Sentencia Penal Nº 258/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 32/2021 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000032/2021

NIG: 3802841220170000149

Resolución:Sentencia 000258/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000283/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Acusado: Pio; Abogado: Grace Jennifer Armstrong Rojas; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell Hernandez

Acusado: Vicente; Abogado: Grace Jennifer Armstrong Rojas; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell Hernandez

Acusador particular: Jose María; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso

Acusador particular: Lorena; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso

Acusador particular: Jose Enrique; Abogado: Rafael Reyes Jimenez; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

MAGISTRADOS/AS

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dº Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a 5 de julio de 2021.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta el Rollo de Sala P.A. nº 32/2021, correspondiente al juicio oral por delito de Apropiación indebida, remitido por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Puerto de la Cruz en los autos de procedimiento abreviado 56/2017, siendo acusados Vicente, con NIE NUM000, mayor de edad, de nacionalidad alemana y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Pio con DNI NUM001, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de apropiación indebida, asistidos y representados por los profesionales identificados en el encabezamiento, interviniendo como acusación particular Dº Jose Enrique, Dº Jose María y Dª Lorena, asistidos y representados por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada la causa el 13 de diciembre de 2017, se recibieron los autos en esta Sección el pasado día 14 de abril de 2021, procediéndose a la admisión de las pruebas mediante auto de 16 de abril y a señalar a juicio para el día de la fecha, interesándose auxilio judicial internacional para la práctica de la testifical mediante videoconferencia con Baviera, suspendiéndose por falta de citación de uno de los testigos, se reanudaría el juicio el día 30 de junio, con el resultado obrante en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hachos como constitutivos de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, dirigiendo la acusación contra ambos acusados como responsables en concepto de autores y solicitó para cada uno de ellos la pena de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas a tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, así como que indemnizaran, conjunta y solidariamente, a D. Jose Enrique, D. Jose María y DÑA. Lorena, en la cantidad de 89.240 euros, por la cantidad apropiada y no entregada, debiendo ser incrementada dicha cantidad en el correspondiente interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Acusación Particular modificó su escrito de conclusiones provisionales adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal, pero interesando la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, así como la indemnización de 89.240 euros.

TERCERO.- La defensa de ambos acusados interesó la libre absolución de sus patrocindos.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

1.- En el mes de enero de 2015, D. Jose Enrique, nacido el NUM002 de 1936, de nacionalidad alemana y vecino de Bellenberg (Alemania), con NIE NUM003, encargó al acusado, Vicente con NIE NUM000, mayor de edad, de nacionalidad alemana y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de agente inmobiliario de la Inmobiliaria 'Tenerife Diamant', gestionar la venta de un apartamento y garaje anexo, que estaban inscritos con nº de finca NUM004 de Los Realejos en el Registro de la Propiedad de la Orotava, por título de compraventa a su nombre y al de su difunta pareja (Dª Aurora), a la que sucedieron sus dos hijos Dº. Jose María y Dña. Lorena, todos residentes en Alemania.

2º.- Para poder efectuar la citada venta y el cobro del precio, el Sr. Jose Enrique, el día 9 de marzo de 2015, otorgó a favor del acusado Vicente, un poder notarial especial para vender dicho inmueble y recibir el importe de la venta, en cuyo otorgamiento, y por indicación del señalado acusado intervino, haciendo funciones de intérprete, el otro acusado, Pio con DNI NUM001, mayor de edad, abogado de profesión, y, ejecutoriamente condenado, por sentencia de conformidad de fecha 5 de abril de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por el delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año de prisión, suspendida, por Auto de fecha 5 de abril de 2017, durante el plazo de tres años.

Del mismo modo, y siguiendo las indicaciones de ambos acusados, tanto D. Jose María como Dña. Lorena apoderaron al acusado Pio con el encargo de actuar por ellos en la venta del citado inmueble y anexo, así como para el cobro del precio y su ulterior transferencia a una cuenta alemana, según poderes especiales otorgados ante el notario de Memmingen (Alemania) don Ulrich F. Gropengieser.

3º.- Ostentando ambos acusados los poderes de venta, el día 18 de diciembre de 2015, actuando de común acuerdo, comparecieron en la notaria del Puerto de la Cruz de Dña. Jezabel Rodríguez Jato, ratificando la venta del citado inmueble efectuada a D. Luis Francisco, comprador, siendo formalizada la correspondiente escritura pública de compraventa ante el notario de Leganés D. Joaquín Osuna Costa.

En dicho acto de ratificación, ante la citada notaria de Puerto de la Cruz, compareció el acusado Pio, como abogado y apoderado de Dº Jose María y Dª Lorena, según escritura de poder otorgada el 8 de mayo de 2015, y el acusado Vicente, agente inmobiliario, en nombre y representación y como apoderado del Sr. Jose Enrique. Ambos acusados recibieron el precio, incorporando la escritura de compra otorgada en Leganés el justificante del abono de las arras desembolsadas, mediante orden de pago del comprador al acusado Pio en su C/C, por importe de 10.000 euros, y los tres cheques nominativos, uno por importe de 39.620 euros en el que aparecía como beneficiario D. Jose Enrique, y dos por importe, cada uno de ellos, de 19.810 euros, y en los que aparecían respectivamente como beneficiarios D. Jose María y Dña. Lorena, librados por el comprador, D. Luis Francisco, y por una suma total de 89.240 euros en concepto de precio de venta del referido inmueble (apartamento y garaje), habiendo retenido, el comprador 2.760 euros a cuenta del pago del impuesto sobre la renta de los no residentes.

4º.- D. Jose Enrique, otorgó el 29 de diciembre de 2015 poder especial a favor del acusado Vicente ante el notario en Illertissen (Alemania), Dr. Reinhard Kössinger, para disponer de todo el dinero en cuentas corrientes, así como realizar ingresos, realizar transferencias, firmar, entregar y cobrar cheques de cualquier tipo.

Por su parte, los hermanos Jose María y Lorena, otorgaron igualmente el 2 de enero de 2016 nuevo poder especial ante el notario alemán, don Ulrich F. Gropengieser, facultando al acusado Pio para cobrar lo cheques expedidos nominativamente a nombre de cada uno de ellos y ingresarles el importe en una cuenta alemana.

5º.- Los dos acusados Vicente y Pio, tras cobrar las citadas sumas que integraban la totalidad del precio de la venta, para lo cual hicieron uso de lo poderes especiales otorgados ulteriormente, cobraron los tres cheques nominativos y lejos de cumplir con el encargo de transferir a los mandantes el importe de la compraventa, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, incorporaron a sus respectivos patrimonios la totalidad del mismo, sin haber entregado cantidad alguna a D. Jose Enrique, a D. Jose María ni a Dña. Lorena, teniendo la obligación de hacerlo.

6º.- La decisión de vender el inmueble partió de don Jose Enrique, de 79 años de edad, quien llegó a un acuerdo con los hijos de su difunta pareja, Jose María y Lorena, de abonarles unos 5.000 euros por la venta del apartamento, pues en realidad el apartamento lo había adquirido con su dinero, actuando ambos, Jose María y Lorena, en todo momento por lo que les indicaba el Sr. Jose Enrique, pues ni conocían la previa existencia del apartamento ni habían venido jamás al mismo, por lo que accedieron y otorgaron los poderes que ambos acusados, presentados por el Sr. Jose Enrique, les solicitaron. Ninguno de los perjudicados ha obtenido hasta el día de la fecha ni un solo euro producto de la venta.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La anterior declaración de hechos probados es el resultado de la valoración de la diversidad probatoria practicada en el plenario, toda ella lícita en su obtención y apreciada conforme preceptúa el art. 741 de la Lecrim. Y a tal conclusión llega el Tribunal sin el menor género de duda, tras oír a los testigos, acusados y examinar la documental que integra la prueba. El Tribunal no da la más mínima credibilidad a las excusas y vagas manifestaciones expuestas por los acusados en el plenario a las preguntas de su defensa, sin que hayan aportado una explicación convincente y verosímil ante el caudal documental y testifical probatorio que los implica en la ejecución del encargo de la venta, la percepción del dinero y nula actividad para transferir el dinero a sus legítimos dueños, confabulándose ambos para enriquecerse ilícitamente, despojando a los denunciantes del precio del inmueble, (y más concretamente al Sr Jose Enrique, pues a los otros dos, según sus pactos internos, se limitarían a percibir unos 5.000 euros cada uno, lo que así aparece en distintos correos y reconocen tanto Jose María como Lorena), faltando además a las más elementales normas de sus respectivas profesiones, con evidente ánimo de enriquecimiento ilícito, y aprovechándose de las circunstancias que rodean al principal mandante, el Sr. Jose Enrique, persona de avanzada edad y residente en Alemania, siendo lo cierto que no han justificado lo más mínimo haber entregado ni un solo céntimo de euro del precio recibido. No se entendería la razón de ser del otorgamiento de esos segundos poderes especiales para cobrar unos cheques que son nominativo y que solo pueden hacerse efectivos por los nominalmente designados o por quienes ostentan poderes especiales al efecto, si no fuera por que efectivamente los pidieron a sus mandantes para hacerlos efectivos.

Así, junto al testimonio de los querellantes, quienes han declarado por videoconferencia desde su país de origen (Alemania), con manifestaciones que denotan su credibilidad y con el apoyo de la documental obrante en autos, aclarando los extremos que ya expusieron en la comisión rogatoria donde se les recibió declaración, con incorporación de las preguntas formuladas por las partes (folios 592 y ss), es esclarecedor el testimonio de Dº Leonardo, quien tuvo una participación muy relevante pese a su nulo interés en el asunto, recibiendo el encargo por parte del Sr. Jose Enrique de hacer las gestiones para averiguar el destino del precio percibido, contactando con el vendedor, con ambos acusados y con la entidad pagadora BBVA, remitiendo correos electrónicos interesando explicaciones a los acusados, llegando a presentar denuncia en la Comisaría de Policía de Puerto de la Cruz el 23 de mayo de 2016, acompañada de toda la documental relativa a poderes y correos entre los interesados en un pen drive unido a la causa (obra al folio 203 del Tomio I), que sería acumulada a la presente, junto a los efectos mercantiles (los tres cheques nomintivos, dos de ellos firmadas en el dorso por el acusado Pio, los de sus apoderados, y mandantes, Jose María y Lorena, cada una por 19.810 €, y el tercero por 39.620 €, firmado por el otro acusado, Vicente, cumpliendo el mandato encomendado por el Sr. Jose Enrique, pues pese a constar su firma, idéntica a la plasmada en sus declaraciones judiciales a los folios 199, 344 y 425 así como la factura presentada por importe de 4.600 euros con su escrito de defensa al folio 800- una especie de A rodeada con rúbrica, apreciación que no precisa pericial alguna por serlo a simple vista y estar garantizada por el control bancario -, ninguna explicación ofrece más allá de la absurda afirmación expuesta en el plenario, después de haberse a acogido a su derecho a guardar silencio durante la instrucción sumarial, de que 'habiéndolo recibido en la notaria del Puerto de la Cruz, lo mandó por correo ordinario a su titular, el Sr. Jose Enrique'. A tal efecto don Leonardo, quien tiene formación académica, al ser licenciado en Historia, y actuar en el mercado inmobiliario, según expuso, al explotar proyectos inmobiliarios, señala que conoció al Sr. Jose Enrique como consecuencia de un problema de fuga de agua hacía unos años ocurrida en un piso que gestionaba cerca de su apartamento. Afirma que el Sr. Jose Enrique le llamó un día desde Alemania y le comentó el problema, remitiéndole correos electrónicos y los documentos por él suscritos, con el encargo de que indagara sobre el cumplimiento del encargo al Sr. Vicente respecto de la venta del apartamento garaje y un coche, que iba en el lote, pues no recibió dinero alguno. Él se puso en contacto con el comprador, quien le confirmó que sus cheques fueron pagados. Visitó al Sr. Pio, quien trabajaba por encargo del Sr. Vicente, quien le dijo que le facilitaría unos documentos en un par de días sobre el encargo, pero pese a ir varias veces y dejarle mensajes, nunca obtuvo respuesta. Nunca le dijo que retenía el importe de los honorarios. No localizó a Vicente. Por tal motivo aconsejó al Sr. Jose Enrique que denunciara y le buscó un buen abogado. Cuando el Sr. Jose Enrique le explicó el proceso, señaló que él apoderó al Sr. Vicente, así como las indicaciones que les hizo a los hermanos, Jose María y Lorena respecto del Sr. Pio, pero que el artífice o 'arquitecto' de toda la operación era el agente inmobiliario, el Sr. Vicente, según le reconoció éste último. Añade que, pese a que el comprador le confirmó el pago de los cheques antes, el Sr. Pio le dijo un mes más tarde que aun no había recibido el importe de los cheques. Aclarando finalmente, que el Sr. Jose Enrique le manifestó que pese a figurar el apartamento a nombre de él y de la difunta Aurora, en realidad el dinero era suyo, por lo que había llegado a un acuerdo de entregarle a cada uno de los hijos, Jose María y Lorena, unos 5.000 euros. Corrobora igualmente la declaración del querellante, el testimonio del comprador, don Luis Francisco, quien compareció en el plenario y explicó como accedió a conocer el inmueble (apartamento y garaje, y en el lote venía un vehículo viejo, pero que debía ser transmitido a su nombre, por lo que acudió al acusado Pio). Los tratos los tuvo con la inmobiliaria, en concreto, y de forma personal, con la empleada Silvia, y por teléfono con el acusado Sr. Vicente. El precio abonado fueron 92.000 euros, y le comentaron que lo dueños eran alemanes, de avanzad edad, que retornaron por motivos de salud a Alemania. Las gestiones económicas las hizo a través del BBVA, quien verificó la operación, aclarando que necesitaba previamente que constase la parte del inmueble a nombre de los hijos de uno de los titulares fallecido. Hizo el contrato de arras que abonó por transferencia (no recuerda a quien, aunque obra en la escritura) y luego ya fue al notario en Leganés, pues el vive en Madrid, estando los dos acusados simultáneamente en la notaria de Puerto de la Cruz, siendo ellos los que diseñaron el contrato con intervención de los notarios. Los cheques se entregaron por el BBVA en la notaria de Puerto de la Cruz y se cobraron. Aclara que incluso el cheque por importe de 39.620 € se hizo en ventanilla en la sucursal de Leganés, según le comentaron desde el banco, a donde se desplazó el apoderado para evitar gastos y complicaciones, y quien compareció y firmó se llevó su importe en metálico. Y respecto de la intervención del Sr. Vicente, igualmente aclara que habló con él en castellano, incluso le sugirió no declarar un dinero para pagar menos impuestos. Tras la compra, tuvo contacto con el Sr. Leonardo, quien le comentó que los vendedores no habían percibido el precio y que le encargaron investigar, habiendo hablado con el Sr. Pio y que el Sr. Vicente estaba ilocalizado. Tal testimonio confirma como veremos todos los extremos expuestos por los perjudicados y documental aportada.

En orden a la valoración de la declaración de ambos acusados, dos cuestiones han de resaltarse para apreciar en conciencia las afirmaciones y silencios de ambos:

1ª.- Una, y con relación a la declaración de Pio, es la mayor credibilidad que el Tribunal otorga a su declaración sumarial pese a no ratificarla en el plenario, no dando la más mínima explicación - convincente o no- del cambio efectuado. Como decía ya la STS 843/2011, de 29 de julio, que reitera la más reciente nº 491/2019, de 16 de octubre, acerca de la posibilidad de introducir sus declaraciones sumariales, cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional lo ha admitido. Vid entre otras STC 151/2013,de 9 de septiembre o como señalara la STC 80/2003, de 28 de abril '«lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido». No ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714Lecrim) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730Lecrim). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración; pero es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 Lecrim). Dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones, permitiendo al acusado no solo acogerse a su derecho a no declarar, sino que supondría reconocerle un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Entendiendo que el derecho a no declarar no se extiende a la facultad de ' borrar' o ' aniquilar' las declaraciones que se hubieran podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías (y con respeto entre otros a su derecho a no declarar), la jurisprudencia tiene declarado que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la Lecrim, dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006, de 21 de julio; 1276/2006, de 20 de diciembre; 203/2007, de 13 de marzo; 3/2008, de 11 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 642/2008, de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero, entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente. Con tal cobijo jurisprudencial, se admitió en el plenario la lectura de sus dos declaraciones sumariales a instancias del Ministerio Fiscal, las obrantes a los folios 87 a 92, otorgándole en ese momento ( y ulteriormente en el ejercicio del derecho a la última palabra) la posibilidad de contrarrestarlas con nuevo interrogatorio de la defensa y las explicaciones que tuviera por oportunas, limitándose a manifestar que 'no las ratificaba'. Pero en definitiva, el acusado Pio, abogado en ejercicio, según obra al 91, asistido de Letrado, admitió conocer al Sr. Jose Enrique, si bien señala que 'la autorización que disponía era de la Inmobiliaria Diamant para tramitar la gestión de la venta de una parte del inmueble, apartamento y plaza de garaje, pues la otra estaba inscrita a nombre de la difunta pareja del Sr. Jose Enrique, por lo que había que tramitar los pormenores de la sucesión y la inscripción. Realmente el propietario era el Sr. Jose Enrique quien actuó como propietario único. Se vendieron los dos inmuebles y las cantidades de la venta las cobró la Inmobiaria Diamant, el Sr. Vicente, una parte y él cobró una cantidad de 19.810 €. También cobró 10.000 euros de las arras, de modo que este importe y el del otro cheque, se los entregó al Sr. Vicente en su condición de representante del Sr. Jose Enrique. Dispone de ambos recibos firmados por el Sr. Vicente que lo avalan, que los entregará a petición judicial, por confidencialidad y razones de mantenimiento de secreto profesional. Que él se quedó con la cantidad de 19.810 € pues había facturado varios servicios...incluso fue a Madrid. Su facturación se la mostró al Sr. Leonardo'. Tal declaración la efectuó el 30 de enero de 2017, no volviendo a declarar en la instrucción (así el 24 de mayo de 2017) pues se acogería a su derecho a guardar silencio. Jamás aportó recibo alguno extendido por el Sr. Vicente, ni hizo la más mínima objeción de la documental que obraba en autos y sobre la que fue interrogado, y el testigo Sr. Leonardo, le contradice, pues afirma que le dio largas para enseñarle documentos y nunca lo hizo, lo que es congruente con los correos electrónicos aportados del banco donde se hace constar que se cobraron por apoderados, pues así aparecían firmas en el dorso. Falta a la verdad en el plenario cuando se limita a responder a su Letrada que no se ratifica en la declaración sumarial, sin dar una explicación plausible del cambio de versión manteniendo ahora una totalmente inverosímil. No aporta tampoco lo citados recibos. Afirma no actuar en nombre del Sr. Jose Enrique sino solo de Jose María y Lorena (pese a afirmar estos dos denunciantes no conocerlo personalmente y que lo apoderaron según les indicó el Sr. Jose Enrique), negando en el plenario la firma en el dorso de ambos cheques, pese a reconocer haberlos recibido, (y cobrado en su declaración sumarial), aunque sí reconoce su DNI, afirmando de modo totalmente absurdo e increíble que se limitó a mandarlos por correo ordinario, cuando consta que los cobró, y nadie podría cobrarlos si no era el titular o apoderado especial. Poder que él pidió exprofeso. Si bien sí reconoce la recepción de las arras (10.000 euros), pues lógicamente obra el justificante bancario que contiene la orden de transferencia en la propia escritura pública y así lo confirmó el comprador. En ningún momento anterior negó la firma en el dorso de ambos cheques, es más, reconoció en sede sumarial que se cobraron los cheques. Ahora señala que los remitió por correo ordinario. Tal actuación, -que de haber sido cierta sería rayana en la temeridad, amén de la omisión pavorosa con perjuicio de sus mandantes si conociendo la pérdida o extravío no iniciara actuación alguna- lo estimamos totalmente incierta, siendo expuesta como hipótesis defensiva que no es plausible y en el ejercicio del derecho a no confesarse culpable, pero es contraria a los documentos obrantes, testimonios recogidos y al más común de los sentidos, así como al actuar lógico y racional de cualquier persona que recibe tal encargo, y menos de un profesional del Derecho, que ya se ha visto envuelto (y condenado) en un procedimiento penal similar. Lo cierto es que, tal y como señaló en sede sumarial, cobraron los cheques y ha intentado compensar sus honorarios con el importe de los mismos, sin que conste haber pactado los honorarios y engordando groseramente las partidas para hacerlas coincidir con el importe de uno de lo cheques.

2ª.- Otra cuestión a tratar, es el valor del silencio. Si bien el silencio no supone la confesión de los hechos, si es lo cierto que ante la abrumadora prueba documental - ( encargo, escrituras tanto de venta como poderes especiales, cheques con las firmas en el dorso de ambos acusados, correos electrónicos remitidos por Jose Enrique y su abogado en Alemania conminándoles a entregar el dinero del precio de la venta y requiriendo la transferencia del precio, y actuación personal del Sr. Leonardo)- se espera alguna explicación de los investigados primero, y de los acusados en el plenario después. De forma consciente nada han hecho en la fase sumarial, acogiéndose a su derecho a guardar silencio, para una vez estar en el plenario, y sin poder dar marcha atrás, negar absurdamente haber firmado los cheques nominativos, cuando solo son pagaderos a su titular o a quienes con poder especial se identifica en la entidad bancaria, quien comprueba los poderes y abona el cheque plasmándose una firma en el dorso. En efecto en cuanto al valor probatorio del silencio de los acusados haciendo uso al derecho a no declarar, el TS (vid SSTS 455/2014, de 10 de junio; 487/2015, de 20 de julio ; 505/2016, de 9 de junio ; 533/2017, de 11 de julio), ha destacado, como el TEDH, en sentencia 8.2.96 (conocida como el caso Murray), enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita. El señor Rubén acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba. El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Murray' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal. Y ha condensado un cuerpo bastante homogéneo (así la sentencia 26/2010, de 27 de abril el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' (SSTC 20212000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, citando la SIC 220/1998, de 16 de noviembre). En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la ausencia de manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

Y en el presente caso, tal y como ha sido expuesto, existe prueba directa y objetiva del encargo efectuado por el Sr. Jose Enrique al acusado Vicente, - documental y testimonio- quien a su vez implica al acusado, el Letrado Pio, en la ejecución del encargo, pues era preciso en la transmisión hacer constar que los dos vendedores, Jose María y Lorena, lo eran por herencia. Así lo reconoce en sede sumarial el coacusado. Aceptan los respectivos encargos compareciendo ante el notario, que se configuran como un todo, pues es una única operación de venta, donde intervienen fedatarios públicos en el otorgamiento de poderes, incluso en Alemania, ante la evidencia de las residencias del elemento extranjero, y consta, en presencia notarial, la recepción del precio (arras y tres cheques nominativos) y poderes especiales para el cobro de los mismos, los cuales eran innecesarios para efectuar la venta, así como información bancaria de su pago y copia de los efectos mercantiles con la firma de los acusados en el dorso, junto con correos electrónicos requiriéndoles el pago y complimiento del encargo bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal (así obra un correo al folio 58 y 59 del abogado alemán Bruno remitido tanto al Sr. Leonardo como los acusados Pio y a la inmobiliaria Diamant). Todo ello está profúsamente documentado y no ha sido impugnado ni negado por la defensa en un momento hábil, limitándose sin mayor convicción a negar en el plenario la firma y cualquier reclamación. Consta igualmente, pues así es comunicado por el BBVA, que los cheques han sido cobrados, lo que confirma también el vendedor, ostentando cada uno de los acusados poderes para tal fin por sus mandantes. Poderes, otorgados días o meses después de la venta, que insistimos serían innecesarios si los acusados hubieran mandado por correo lo cheques nominativos, tal y como de forma absurda declaran en el plenario. Siendo así que el pago de tales títulos valores solo puede hacerse a quien nominalmente figura en el mismo o un apoderado especial. Sin embargo, ninguno de los dos acusados acredita el pago, por transferencia o abono de cantidad alguna de los más de los 89.000 euros percibidos (el resto hasta los 92.000 euros se acordó su retención para pagar impuestos: el 3% , en concreto 2760 euros).

La explicación de que los mandaron por correo es absurda y choca frontalmente con la realidad y sentido común en unos profesionales de la intermediación. El propio comprador reconoce el cobro de las citadas letras de cambio, amén de la transferencia de las arras. El acusado Vicente, como hemos señalado, se acogió en la instrucción a su derecho a no declarar, pese a constarle los documentos que lo identificaban como la persona que junto al otro acusado, por él presentado en la operación, recibe el precio de la venta, y ni impugna ni contradice los datos que se le presentan, entre ellos el cheque por importe de 39.620 euros cuya firma en el dorso se le atribuye y es apreciablemente idéntica a la plasmada por el acusado en sus distintas comparecencias judiciales (basta un simple cotejo). Ni la negó entonces ni la tachó de falsa, ni puso en alerta, como hubiera sido su deber, el extravío pérdida de un cheque para operar el procedimiento judicial oportuno, y es que el otro acusado había reconocido el cobro de los tres cheques. Es ahora en el plenario, cuando a preguntas de su defensa, afirma que solo actuó en representación del Sr. Jose Enrique, 'reconoce comparecer en la notaria y recibir el cheque nominativa del Sr. Jose Enrique por importe de 39.620 euros al ratificar la escritura de compraventa, pero que no lo cobró, sino que lo remitió por correo ordinario'. Añade que nunca ha recibido los honorarios por el encargo de la venta que se elevaban a la comisión del 5 % del precio la venta, y le ha reclamado. Niega haber recibido correos electrónicos reclamándole el abono. Sin embargo, tales afirmaciones, faltan claramente a la verdad, y son expuestas, como lo hace el otro acusado con el que se concertó, en el legítimo derecho a no confesarse culpable. Siendo así que según información bancaria, los tres cheques fueron cobrados, tal y como igualmente señaló el vendedor, y si bien el banco BBVA identifica al acusado Pio como el beneficio de los dos cheques por importe de 19.810 euros, y en el tercero solo aparece como beneficiario el Sr. Jose Enrique, por no encontrarse la documentación relativo al mismo, pero es lo cierto que los tres cheques se cobraron apareciendo plasmada sus respectivas firmas en el dorso, y si bien la Sala no tiene los conocimientos de un perito calígrafo, es lo cierto que el cobro de un cheque nominativo requiere una labor de comprobación de la suficiencia de poderes y la identidad del que lo hace efectivo por parte del Banco, y que en ningún momento se ha reclamado ni actudo contr el Banco, pese a estar apoderado el acusado Vicente para todas las gestiones en su C/C. Siendo contrario a la lógica y sentido común y a las más elementales reglas de su profesión, haber remitido un título valor por correo ordinario sin asegurarse de su remisión y recepción, tampoco solicita que se indague por el banco si fue ingresado en Alemania en una cuenta, lo que no supone inversión de carga de la prueba, sino la mínima explicación que justificara su hipótesis defensiva y que solo la ha apuntado en el plenario ante la abrumadora prueba documental y personal, y que ante su inactividad sumarial no la hace hora plausible ni creíble. Simple y llanamente es que no es cierto tal afirmación. Así lo niega el querellante, quien desde el inicio niega haber recibido el cheque, y sus indagaciones documentadas y presentadas a través del Sr. Leonardo le imputaban, y así se lo hizo llegar, haberse quedado con el importe del precio confabulado con el Letrado que le presentó y actuó de intérprete en el primer acto notarial. Reconociendo la víctima no haber recibido reclamación alguna de la comisión ni de los honorarios de ninguno de ellos, lo que en definitiva es un indicio más de que ambos acusados se quedaron con el importe del precio aplicándoselo a la comisión del 5% (en total 4.600 euros) uno, el acusado Vicente, y a los honorarios el otro, Pio, quien no tiene la más mínima pega en presentar una minuta por él elaborada y desglosada en partidas no justificadas, que alcanza a más de 19.000 euros, coincidente con el importe de uno de los cheques. Ambos pretenden compensar sus retribuciones con el precio percibido por un tercero en el cumplimiento del encargo. Sin embargo, no consta ninguna justificación de haber requerido o reclamado el abono de honorario o comisión alguna a los querellantes.

Frente a tales explicaciones dadas por ambos acusados al dictado de su Defensa, el Tribunal valora la verosimilitud del testimonio del Sr. Jose Enrique, y los hermanos Jose María Lorena, y de don Leonardo, así como del comprador Dº Luis Francisco. Y si bien el Sr. Jose Enrique siempre declaró que contrató al Sr. Vicente , a quien no conocía sino por un cartel publicitario, y que fue este quien le presentó al otro acusado, Sr. Pio, las indicaciones de que ellos dos cobrarían partió del Sr. Vicente y del Sr. Pio, y que cobraron y no le dieron nada, y por ello acudió por teléfono al Sr. Leonardo, para que le representase en la Isla, al que le mandó toda la documentación. No ha vuelto a tener contacto con los acusados, ni con la inmobiliaria ni con el abogado. Tanto Jose María como Lorena admiten - como lo hicieron en sus declaraciones sumariales prestadas mediante comisión rogatoria- no conocer de nada a los acusados, y todo el tema lo saben por lo que el Sr. Jose Enrique les comentó. Ellos otorgaron el poder al Sr. Pio por indicación de este. Apoderaron a través de notario alemán a Pio para la venta y luego para cobrar los cheques, y tenía que hacer posteriormente la transferencia a sus cuentas, y como no lo hizo contactaron con el BBVA quien les confirmó que los cheques habían sido cobrados. Es cierto que el Letrado se encargó de la transmisión del apartamento que como herencia vendían, pero reconocen que en realidad todo lo había acordado el Sr. Jose Enrique, quien les daría a cada uno de ellos unos 5.000 euros, pues el apartamento fue pagado por él. Expresamente Lorena reconoce que la dirección del correo electrónico que figura en la respuesta del banco acerca de que los cheques se cobraron el 17 de febrero de 2016, es el suyo, aunque no recuerda nada más. De igual manera el Sr. Jose Enrique encargó los servicios de un abogado alemán, Bruno, quien remitió un correo a ambos acusados, y así obra el 11 de abril 2016 (documento 15 de la querella a los folios 58 y 59). Tales correos son meros indicios que corroboran la veracidad de las declaraciones del perjudicado, Sr. Jose Enrique, sin que hayan sido contradichas por los acusados. De modo que consta la recepción del precio por ambos acusado y la falta de abono a los perjudicados, incorporándoselo de modo ilícito cada uno a su patrimonio en la proporción que los mismos tuvieron por conveniente.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253 y 250.1.6 C.P. del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elemento del tipo penal, pues la recepción del dinero se hizo por ambos acusados en virtud de título hábil que conllevaba la obligación de entregarlo a sus mandantes, lo que incumplieron, incorporándoselo a sus respectivos patrimonios, todo ello con el claro ánimo de enriquecimiento ilícito y en perjuicio de los querellantes, de modo que a la previa posesión o tenencia del dinero recibido por título que producía obligación de entregarlo o devolverlo, concurrió el cambio del 'animus' sustentador de la posesión, que de serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasó a convertirse en intención de hacer del dinero o suma recibido propio, pese a saber que era de otro; al cobrar los cheques e incorporarlos a sus respectivos patrimonios, negando en un caso su recibo, negando en el otro el percibo de parte del mismo.

El delito de apropiación indebida es un tipo de infidelidad, en que, en su modalidad de apoderamiento, este es producto de la quiebra de un deber de fidelidad depositada en la persona que recibe el dinero. Más concretamente distingue la Sentencia 150/2018, de 27 de marzo de 2018, de los distintos conceptos en que un abogado recibe dinero de su cliente, cuando puede incurrir y cuando no es responsabilidad penal. Decía así: 'Por lo tanto, cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio'. En consonancia con lo expuesto, son varios los casos en que la Sala Segunda ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios ( STS nº 123/2013). El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido'.

Así pues, en aplicación de la anterior doctrina, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, hemos de rechazar el planteamiento exculpatorio de la defensa de los acusados, apelando a una especie de autotutela mediante la compensación de los honorarios, pues en la conducta analizada y acreditada de ambos, concurren los elementos fácticos para su subsunción en el delito de apropiación indebida del art. 253 CP. , porque ello resulta de la literalidad del art. 253 CP, que castiga a quienes se apropiaren de dinero que hayan recibido en virtud de alguno de los títulos que produzcan la obligación de devolución, devolución que, en el concreto caso de los que menciona expresamente el propio art. 253, ha de ser a aquel de quien se recibe: por ejemplo, en el del depósito, al depositante ( art. 1766C.C.), y en el caso de la comisión, el comisionista ha de rendir cuentas y reintegrar el sobrante de la comisión al comitente ( art. 263 C.Com.), de manera que, siendo esto así, la hipótesis defensiva roza lo absurdo, desde el momento que consta que los vendedores-querellantes no han percibido ni un euro de la venta por ambos acusados gestionada como mandatarios y agentes.

1º.- Aplicación del tipo agravado por la cuantía.- En este caso la apropiación indebida es clara y diáfana y por cuantía superior a los 50.000 euros del valor de la defrudación, lo que determina la aplicación del tipo penal agravado del art. 250.1.5ª C.P., con independencia del reparto interno entre ambos acusados. Consta la recepción de dinero en unidad de acto (documentada en la escritura pública que incorpora el medio de pago en tres cheques nominativos emitidos el mismo día, así como las arras), consta el cobro de los tres cheques en oficina bancaria obrando la firma en el dorso de quien los cobra en los tres, que no pueden ser de otros que los apoderados especiales, en este caso los acusados, (el mismo día 18 de diciembre de 2019, según informe del banco BBVA acompañado de los respectivos cheques y las firmas de los acusados), 'pero dichas sumas recibidas de un tercero, de don Luis Francisco, el comprador, lo son para remitirlas a sus legítimos titulares, que han depositado en ambos acusados la confianza de perfeccionar y consumar la venta, si bien estos no han acreditado la transmisión del precio a sus titulares.

2º.- No cabe estimar compensación alguna de presuntos honorarios, no ya por lo abultados e injustificados de su contenido, caso de la minuta del Letrado, el acusado Pio, ni siquiera la comisión pactada del 5 % (que no excedería de 4600 euros) justifica apropiarse del importe íntegro del precio, sino que, como ha declarado con reiteración el TS, 'es improcedente que, con pretexto de liquidarse los honorarios profesionales y por la voluntad unilateral del abogado o procurador acusado de un delito de apropiación indebida, se intente retener las sumas que el profesional haya podido recibir en nombre del cliente y a las que no se tiene derecho' ( SSTS 2163/2002, de 27 de diciembre o 123/2013, de 18 de febrero), como aclara el auto de la sección 1ª del Ts n.º 279/2021, de 15 de abril. Solo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20.7 del Código Penal, lo que no es apreciable respecto de abogados y procuradores en la medida en que el derecho de retención solo se refleja en el Código Civil para el arrendamiento de obra o para el mandato de obra (art. 1600 y art. 1730), quedando excluidos cuando estos contratos se proyectan sobre la prestación de servicios. Así, en la STS de 28 de enero de 1991 (con cita de la SSTS de 19 de enero de 1981 y 29 de marzo de 1984) se decía que los cobros recibidos por un abogado en nombre del cliente, no pueden ser aplicados, por actos de autoridad propia, al pago de los servicios prestados por él porque 'dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación'; lo que es de plena aplicación a quienes ostentan la representación procesal con sujeción a un arancel. Y decía la STS 1749/2002, de 21 de octubre, que 'para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare', argumentando en la STS 117/2007, de 13 de febrero que: 'esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado' ( STS 265/2020, de 29 de mayo). Tampoco existiría derecho alguno para retener el precio por parte del agente de la propia inmobiliaria en el exceso a la comisión. Ese no era el contenido del encargo.

3º.- No concurre el tipo agravado de especial relación de confianza. La acusación particular modificó us conclusiones en tal sentido, y es que no basta que se encomiende tal encargo a una persona, pues en realidad se hizo a ambos acusados por la dedicación habitual o de forma profesional respectiva, no resaltándose ninguna otra circunstancia o relación que acentuase tal confianza. Tal agravante genérica precisamente cualifica tanto este delito como el de estafa, agravándolos, y determinando -de concurrir- la aplicación del art. 250.1.6C.P. La acusación particular ha modificado se escrito de conclusiones provisionales y la retira en congruencia con lo establecido por la Jurisprudencia (vid por todas la STS 688/2016, de 27 de julio, al afirmar que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida en el tipo pena). Tal y como consta acreditado, el abuso de confianza es de tal manera inherente a la figura de la apropiación indebida que en este caso será siempre aplicable el art. 67 CP, pues sin abuso de confianza el delito no se habría podido cometer.

TERCERO.- Participación.-

Ambos acusados son responsables criminales a título de coautores del art. 28C.P., al cometer los anteriores hechos de forma directa y voluntariamente concertados. En cualquier caso ambos acusados actuaron de común acuerdo, llevando a cabo el acto de despojo sobre el dinero ajeno. Se trató de una sola operación con intervención exclusiva de ambos acusados, que con reparto de papeles despojan a los mandantes y apoderados de sus legítimas expectativas concretadas en la obtención del precio de la venta, que ascendió a más de 89.000 euros.

Es claro el abuso e infidelidad cometido por el Letrado acusado, y por extensión por el agente de la propiedad inmobiliaria también acusado contratado para vender y cobrar así como transferir lo recibido, pues hacen suyo, al incorporarlo a su patrimonio o peculio personal, lo recibido de un tercero en cumplimiento del mandato. En tales casos son gestores de dinero ajeno.

CUARTO.- Individualización de la pena.-

En la comisión de los hechos no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Las partes tampoco reclaman la aplicación de agravante o atenuante alguna, sin que el lapso temporal desde la incoación del procedimiento (enero de 2017) a su enjuiciamiento (junio de 2021), justifique una aminoración punitiva sobre la base de una indebida dilación en su tramitación que afecte al derecho a un juicio justo, pues la remisión de la comisión rogatoria y su cumplimentación están en el origen de la justificada tardanza en su tramitación.

Por lo demás, dispone el art. 66.6ª C.P. que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Por su parte el art. 250 C.P. establece una horquilla penológica de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Así pues deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir los acusados , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. 'La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer'.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones que recoge la Jurisprudencia , estimamos que la pena ajustada y proporcional a la gravedad del hecho y personalidad de ambos delincuentes es la de dos año y seis meses de prisión para cada uno de los acusados y multa ocho meses con cuota de 6 euros día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada do cuotas insatisfechas, y ello no solo en atención a la gravedad del hecho inferida de la cuantía defraudada, que supera con creces los 50.000 euros, sino del especial aprovechamiento que ambos acusados, profesionales del asesoramiento inmobiliario y jurídico, hacen respecto de unas víctimas ciertamente desprotegidas, y de lo que son conscientes en cuanto la edad, nacionalidad y residencia, especialmente del Sr. Jose Enrique, que es el principal mandante o dueño del negocio. Tampoco el comportamiento ulterior de los acusados justifica una menor respuesta punitiva, pues han mostrado un total desprecio a las víctimas, pese al intento por parte del Sr. Jose Enrique de resolver la cuestión acudiendo a terceras personas que mediaran, llevados ambos acusados por un exclusivo interés crematístico y de lucro ilícito pese a los especiales deberes innatos en sus profesiones que hacen del comportamiento enjuiciado la exigencia de un mayor reproche, siendo nula la reparación procurada a los perjudicados, a los que ni tan siquiera se han dignado a darles una mínima explicación. Consta además a uno de los acusado- precisamente el que debe dar más solvencia y garantía de legalidad a la intermediación de ambos, por su condición de Letrado- haber ido condenado por idéntico comportamiento, si bien no cabe estimarlo como agravante al haberlo sido tras cometer estos hechos enjuiciados. Pero el otro, el acusado Vicente, se hace merecedor de idéntico reproche pues por su profesión ha captado a la víctima haciendo uso de su publicidad como mediador, y siendo en definitiva el artífice o 'arquitecto ' del despojo.

QUINTO.- Responsabilidad civil.-

Todo responsable criminalmente de un delito lo es asimismo civilmente, para restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causan conforme dispone el art. 116C.P.

Los principios generales por los que se rige esta materia de la responsabilidad civil derivada del delito, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre, son los siguientes: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. 4) La fijación del 'quantum' es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

En atención a tales reglas, los acusados indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Dº Jose Enrique, Dº Jose María y Dª Lorena, en la cantidad de 89.240 euros, por la cantidad apropiada y no entregada, debiendo ser incrementada dicha cantidad en el correspondiente interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo ello sin perjuicio de los pactos internos y/o distribución del precio entre los querellantes.

SEXTO .- Costas.-

En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose las mismas a ambos acusado por partes iguales, incluyendo las de la acusación particular.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO

?

1º.- CONDENAR a Vicente con NIE NUM000, y a Pio con DNI NUM001, como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida agravado del art. 250.1 5º C.P. a las penas de DOS ÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de OCHO MESES con cuota de 6 euros día y con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53C.P. de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas.

2º.- CONDENAR a los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a Dº Jose Enrique, Dº Jose María y Dª Lorena, en la cantidad de 89.240 euros, por la cantidad apropiada y no entregada, debiendo ser incrementada dicha cantidad en el correspondiente interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.- CONDENAR a los acusados al abono de las costas por partes iguales, incluyendo las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que, aunque los hechos son anteriores a la vigencia de la Ley 41/2015, el procedimiento se inició con posterioridad a la vigencia de esta Lay (6 de diciembre de 2015), por lo que de acuerdo con su disposición transitoria única 1, la vía de impugnación de esta sentencia es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, a presentar en esta sede en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.