Sentencia Penal Nº 258/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 46/2019 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00258/2021

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RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS

Teléfono: 981.182035-066-067

Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal CIF.- S1513023J

Equipo/usuario: MA

Modelo: N85860

N.I.G.: 15030 43 2 2016 0003952

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Genaro, TARGOBANK SAU

Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, MARIA ALONSO LOIS

Abogado/a: D/Dª BEATRIZ NUÑEZ VAZQUEZ, MARIA SOLEDAD DIEZ ALONSO

Contra: Hugo

Procurador/a: D/Dª DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª CHRISTIAN DIAZ DELGADO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LAS ILUSTRÍSIMAS DOÑA LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, Presidenta, DOÑA ELENA FERNANDA PASTOR NOVO y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO, Magistradas.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 46/2019, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. SEIS de A CORUÑA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 450/2016 (Diligencias Previas núm. 450/2016) por el DELITO de ESTAFA AGRAVADA, contra Hugo, nacido en A Coruña, el día NUM000 de 1964, hijo de Norberto y Petra, vecino de Cambre, con D.N.I. núm. NUM001, de ignorados antecedentes penales, en libertad provisional por razón de esta causa, representado por el Procurador don Diego Ramos Rodríguez y defendido por la Letrada doña Beatriz Seijo Méndez en sustitución de don Christian Díaz Delgado. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Genaro, representado por el Procurador don Luis Ángel Painceira Cortizo y defendido por la Abogada doña Beatriz Núñez Vázquez, siendo también acusación particular TARGOBANK S.A.U. representada por el Procurador doña María Alonso Lois y defendida por el Letrado doña María Soledad Diez Alonso. Ha sido Ponente la Magistrada Doña MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de junio de 2021 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Hugo, que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, a excepción de TARGOBANK S.A.U. que no compareció a pesar de su citación en legal forma.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.6 del Código Penal, es autor de los delitos el acusado ( artículo 27 y 28.1 del Código Penal), no concurren, en principio, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer al acusado, las penas de prisión de tres años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. El acusado, indemnizará, como responsable civil, a Genaro y a la entidad TARGOBANK S.A. en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, con aplicación de los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Costas.

La Acusación Particular, de Genaro, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.6 del Código Penal. Alternativa y subsidiariamente son constitutivos de un delito del artículo 251.2 del Código Penal y alternativamente del 251.1 del Código Penal. Es autor el acusado, Hugo, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal. En la calificación por el delito del artículo 248.1 y 250.6 del Código Penal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En la calificación por los delitos del artículo 251 del Código Penal es de aplicación la circunstancia agravante del 22.6ª, de abuso de confianza. Procede imponer al acusado las siguientes penas: -en caso de condena por el delito del artículo 248.1 en relación con el 250.6 del Código Penal procede la imposición de la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN y multa de doce meses, a razón de VEINTE EUROS DIARIOS, -para el supuesto de condena por los delitos del artículo 251 del Código Penal procede la imposición de la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN. Ambas con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Genaro en la cantidad de 24.993 euros, más la cantidad de 1.500 euros en concepto de daño moral. Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las costas deberán ser satisfechas por el acusado, incluidas expresamente las de la acusación particular.

La Acusación Particular de TARGOBANK S.A.U. se adhirió al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, tras practicarse la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales incorporando una conclusión alternativa, en cual considera los hechos constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal, consiguientemente en la quinta introduce la pena alternativa de DOS AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. La Acusación Particular de Genaro eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

La defensa, previamente puntualiza que el delito del artículo 251.2 que ahora se introduce por la Fiscalía no encuentra encaje en los hechos del escrito inicial. Además, en la segunda de sus conclusiones corrige un error cuando dice 'conforme' con la correlativa del Ministerio Fiscal debe decir 'disconforme', y con carácter subsidiario para el caso de condena interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con la consiguiente rebaja en la pena a su mínimo, un año de prisión. La aplicación de la atenuante entiende que procede porque la instrucción no ha sido compleja y se ha limitado a la declaración del denunciante, en 19 de mayo de 2016, obrante al folio 12 y 13, la declaración del denunciado el 27 de julio de 2016, a los folios 34 a 36, una consulta a la DGT, al folio 15, y varias aportaciones documentales de las partes, en 20 de marzo de 2017, 6 de septiembre de 2016 y 6 de octubre de 2016 desde esa fecha no ha habido verdadera actividad instructora hasta el día de hoy, habiendo transcurrido más de cinco años, incluso la información del administrador concursal se aporta acabada la instrucción. Es más, estamos hablando de unos hechos que ocurren en el 2011 y que se juzgan en el 2021.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, excepto las de carácter temporal para dictar esta resolución.

Hechos

Se declaran expresamente como tales que, a finales de 2010 y durante el 2011, el acusado Hugo, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1964, de ignorados antecedentes penales, era gerente de la empresa 'LUIS RODRÍGUEZ AMADO S.A.'.

En fechas 19 de octubre de 2010 y 8 de noviembre de 2010 Genaro, empleado de la empresa, que ocupaba el puesto de jefe del departamento de recambios, prestó al acusado Hugo 5.000 euros y 3.793,09 euros, a fin de solventar las necesidades de caja de la empresa.

En fecha 13 de abril de 2011, Genaro le hace entrega de 16.200 euros, para la compra y entrega del vehículo de demostración Citroën C5, matrícula ....GFX, compra y entrega que gestionaba el acusado. Del precio pactado había que descontar las cantidades prestadas y no devueltas por el acusado Hugo (5.000 euros y 3.793,09 euros), conviniendo que el turismo se le entregaba si bien el cambio de titularidad del vehículo no se verificaría hasta seis meses después de la matriculación, 14 de abril de 2011, fecha en la que se había anotado el vehículo en la DGT a nombre de la empresa 'LUIS RODRÍGUEZ AMADO S.A.'. Días antes, el 7 de abril de 2011, se había constituido un contrato de leasing sobre el vehículo, que se inscribió el 18 de agosto en el Registro de Bienes Muebles, no resulta acreditado que el comprador ignorase esta circunstancia.

La póliza de leasing se otorgó a favor del arrendador 'BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A.', actualmente denominada 'TARGOBANK S.A.'.

Posteriormente, la empresa 'LUIS RODRÍGUEZ AMADO S.A.' se declaró en concurso voluntario de acreedores, auto de 23 de junio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de A Coruña (Procedimiento de Concurso Abreviado núm. 291/2011). El crédito fue comunicado al concurso y fui incluido en la lista de créditos contra la masa, sin que consté el abono del mismo.

Genaro tenía una antigüedad en la empresa de más de veinticinco años.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1 núm. 6 ('Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional') ni un delito de estafa impropia ya sea del artículo 251 núm. 2 ya del artículo 65__h6_0283art>251 núm. 1, todos del Código Penal.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la constitución implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS. TS. 27 de noviembre de 2019, 31 de octubre de 2019, 3 de diciembre de 2018, 9 de septiembre de 2016, 9 de junio de 2016, 10 de marzo de 2016, 7 de julio de 2015, 16 de abril de 2014, 5 de febrero de 2014, 27 de diciembre de 2013, 19 de noviembre de 2013, 25 de octubre de 2013 y 19 de octubre de 2013).

En la causa la interina presunción que amparaba al acusado ha quedado indemne, al ser necesario para desvirtuarla: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'( SS TS 28 de noviembre de 2019, 2 de octubre de 2019, 9 de abril de 2019, 25 abril de 2018, 11 de diciembre de 2017, 8 de febrero de 2017, 12 de enero de 2017, 15 de diciembre de 2016, 8 de noviembre de 2016 y 14 de septiembre de 2016). Es decir, en palabras de la STS 3 de mayo de 2018 'se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

SEGUNDO.-La STS 563/2013, de 18 de junio, concretaba los requisitos del delito que nos ocupa 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Requiere el delito de estafa la utilización de un engaño previo, por parte del autor o autores del delito, bastante y suficiente para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, pues bien, como reitera la Sala Segunda esta idoneidad o suficiencia del engaño se ha de medir con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se aprecie varios elementos para llegar a un equilibrio, de un lado, el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, de otro, las circunstancias específicas de la capacidad del sujeto pasivo en el caso en concreto. En síntesis, que la idoneidad en abstracto de una maquinación sea completada en el caso con la suficiencia del engaño en atención a las determinadas características personales de víctima y autor, junto al resto de circunstancias que convergen en el hecho, además, el engaño ha de desencadenar un error en el sujeto pasivo que le determine a llevar un concreto acto de disposición de su patrimonio en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. En palabras del Tribunal Supremo, puede citarse la STS 713/2018, de 16 de enero de 2019, cuando considera 'como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado' (en este sentido también STS 288/2010, de 16 de marzo ).

Destaca la STS 756/2010, de 28 de julio, 'cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador',como refiere la STS 222/2018, de 10 de mayo, con cita de la precedente STS 802/2007, de 16 de octubre, 'procede en sede teórica recordar la extinción entre dolo civil y el dolor penal, La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

Analizando la prueba practicada, la amplia testifical junto a la declaración del acusado permiten entender que estamos ante un especial contrato de adquisición de vehículo, por cuanto la compra se caracterizaba por un precio de venta muy ventajoso, lo que llevaba consigo una postergación del cambio de titularidad del vehículo, que inicialmente (para gozar de esa rebaja del precio) debía inscribirse a nombre de la empresa concesionaria, no puede negarse y así resulta de la prueba que se trataba de un vehículo de demostración o prueba.

La segunda conclusión a la que llegamos es que Genaro conocía las dificultades de caja o falta de liquidez por las que pasaba la empresa, y en este punto decir que resulta indiferente sí el jefe de recambios se ofreció o sí se lo pidió el acusado o el padre del acusado, lo cierto es que Genaro entrega dos cantidades de dinero a la empresa, las cantidades no se discuten, y obra en la causa documental en la que figura una extracción de la cuenta a su nombre en la entidad CaixaBank el día 19 de octubre de 2020 por importe de 5.000 euros, y un cargo con la referencia 'PEDIDO VP20084095' con fecha 8 de noviembre de 2020 por importe de 3.793,09 euros. Y desde el escrito de denuncia se ha manifestado que esas cantidades se entregan a préstamo, con obligación de devolverlas, no como pago de un vehículo, difícilmente podía ser el vehículo en cuestión dada la fecha en la que se matrícula y sin que se haya propuesto y practicado prueba a fin de acreditar que el vehículo estaba en el concesionario sin matricular.

Lo dicho nos lleva a una tercera premisa, que el perjudicado conocía, es evidente con la consigna o reseña de la segunda entrega, las dificultades de la empresa.

Por otro lado, la testifical nos convence en cuanto a la dinámica de la adquisición de los vehículos de demostración por los empleados del concesionario, el vehículo se entregaba a la empresa LUIS RODRÍGUEZ AMADO S.A. que no podía transmitir el vehículo hasta pasados seis meses, no olvidemos que estamos ante vehículos de demostración o prueba con unas particulares condiciones, impuestas por Citroën para la venta, en resumidas, la ventaja del precio no se la daba Citroën al empleado sino al concesionario para que tuviera ese vehículo de prueba o demostración, y la ventaja o disfrute del vehículo en aras de una posterior compra es algo que se otorgaba al empleado no por cuenta de Citroën sino por el concesionario. En la mecánica de adquisición se han practicado numerosas testificales, Raimundo, administrativo de la empresa, Antonia que trabajaba en administración, Severino, jefe de ventas, Torcuato, antiguo empleado, todos indican que para el disfrute de estos vehículos, a lo que podían acceder los jefes de departamento, se entregaba el precio que se documentaba en una carpeta vehículo-empleado, se entregaba la posesión del vehículo y a los seis meses se decidía sí te quedabas con el automóvil en cuestión o si cambiabas a un nuevo vehículo de demostración o si prescindías del vehículo, en el primer caso, se transmitía el turismo a nombre del empleado, en el segundo, se entregaba la diferencia de precio si el vehículo tenía un mayor precio, y en el tercero, se te devolvía lo entregado. Lo que sí concluyen todos, incluido el acusador, es que el vehículo sólo se transmitía pasados esos seis meses.

A partir de lo anterior, la conclusión a la que llega la Sala es que la venta se postergaba a los seis meses de la matrícula en la que el empleado tomaba una definitiva decisión de contratar, varios datos nos lo indican: a) las manifestaciones de los testigos en cuanto a la enumeración del número de posibilidades que se abrían a los seis meses de la entrega del vehículo, b) la contratación por el titular del concesionario de la póliza de seguro del vehículo, c) el mismo contrato de leasing al que accedía el concesionario para la financiación del vehículo, lo que se deriva de las declaraciones de los testigos.

Y en este punto merece incidir en varios hitos importantes, en primer lugar, que el vehículo se entrega desde ese momento inicial a Genaro, que sigue con la posesión del mismo a día de hoy, en segundo lugar, que el perjudicado se pone en contacto con el administrador concursal, la declaración en este detalle de Jesus Miguel es categórica, es el empleado el que se pone en contacto con el administrador, habló con esta persona unas cinco o seis veces, y le dijo que había adquirido un coche con una reserva de dominio (en ese momento la reserva no estaba inscrita, recordemos que la inscripción no se produce hasta el 18 de agosto de 2011), esto sería después de la declaración de concurso (23 de junio de 2011) y antes del informe provisional que realizó en octubre, asegurando que cuando hablo con él conocía el leasing, de hecho, fue esta persona la que le explicó los datos al declarante, posteriormente, contrastó la información del Sr. Genaro con la empresa y se le reconoció el crédito en la masa del concurso, lo que no pudo hacer es incluir el bien en el inventario, pues los vehículos o bienes en leasing no se incluyen en el inventario de la masa activa hasta que conste el ejercicio de la opción de compra a favor de la deudora (lo que se obra en el informe de la Administración Concursal, folio 15 de su informe, folio 93 de los autos).

Y aquí, merece analizar sí a fecha de la entrega de la tercera cantidad de dinero -los 16.200 euros que conformaban el total del precio final pactado- el empleado conocía el contrato de financiación del vehículo, o existió algún ardid por parte del acusado para ocultárselo, y en este aspecto la prueba no es concluyente, por una parte, tanto comprador como vendedor eran conscientes de las dificultades de caja por las que atravesaba la empresa, de otro lado, la práctica habitual era suscribir estos contratos de financiación en los vehículos de demostración, así se deriva de la testifical, finalmente, es el propietario o representante del concesionario el que suscribe la póliza de seguro obligatorio del automóvil, y no obviemos lo que dice Genaro, que ese aspecto -lo del seguro- no le gustó, sin embargo, lo cierto es que la póliza no fue anulada ni modificada por el usuario del vehículo, y no lo fue porque sabía desde un principio que el vehículo se compraba y matriculaba por el concesionario para otro fin -demostración o prueba para los clientes de ahí el precio tan ventajoso ofrecido por Citroën- y que aunque usase el vehículo esos seis meses iniciales la compraventa no tenía lugar hasta que transcurría ese periodo de tiempo. En resumen, el engaño precedente no se acredita, y parte del desplazamiento patrimonial tiene lugar por otro motivo y antes del supuesto engaño.

Cumple también analizar las figuras delictivas que se imputan al acusado de forma alternativa, y que se tipifican en los dos primeros números del artículo 251 del Código Penal:

'1º) Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2º) El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'.

El contrato de leasing se otorga el 7 de abril de 2011, antes de la matriculación del vehículo, cuando se conocían determinados datos que proporcionaba la empresa Citroën como el número de bastidor, sólo a posteriori se matrícula, en concreto el 14 de abril de 2011, cuando el empleado había abonado el resto del precio convenido a futuro (16.200 euros), es decir, en esos momentos no se daba la conducta del artículo 251 del Código Penal pues el leasing se constituía a los efectos de comprar un vehículo a nombre de la empresa concesionaria de vehículos, tampoco se puede considerar que el gravamen lo constituyo y enajenó el turismo, pues el pacto era la posible venta a futuro. El propio acto contractual llevado a cabo impide la aplicación del precepto, la transmisión no tenía lugar hasta pasados los seis meses y las posibilidades de financiación se abrían para la empresa concesionaria por las propias características del vehículo, sin que podamos en este punto hacer una previsión de futuro de la imposibilidad o nula intención del acusado de cancelar el leasing en el momento de la transmisión.

Tampoco puede afirmarse, no se ha desarrollado prueba en este aspecto, que la declaración del concurso fuese una especie de etapa o capítulo en el desarrollo de la trama que pretende establecer la acusación, de modo, que el acusado Hugo sabedor de que presentaría el concurso voluntario e incluso sabedor de que la empresa terminase en liquidación concertará la futura enajenación del turismo de demostración, entendemos, que la declaración del concurso fue un acontecimiento no valorado ni proyectado por la parte, que inequívocamente tuvo unas consecuencias en los acuerdos llevados a cabo entre gerente y empleado, a consecuencia de la declaración concursal y el sometimiento de todas las facultades de administración y disposición del patrimonio social a la intervención de la administración concursal, de ahí también que el administrador concursal reconoció el crédito a favor del empleado y no pudo incluir el vehículo en la masa activa al haberse concertado el contrato de leasing.

Por finalizar, juego del principio in dubio pro reo, al exigir que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución, la valoración de la prueba tiene que inclinarse a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( SS TS 25 de abril de 2018, 26 de febrero de 2013), y en la causa, poco puede darse por probado en punto a declarar la relevancia penal de la conducta que se imputa a los acusados.

TERCERO.-Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo, el Tribunal Supremo insiste en 'que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes'y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril 'se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición'.

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTEal acusado Hugo del delito de estafa agravada y la calificación alternativa de estafa impropia que se le imputa por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de DIEZ (10) DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.