Sentencia Penal Nº 259/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 12 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rollo de Apelación n° 101/03

Juicio de Faltas n° 244/02

Juzgado de Instrucción n° 4 de San Vicente del Raspeig

SENTENCIA Núm. 259

En la Ciudad de Alicante a doce de mayo de dos mil tres.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Presidente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2.002, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de San Vicente del Raspeig, en el Juicio de Faltas n° 244/02 sobre Quebrantamiento del Régimen de Visitas, habiendo actuado como parte apelante Octavio , defendido por el letrado D. Tomás Ordóñez Merick; y como parte apelada Mariana , y El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Probado y así se declara que el día 2 de abril de 2.002 D. Octavio se llevó a su hijo menor del domicilio conyugal que ocupa con la madre del mismo y exesposa Mariana que ostenta la guarda y custodia del menor, según Sentencia de separación de este juzgado de fecha 1-10-2001, no reintegrándolo hasta al menos el día 10 de abril, no ajustándose al régimen de visitas establecido en la citada resolución, sin que conste haber instado el denunciado la modificación de las medidas acordadas en la Resolución que se encuentra pendiente de recurso de apelación."

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Debo condenar y condeno a D. Octavio, como autor responsable penalmente de una falta de quebrantamiento del régimen de visitas respecto de su hijo menor determinado en Sentencia de separación, del artículo 622 del Código Penal a la pena de multa de treinta días a razón de 2 ? al día, cuyo pago efectuará el condenado dentro de los cinco días siguientes al en que fuese requerido para ello , con la responsabilidad personal subsidiaria , en caso de impago y previa excusión de bienes, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas si las hubiere.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Octavio se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta audiencia donde se formó el rollo 101 /03 de esta sección Primera.

Cuarto.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron todas las formalidades legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se dicta Sentencia condenatoria por la Juez " a quo" declarando probado que el Sr. Octavio se llevó a su hijo del domicilio conyugal el día 2- 4-02, ostentando la guardia y custodia del mismo la madre Sra. Mariana, según Sentencia de separación de fecha 1-10-01, no reintegrándolo hasta el día 10-4-02 no ajustándose al régimen de visitas previsto sin que conste que se haya instado la modificación del régimen de visitas.

Basa la juez su Resolución condenatoria en la propia declaración del denunciado que reconoce los hechos al haberse llevado al menor y no reintegrarlo en plazo. Añade que el denunciado manifiesta que la madre le había pegado al menor, aunque no aporta copia de la denuncia al efecto.

Sin embargo, en el recurso de apelación interpuesto se propuso la práctica de la prueba en segunda instancia relativa a la solicitud de remisión de exhorto al juzgado n° 4 de San Vicente con respecto a las DP n° 916/02 que se desestima por la propia estimación del recurso, toda vez que es cuestión jurídica a valorar directamente por el incumplimiento de los presupuestos exigidos para poder condenar por el tipo penal del art. 622 CP, ya que como bien señala la sentencia de la AP de Sevilla de fecha 31-1-01

"Para que pueda apreciarse punible el incumplimiento es necesaria, en primer lugar , la existencia de una orden o requerimiento concretos, y , en segundo lugar , la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de julio de 9992, "la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace".

Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo , constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato (SS. T.S. de 22 de junio y 10 de julio de 1992), a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia, (p ej en la última de las Sentencias citadas) el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

Esta concepción de la desobediencia punible como negativa voluntaria y efectiva al cumplimiento de una orden expresa y concreta se refuerza normativamente cuando, como en este caso, lo que se está contemplando es la posible comisión de la falta tipificada en el art. 570 ,1 del Código Penal , ya que este precepto contempla la desobediencia leve a la autoridad, que se comete "dejando de cumplir las órdenes particulares que les dictare".

No puede, por ello, considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una Sentencia, cuando no consta que se haya seguido el procedimiento previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o de que haya precedido un requerimiento judicial específico , recibido por la denunciada, que le conminara a la realización de una conducta concreta, como no lo es , ya ha dicho ya, la falta de cumplimiento voluntario de cualquier otro pronunciamiento de condena , cualquiera que sea la materia sobre la que recaiga, y como no lo es, respecto de una Sentencia adoptando medidas de separación o divorcio, el mero incumplimiento puntual de cualquier otro pronunciamiento como pudieran ser los relativos al pago de pensiones".

La identidad del supuesto, incumplimiento voluntario de lo dispuesto en una Sentencia , sin requerimiento ejecutivo previo, hace innecesario cualquier razonamiento adicional. La conducta de la denunciada, si no cumple voluntariamente la Resolución judicial, puede ser ilegítima , y frente a ella el Juez civil puede reaccionar, a instancia de parte , por medio de la ejecución forzosa, emitiendo en ella las órdenes oportunas para el cumplimiento efectivo de lo resuelto, órdenes cuya desobediencia si podrá constituir un delito o falta de este género, según las circunstancias concretas en que se produzca la conducta rebelde a la orden emitida. Pero mientras no se emita tal orden ejecutiva, no cabe imputación a título de desobediencia, ya que no se ha emitido ninguna orden particular y concreta susceptible de ser desobediencia y no concurren, por tanto, los elementos típicos que señalaba el art. 570.1 del Código Penal anterior y que sigue señalando, aunque con redacción distinta , el art. 634 del nuevo Código.

Pero es que, además, en éste se incluye un nuevo tipo penal, el contenido en el art. 622 , que sanciona de modo específico una conducta relacionada con el derecho de visita a menores: la de los padres, tutores o guardadores que, incumpliendo la Resolución judicial, se apoderan del menor, sacándolo de la guarda establecida por la Resolución judicial, retirándolo del establecimiento, familia , persona o institución tutelar a quien se le hubiese encomendado no restituyéndolo cuando estuvieren obligados. Se ha reforzado, pues, la protección penal de la guarda y custodia de menores mediante la sanción del progenitor que lo saca ilegítimamente de la persona o institución a quien se le había confiado por resolución judicial o administrativa. La tipificación expresa de esta conducta, que está básicamente pensada en la guarda institucional pero que, en todo caso, seria justamente la opuesta a la que se denuncia, frente al silencio del legislador respecto al simple incumplimiento del Derecho de vi sitas, no permite extender abusivamente la norma y penar, por otra vía y sin concurrir los requisitos de tipicidad exigible , lo que la ley no sanciona penalmente."

La cuestión aquí analizada no ha sido objeto de tratamiento específico en la Resolución y es el aspecto central sobre el que gira la base para resolver la cuestión planteada, ya que para entrar en el ámbito penal es precisa la prueba del requerimiento previo civil que es lo que abre la vía del ámbito penal en la falta de desobediencia , ya que en otro caso estaríamos hablando de una mera cuestión civil, por lo que debe estimarse el recurso deducido al entenderse que es cuestión a plantear de oficio a la hora de resolver la denuncia por la presunta falta del art. 622 CP sin que se precise alegación previa por constituir requisito "sine qua non" de la condena por este tipo penal.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO:

Que estimando el recurso de apelación , interpuesto por la representación legal de D. Octavio debo revocar y revoco la Sentencia apelada, dictada en el presente Juicio de Faltas n° 244/02, por La juez del juzgado de Instrucción n° 4 de San Vicente del Raspeig, decretando la libre absolución del recurrente, y declarando de oficio las costas de esta alzada..

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al Juzgado de origen , para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia , contra la que no cabe recurso, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.