluir que el mismo fue autor de tales hechos.

En definitiva, no ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia, por lo que el motivo, ha de ser rechazado.

A la misma conclusión hemos de llegar en relación al reconocimiento del apelante como la persona que intervino el pasado 24 de noviembre de 2018 en el robo perpetrado en el establecimiento denominad Clarel de la calle del Vent número 23 de la localidad de Reus (TGN) y que se nutre en este caso, del reconocimiento en rueda judicial y, muy especialmente de lo declarado por la testigo Sra. Nuria tras reconocimiento judicial, explico que el apelante fue la persona con la que se cruzó al salir esta del establecimiento Clarel el pasado día 24 de noviembre de 2018 con la cara tapada hasta la nariz y con doble capucha. Que recuerda que vio como guardaba una navaja y, al llegar a su altura se destapo la cara y gritaba 'llamad a la policía', tal y como recoge la sentencia y, le dijo que no tenía vergüenza de lo que estaba haciendo, se quedó con su fisonomía porque lo conocia de haber trabajado con él. Añade que entró en el establecimiento Clarel y les dijo a las empleadas que no se preocuparan que habia identificado a la persona que había llevado a cabo el acto depredador.

En consecuencia, entendemos que la identificación realizada por la Sra. Nuria tiene calidad epistémica suficiente como para apoyarse en ella la declaración de autoría del apelante.

No obstante el reconocimiento del acusado como autor de los hechos de la misma naturaleza ocurridos el pasado 14 y 23 de noviembre de 2018 ambos en el establecimiento denominado CLAREL, situado en la calle Vent número 23 de la localidad de Reus y 25 de noviembre del mismo año en la Farmacia Piqué de Reus , al entender de este Tribunal no se produjo con total fiabilidad y seguridad, puesto que ello no sucedió ni en el plenario ni en diligencia apta para el reconocimiento durante la fase instructora.

Efectivamente, de la declaración ofrecida por los agentes de policía que llevaron a cabo la identificación del apelante como autor del robo del pasado día 14,23 y 25 todos de noviembre de 2018 por los que ha sido condenado, como única prueba de cargo concurrente acerca de la autoría y participación , en este caso llevada a cabo a partir de la visualización de las imágenes de las cámaras de seguridad captadas en el lugar de los hechos junto al reportaje comparativo de las ropa intervenida en el domicilio del apelante y aquella que aparece en los hechos investigados, no puede extraerse con certeza la conclusión de autoría y culpabilidad que refleja el fallo impugnado, no siendo sus resultados suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al apelante.

Las circunstancias objetivas en la que se sustenta la afirmación de culpabilidad lo es en base al informe comparativo de las ropa intervenida en el domicilio del apelante y aquella que aparece portaba el autor material de los hechos, elaborado por el agente NUM002 de la policía de los Mossos, explicando que la persona que aparece en las imágenes del día 23 de noviembre de 2018 en el establecimiento Clarel de Reus lleva la misma chaqueta oscura con charretes y con sus cuatro bolsillos y zapatos Nike y, en las imágenes de los días 24 y 25 de noviembre aparece con la misma vestimenta - chaqueta acolchada oscura.-, vestimenta que coincide a su juicio con la intervenida en el domicilio del apelante. Añade que la persona que aparece en las imágenes coincide con el aspecto físico del apelante en cuanto altura y peso. No obstante, ante dicho rasgos poco particulares y, que identifica la sentencia - modo de andar (decidido y con los pies mirando hacia afuera), estructura física (delgada media) y altura (1,80 cm) - a pesar no haberse llevado a cabo prueba antropométrica alguna , no permite compartir dicha conclusión certera acerca de la identificación del autor.

De la misma manera en relación a la vestimenta que describe en su fundamentación jurídica - chaqueta oscura con capucha -, cuando la testigo directa Sr. María Teresa explico en relación a los hechos del día 23 que la chaqueta que portaba la persona que cometió el robo, era de color azul, sin que realice descripción alguna de las zapatillas que portaba y, de la misma manera la Sra. Asunción en relación a los hechos del día 25 de noviembre, explico que la persona que entro en la farmacia llevaba un parca - cuando en la el informe pericial indica chaqueta acolchada oscura -, añadiendo la Sra. Asunción que tras el visionada de las imágenes de la cámara de seguridad de la farmacia vio que llevaba una sudadera de color marrón. Incluso esta Sala, tras el resultado de la visualización de la imágenes de las cámaras de seguridad, no puede compartirse con la seguridad que lo hace el agente de policía que depuso en el plenario que, en efecto la ropa y las imágenes corresponde a la misma persona, es decir, al apelante, cuando las divergencias apuntadas junto a las puramente fisonómicas inducen a la duda, unido al resto del examen comparativo basado en coincidencias poco fiables, como son la forma y color de la ropa o marca y diseño de zapatillas deportivas, comunes por lo demás en la vestimenta de las personas de la edad del apelantes como apunto el Letrado del apelante.

En definitiva, no siendo las razones ofrecidas por el agente de policía, autor del informe sobre el que se basa la identificación del apelante como supuesto autor de los hechos perpetrados los días 23,24 de noviembre de 2018 en el establecimiento Clarel y 25 de noviembre de 2018 en la farmacia Piqué ambos de la localidad de Reus, suficientemente convincente, siendo escasa su carga indiciaria y por ello debe rechazarse como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo las dudas que, contrariamente a lo apuntado por la juez a quo, se suscitan en el Tribunal de alzada tras la comparativa de las imágenes, suficientes para que opere con plenitud el principio in dubio pro reo que debe conducir a la no culpabilidad del apelante de los hechos investigados los días 23,24 y 25 todos de noviembre de 2018.

Tercero.- Como motivo de alcance subsidiario el recurrente plantea la indebida inaplicación del subtipo privilegiado del art.242.4 CP . Al parecer del recurrente, atendida la rapidez en que se produce el acto sustractivo y la escasa violencia e intimidación empleada, debe ser considerado de menor entidad por lo que resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 242.4 CP , pero sin propuesta penológica.

El motivo debe ser estimado.

En efecto, como bien se destaca en el recurso, el cuadro probatorio practicado en el plenario no permite identificar una especial intensidad ni el disvalor de acción ni tampoco en el disvalor de resultado.

Ni la acción intimidatoria, en los términos que se declaran probados en la sentencia de instancia con las circunstancias concurrentes al caso, puede valorarse normativamente como intimidación grave, aunque sí típica a los efectos del artículo 242 CP , ni tampoco el resultado pues como se refleja en la sentencia lo fue por importe de 350 euros y 101 euros.

Dicha manifestación escasamente grave del resultado junto a la no especialmente grave mecánica intimidatoria utilizada justifica, en términos normativos, el menor reproche pretendido.

Por tanto, nos encontramos ante dos delitos de robo con intimidación de menor entidad. Ello justifica en relación al delito cometido el pasado día 11 de noviembre de 2018 en el interior del Hotel Gaudí de Reus y, compartiendo el juicio de punibilidad de la juez de instancia, concurriendo dos circunstancias agravantes - reincidencia y de disfraz - y una atenuante como cualificado de drogadicción ( artículo 66.1.3 y 7 del Código Penal) junto a la menor entidad estimada ( 242.4 del CP ) comporta rebaja de un grado de la pena prevista en el artículo 242.2 del Código Penal que desde la horquilla penológica de 3 años y seis meses a 5 años de prisión, nos sitúa en una pena de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses que debe imponerse en su mitad y extensión mínima, es decir, 1 año y 9 meses por la mínima entidad de la intimidación ejercitada, como recoge la juez de instancia.

De la misma manera, en relación al delito cometido el pasado día 14 de noviembre de 2018 en el interior del establecimiento Clarel de Reus y, compartiendo el juicio de punibilidad de la juez de instancia y, concurriendo uso de instrumento peligroso y dos circunstancias agravantes - reincidencia y disfraz - y una atenuante como cualificado de drogadicción ( artículo 66.1.3 y 7 del Código Penal) junto a la menor entidad estimada ( 242.4 del CP ) comporta la rebaja de un grado de la pena prevista en el artículo 242.2 y 3 del Código Penal que partiendo de la pena de 3 años y seis meses a 5 años de prisión, nos sitúa en un pena de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses tras la rebaja de un grado que debe llevarnos a la vez, a situarnos en su mitad superior ( ex artículo 242.3 ) y, en atención a la entidad de la intimidación ejercitada, como recoge la juez de instancia y por ello en una pena de 3 años y 6 meses.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA en atención a lo expuesto: Haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Montserrat Ramón de la Casa en nombre y representación del Sr. Anselmo , contra la sentencia de 26 de abril de 2019, del Juzgado de lo Penal Uno de Tarragona , cuya resolución revocamos en los siguientes extremos: 1.- Condenamos al Sr. Anselmo como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público perpetrado el pasado día 11 de noviembre de 2018 en el interior del Hotel Gaudí de Reus, de menor entidad, del artículo 242.2 º y 4º CP , con la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción como cualificada, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión , que aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2.- Condenamos al Sr. Anselmo como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público perpetrado el pasado día 14 de noviembre de 2018 en el interior del establecimiento denominado Clarel de la localidad de Reus, de menor entidad, del artículo 242.2 º y 4º CP , con la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción como cualificada, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión , que aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

3.- Absolvemos al Sr. Anselmo de los delitos de robo perpetrado los días 23, 24 de noviembre de 2018 en el establecimiento Clarel y el día 25 del mismo mes y año en la farmacia Piqué ambos de la localidad de Reus por los que fue condenado, dejando sin efecto la responsabilidad civil derivada de los mismos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos