Sentencia Penal Nº 258/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 187/2022 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Email. audiencia.secc8.jerez.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043220220000960

Nº Procedimiento : Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 187/2022

Asunto: 1052/2022

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 213/2022

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: A

Contra: Pedro Jesús

Procurador: ALBERTO RICO AGUILERA

Abogado:. JOSE ANTONIO GONZALEZ TERRIZA

S E N T E N C I A N º 258/2022

Ilmos/as señores/as

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a cinco de septiembre de dos mil ventidós.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2022 en el procedimiento ya indicado.

Don Pedro Jesús ha recurrido en apelación, representado por el procurador señor Rico Aguilera y asistido por el letrado don José Antonio González Terriza. Don Pedro Jesús, con D.N.I. NUM000, nació en Trebujena, (Cádiz), el NUM001 de 1982, hijo de Armando y de Eva, y tiene domicilio en Sanlúcar de Barrameda, (Cádiz), aunque en la actualidad se encuentra en prisión como preso preventivo por esta causa, por la que fue detenido el 2 de febrero de 2022.

Es apelado el Ministerio Fiscal.

Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de 29 de junio de 2022, condenó a don Pedro Jesús a una pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Esa condena se impuso a dicho acusado por considerarlo autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en local abierto al público, con empleo de armas y la agravante de reincidencia del artículo 22-8º del código penal, así como la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º del código penal.

Además el acusado fue condenado a indemnizar al propietario de la farmacia en que se produjo la sustracción mediante el abono del importe sustraído, a determinar en ejecución de sentencia, más el interés de dicha cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El acusado también fue condenado al pago de las costas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, poco después de las 21,00 horas del 3 de Noviembre de 2021 el acusado Pedro Jesús accedió a la Farmacia Luis Vázquez Reyes, sita en la Avenida Voltaire en Jerez de la Frontera. Dentro del establecimiento se hallaban las empleadas Leonor y Lina.

En un principio el acusado solicitó un medicamento pero a continuación tras situarse detrás del mostrador esgrimió unas tijeras que sacó del pantalón exigiendo a Leonor la entrega de 100 €. La otra empleada Lina hizo ademán de salir de la rebotica de la Farmacia pero el acusado se lo impidió mostrando las tijeras. Asimismo dijo a las empleadas que no salieran pues fuera lo esperaba un compañero que las acuchillaría.

Sintiéndose intimidadas las dos empleadas no opusieron resistencia y el acusado tras abrir la caja registradora sustrajo el dinero que había en su interior.

Fue detenido en Sanlúcar de Barrameda el 2 de Febrero de 2022 siendo puesto en prisión por esta causa el 4 de Febrero de 2022, situación en la que permanece. Era mayor de edad y fue condenado en Sentencia firme de 17 de Octubre de 2018 a la pena de tres años de prisión por delito de robo con violencia e intimidación en las personas, cuya fecha de extinción por cumplimiento fue el día 11 de febrero de 2021.'

TERCERO.- Don Pedro Jesús ha recurrido en apelación y ha solicitado que se revoque la sentencia recurrida y que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Como petición subsidiaria, el apelante ha solicitado que, en caso de mantenerse la condena, no se aplique el tipo agravado del artículo 242.3 del código penal y sí se aplique el tipo atenuado del artículo 242.4 del código penal.

En el recurso se argumenta en primer lugar que la identificación llevada a cabo por una de las empleadas de la farmacia, no sería fiable. El recurso indica que dicha señora identificó al acusado en una rueda de reconocimiento, sin que en juicio dicha señora fuera precisa en la identificación, a lo que se une que esa testigo no vio en su momento los tatuajes que el acusado tiene tanto en el cuello como en la cara, junto a una ceja, y dijo que había reconocido al acusado por los ojos. El apelante también hace referencia al riesgo de que las fotografías exhibidas por la policía influyesen sobre el reconocimiento en rueda practicado. El recurso señala que el condenado utiliza gafas graduadas mientras que en la grabación se puede comprobar que el autor de los hechos no las llevaba. Además el recurso contiene numerosas citas de resoluciones judiciales en que se advierte el riesgo de un alto margen de error en las diligencias de reconocimiento en rueda.

Una segunda alegación del recurso se refiere a la aplicación del tipo atenuado del artículo 242.4 del código penal. En el recurso se indica que la sentencia recurrida rechaza la aplicación del tipo atenuado porque el acusado hizo uso de un arma, a lo que el recurso puntualiza que sólo una de las empleadas dijo en juicio, sin total seguridad, que lo que el acusado llevaba en la mano podía ser una tijera, pese a lo cual la sentencia recurrida considera probado que el acusado hizo uso de unas tijeras, sin que se haya acreditado ni sus dimensiones ni el tipo. En el recurso se afirma que en la grabación de la cámara de seguridad se puede comprobar que el acusado no exhibe el objeto que porta en las manos, ni amenaza a las empleadas de la farmacia con él, sin que tampoco llegue a aproximarse a ellas ni a increparlas con gestos. El recurso añade como datos a valorar que la sustracción ocurrió en una farmacia, que el acusado actuó solo, que el valor de lo sustraído no ha quedado acreditado pero como máximo pudo ser de 800 euros, a lo que se uniría que el acusado actuaba a causa de una grave adicción a sustancias del artículo 20.2 del código penal, como probaría su comportamiento nervioso, con caída incluso del dinero al suelo. El apelante cita resoluciones judiciales en relación a la compatibilidad del uso de armas con la aplicación del tipo atenuado, aunque sea con carácter excepcional.

Una tercera alegación del recurso pretende que se revoque la aplicación del tipo agravado por la utilización de armas, pues en la grabación se puede comprobar que el autor de los hechos no llegó a exhibir el objeto que llevaba en la mano. En el recurso se mantiene que habría que estar a las circunstancias objetivas concurrentes, en lugar de simplemente a lo que pudieron pensar las víctimas de los hechos. En ese sentido se cita en el recurso la Sentencia del Tribunal Supremo 15/2006, de 13 de enero.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha subrayado que una de las empleadas de la farmacia destacó desde el principio que el autor de los hechos se tapaba con la mano la parte izquierda del cuello, a lo que añadió que ella llegó a ver que el autor de los hechos llevaba ahí un tatuaje con la imagen de un beso y unas iniciales. El Ministerio Fiscal resalta que en juicio se pudo comprobar que el acusado tenía un tatuaje con esas características. Y a ello se une que la otra empleada de la farmacia reconoció al acusado en una rueda de reconocimiento.

En cuanto a la petición de aplicación del tipo atenuado por menor intensidad de la violencia, el Ministerio Fiscal destaca que su aplicación es excepcional, dado que supone la rebaja de la pena en un grado. Y respecto a las características del delito, el Ministerio Fiscal subraya que el acusado llevaba un objeto punzante en su mano con intención de doblegar la voluntad de las víctimas, a lo que unió la indicación a las empleadas de la farmacia de que si salían del establecimiento un compañero suyo que estaba en el exterior las acuchillaría.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, se incoó el correspondiente procedimiento de apelación penal y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Hechos

ÚNICO.- Aceptamos y damos por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en el segunda antecedente fáctico de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante discute en primer lugar la autoría de los hechos. En la sentencia recurrida se explica que el acusado negó en juicio que él hubiese estado en la farmacia y negó también que él fuese quien aparecía en los vídeos grabados por las cámaras de seguridad, a lo que añadió que en esa época llevaba una férula como consecuencia de una luxación en los dedos del pie y que le habían operado el 7 de octubre de 2021. La sentencia recurrida indica que, frente a esa manifestación exculpatoria del acusado, se alzan cuatro elementos probatorios:

- el visionado de la grabación de la cámara de seguridad, que comprende varias tomas diferentes de lo sucedido.

- el resultado de la rueda de reconocimiento realizada en el juzgado de instrucción, en la que una de las empleadas de la farmacia reconoció sin duda al acusado.

- la declaración testifical de la otra empleada que explicó que el autor de los hechos en principio se tapaba el cuello con la mano, pero que en un momento ella pudo ver que lo que estaba tapando era un tatuaje con unas letras, que cree que eran la palabra 'love' y una imagen de un beso. A lo que se añade por la sentencia recurrida que es un hecho indiscutido que el acusado tiene en el cuello un tatuaje con nos labios rojos y la palabra 'Love'.

- la declaración testifical del funcionario policial que manifestó, tras haber visto las grabaciones de las cámaras de seguridad que identificaba al acusado por los ojos, que dijo que eran muy característicos, por la gorra y por la cojera.

Frente a ello, el recurso de apelación cita numerosas resoluciones judiciales en las que se advierte del margen de error elevado de las ruedas de reconocimiento y la necesidad de evaluarlas con cautela, especialmente cuando se trata de la única prueba de cargo. Además el recurso apunta que la previa exhibición fotográfica por la policía podría haber influido en la identificación realizada en el reconocimiento en rueda. Y destaca el recurso que únicamente una de las dos empleadas reconoció al acusado como autor de los hechos y que, sin embargo, esa empleada no vio ninguno de los dos tatuajes que tiene el acusado: el del cuello y el de la ceja. Además el recurso indica que las testigos pudieron estar condicionadas porque los agentes de policía les mostraron fotografías de tatuajes similares al que tiene el acusado en el cuello. Y también se añade en el recurso que el autor de los hechos llevaba el rostro parcialmente tapado, con la mascarilla y con la gorra, y que nunca habría llegado a acercarse mucho a las testigos, a lo que se une que todo ocurrió en un breve espacio de tiempo, por lo que sería poco fiable el reconocimiento. Finalmente, el recurso señala que el acusado tiene que usar gafas graduadas, pero en la grabación de la cámara se aprecia que el autor de los hechos no las llevaba.

Las alegaciones que hace la defensa sobre el riesgo de error de las diligencias de reconocimiento en rueda aparecen respaldadas con la cita de varias resoluciones judiciales que insisten en la necesidad de una valoración cuidadosa de ese prueba. Pero, aunque compartamos esa apreciación sobre el necesario cuidado en la valoración de las pruebas de reconocimiento en rueda, en el presente caso no apreciamos que sean relevantes las posibles dudas que la parte apelante trata de suscitar. Porque el reconocimiento en rueda realizado por una de las dos testigos no es ni la única prueba de que el acusado fue el autor de los hechos ni tampoco la prueba más importante.

Hay que tener en cuenta que al folio 75 del procedimiento consta la denuncia presentada el 4 de noviembre de 2021, a las 1:06 horas, por el titular de la farmacia en que se produjo la sustracción, ocurrida aproximadamente a las 21 horas del 3 de noviembre de 2021. El denunciante indicó los datos de filiación de las dos empleadas que estaban presentes cuando se produjo la sustracción y manifestó que la características físicas de quien había entrado en la farmacia, según esas dos testigos, eran: un varón de 1'75 metros de altura, con pantalón corto oscuro y sudadera con la imagen de un perro blanco en el pecho, gorro negro, mascarilla y dos tatuajes en el cuello, unos 'labios rojos' y debajo la palabra 'love'. Por lo tanto, de forma inmediata a haber ocurrido la sustracción, una de las testigos había facilitado las características del tatuaje, que es el dato fundamental para la identificación. Esa inmediatez hace que resulte imposible que la actuación policial haya influido en la testigo, que forzosamente tuvo que ver el tatuaje cuando ocurrieron los hechos, pues en el corto plazo de cuatro horas hasta que formuló la denuncia fue imposible que la actuación policial pudiera haberse centrado en el señor Pedro Jesús como posible autor de los hechos, hubiera podido comprobar que dicho señor tenía ese tatuaje y hubiera podido influir en la testigo para convencerla de que había visto el tatuaje en el cuello del autor de los hechos. No nos cabe ninguna duda de que la referencia al tatuaje incluida en la denuncia era consecuencia de que la testigo los había visto ese tatuaje durante la sustracción.

El tatuaje en el cuello es por tanto el principal dato de identificación del acusado como autor de los hechos. Se trata de un tatuaje muy característico y llamativo. Como ya hemos apuntado, la sustracción quedó grabada por las cámaras de seguridad, de forma que en los vídeos se puede comprobar que el autor de los hechos se tapaba con una mano el cuello, lo cual es coherente con la existencia de tatuajes en dicha zona que sabía que podían facilitar su identificación. En las grabaciones también se puede comprobar que hubo momentos en que el autor de los hechos necesitó utilizar las dos manos, por ejemplo para recoger el dinero, con lo que destapó el cuello y permitió que una de las testigos viese el tatuaje.

A ello se une que la grabación permite comprobar las características físicas del autor de los hechos, coincidentes con las del acusado. Frente a esa coincidencia, en el recurso se dice que el acusado utiliza gafas graduadas, mientras que el autor de los hechos no las llevaba puestas, pero ese dato no es relevante pues es posible que el acusado prescindiera de las gafas al realizar la sustracción. También se dice en el recurso que ninguna de las testigos vio el tatuaje que el acusado lleva en una de las cejas, pero en la grabación se aprecia que el autor de los hechos llevaba puesta una gorra con visera, colocada al revés, con la visera en la nuca. Esa forma de colocarse la gorra permitía cubrir las cejas, sin la dificultad de visión que podía haber supuesto la visera en caso de haber llevado la gorra en su posición 'normal', con la visera hacia delante y suficientemente baja como para tapar las cejas. Por lo tanto, que no se viese el tatuaje de la ceja no es tampoco un dato que permita hacer dudar de que el autor de los hechos fue el acusado, pues para cometer la sustracción se cuidó de taparse el tatuaje cercano a una de las cejas.

Finalmente, el reconocimiento en rueda realizado por la otra testigo tiene una importancia secundaria en este caso, como mero elemento de corroboración o confirmación del principal dato de identificación del acusado como autor del delito: los característicos tatuajes que el acusado tiene en el cuello, que intentó ocultar a la vista durante la comisión del delito, pero que una de las testigos pudo ver, sin que exista ninguna duda al respecto. A ello se une que la sustracción quedó grabada por las cámaras de seguridad y que, pese a que el autor de los hechos llevaba tapado gran parte del rostro, la complexión física y aspecto general del acusado coinciden con el del hombre que aparece en la grabación. Esa coincidencia no sería suficiente por sí sola para tener la certeza de la intervención del acusado, pero sí es muy relevante para corroborar el dato de identificación fundamental que constituyen los tatuajes. Además, hay otros elementos de corroboración, como la ligera cojera que se aprecia en el autor de los hechos al salir de la farmacia o la utilización de zapatillas de paño, que coinciden con el dato constatado de que el acusado había sido operado a principios de octubre de 2021, un mes antes de los hechos, de una fractura o luxación en el pie izquierdo. Finalmente, también es un elemento de corroboración, aunque de bastante menor entidad, lo manifestado en juicio por un funcionario de policía que dijo que, en su opinión, el acusado era el autor de los hechos, tras haber analizado los vídeos de la farmacia y de otros establecimientos cercanos en los que se veía al autor de los hechos, con unas características físicas que el agente apreció como coincidentes con las del acusado y expuestas, por ejemplo, en la comparación de dos fotografías que figura en el folio 16 de las actuaciones: una del acusado y otra del autor de los hechos, esta última de la cámara de seguridad de la farmacia, en las que se ven los ojos de ambos y se puede apreciar la coincidencia en el aspecto.

La conclusión de todo lo expuesto es que, pese al fundamentado esfuerzo argumentativo del recurso, no albergamos duda sobre la autoría de la sustracción por el acusado, por lo que esa primera pretensión del recurso de apelación debe ser rechazada.

SEGUNDO.- En segundo lugar, el apelante pretende que se aplique el párrafo cuarto del artículo 242 del código penal que dice: 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.'

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2017, (ROJ: STS 204/2017), ha explicado, mediante la cita de otra Sentencia de la misma Sala, la número 609/2013, de 28 de junio, que hay que atender a : '... 1º 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad '.

En la sentencia recurrida se excluyó la apreciación de la menor entidad de la violencia por el empleo del arma y por la utilización de frases o expresiones amenazantes consistentes en indicar a las empleadas que si salían de la farmacia un compañero las acuchillaría.

Frente a ello, en el recurso se argumenta que en la grabación de las cámaras de seguridad se puede apreciar que el acusado no exhibió ostentosamente el objeto que portaba, ni amenazó a las empleadas de la farmacia con ese objeto, ni hubo forcejeo, ni llegó a aproximarse a las empleadas, ni las increpó con gestos. El recurso añade que la cuantía de lo sustraído no se ha establecido, pero pudo ser como máximo de 800 euros. Y finalmente el recurso cita una sentencia de una Audiencia Provincial para afirmar que es compatible la aplicación del artículo 242.4 del código penal con la utilización de armas, de acuerdo con lo resuelto por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 27 de febrero de 1998.

Pero los datos necesarios para resolver sobre la posibilidad de calificar la violencia como de menor entidad los proporciona la grabación de las cámaras de seguridad. En los vídeos se puede apreciar que el autor de la sustracción, tras preguntar por una medicina, entró tras el mostrador y se acercó hacia la empleada que le estaba atendiendo, al tiempo que le dijo que no se asustase y que le diese cien euros que necesitaba, que abriese la caja y no pasaba nada. El autor de los hechos se aproximó más hacia la empleada, que retrocedió lo que pudo, que fue poco porque no había más espacio detrás del mostrador, con lo que la empleada no tenía ninguna posibilidad de escapar. Al mismo tiempo el autor de los hechos gesticuló con la mano derecha, lo que permitió apreciar que en esa mano llevaba unas tijeras. El autor de los hechos tenía la palma de la mano hacia abajo y ella sujetaba las tijeras, con la punta de las mismas hacia su propia muñeca, aunque en uno de los movimientos, al levantar la mano, la punta de las tijeras quedó en dirección hacia abajo, en una posición que habría permitido usarla contra la empleada en un movimiento desde arriba hacia abajo. De las imágenes de la grabación resulta que la empleada pudo ver las tijeras que el acusado llevaba, aunque el nerviosismo lógico pudiera hacele dudar de las características exactas del objeto, pero con pleno conocimiento de que era un objeto punzante y que suponía un evidente peligro.

En ese momento se ve en la grabación las manos de la otra empleada, que intentas acceder desde otra habitación, y el autor de los hechos se vuelve hacia ella, se acerca y le grita que no salga, insistiendo en todo momento en que tiene un compañero esperando en el exterior. Y, mientras se apoderaba del dinero, el autor de los hechos seguía insistiendo a las empleadas que no fueran a salir y que su compañero estaba afuera esperando en la moto, de forma que si salían en cinco minutos su compañero las iba a acuchillar.

Después de haber visto esa grabación, no encontramos motivo para aplicar la atenuación del apartado 4º del artículo 242 del código penal. Nos parece que lo excluye la entidad de la intimidación utilizada. Hay que tener en cuenta que el autor de los hechos entró hasta detrás del mostrador, con lo que arrinconó a la empleada que le estaba atendiendo. A ello se une que el autor de los hechos insistió en que tenía un cómplice en el exterior y llegó a decir a las empleadas que su compañero que estaba fuera las acuchillaría si salían al exterior. Además el autor de los hechos exhibió las tijeras y gesticuló con ellas en la mano, con lo que aumentó su efecto intimidatorio. El autor de los hechos también se giró y se acercó a la otra empleada cuando se acercó, con lo que la obligó a retroceder a la zona en que se encontraba.

Por otro lado, el importe de la sustracción no fue insignificante, pues el propietario de la farmacia lo fijó en 800 euros, lo cual encaja con la conducta consistente en realizar una sustracción en un establecimiento como una farmacia en las últimas horas de la jornada comercial, cuando cabía pensar que podía estar en la caja la recaudación al menos de una parte importante de esa jornada.

Las características de los hechos consideramos que son incompatibles con la atenuación que se solicita y que debe quedar reservada para supuestos en los que las características de los hechos pongan de manifiesto una desproporción entre la peligrosidad de la actuación y la respuesta punitiva. En este caso no apreciamos que se produzca esa desproporción. En el recurso se hace referencia a la influencia de las drogas en la conducta del condenado, pero ese dato ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida para aplicar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del código penal, sin que pueda volver a ser valorado a efectos de la aplicación del apartado cuarto del artículo 242 de dicho código, sobre todo cuando no se dan otras circunstancias que permitan apreciar que la intimidación fuera de menor entidad.

TERCERO.- Finalmente, en el recurso se pide que se deje sin efecto la aplicación del apartado tercero del artículo 242 del código penal. Ese apartado indica que las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida. Ya hemos visto que en la sentencia recurrida se declara expresamente probado que el acusado utilizó unas tijeras para lograr la intimidación que le permitió culminar la sustracción.

Sin embargo, en el recurso se mantiene que el acusado no habría exhibido las tijeras. Pero ya hemos explicado que en la grabación de las cámaras de seguridad se puede comprobar que las tijeras podían verse en la mano derecha del acusado, aunque las llevaba con la palma sobre ellas y con la punta en dirección a su propia muñeca, y que al gesticular el acusado levantó la mano con lo que las tijeras quedaron todavía más a la vista y además en una posición que habría permitido utilizarlas desde arriba hacia abajo en dirección a la empleada de la farmacia.

El apelante añade que habría que tener en cuenta las características del objeto y su utilización para excluir en este caso la agravación del artículo 242.3. Pero en la grabación de vídeo se puede ver que las tijeras no eran de pequeño tamaño. A lo que se une que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de marzo de 2021, (ROJ: STS 1085/2021), se refirió a 'la consolidada doctrina de esta Sala de que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a los efectos de la agravación del subtipo que se aplica en la sentencia de instancia, y muestra de ello son SSTS tan añejas como la 445/2003, de 1 de septiembre de 2003 en la que, recordando una jurisprudencia asentada, decía este Tribunal que '[...] la exhibición de un arma en el momento de cometer la acción equivale a su directo y real empleo o uso, lo que da lugar a un mayor amedrentamiento o miedo de la víctima de la infracción delictiva, habiendo entendido este Tribunal de casación que como uso de armas u otros medios peligrosos debe entenderse no solo el empleo directo (disparo o pinchazo), sino asimismo la exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta, por lo que el hecho de mostrar el arma, manifestándola exteriormente de forma suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidatoria con la amenaza ínsita de su empleo agresivo, integra la agravación, cuya justificación reside en el riesgo o peligro inherente en la presencia de las armas en la acción, así como en la mayor peligrosidad del sujeto que planifica su acción contando con dicho empleo'. La consecuencia de lo expuesto es que tampoco vamos a acoger esta pretensión del recurso de apelación.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, vamos a declarar de oficio las costas de la segunda instancia, conforme al criterio de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, (ROJ: STS 3897/2016), que indica que la regla objetiva del vencimiento que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es transplantable automáticamente al procedimiento penal

Por todo lo cual,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Pedro Jesús contra la sentencia recurrida, de 29 de junio de 2022, por lo que confirmamos todos los pronunciamientos de dicha sentencia.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'