Sentencia Penal Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 358/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 358/11

CAUSA Nº 336/10

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 259/11

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

Dª SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a dieciséis de mayo de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17/03/11 , por

Sr. Juez del Juzgado Penal nº 3 de Girona, en la causa nº 336/10, seguido por delito de abandono de familia , habiendo sido

parte recurrente D. Benjamín , defendido por el Letrado D. Enric Font Esteva y representado por la

Procuradora Dª. Carme Peix Espígol, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada Sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condeno al acusado, Benjamín, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado, Benjamín , indemnizará a Adela y Gabriela en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, conforme a las bases fijadas en el fundamento quinto de esta resolución. Le condeno asimismo, al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Benjamín, contra la sentencia de fecha 17/03/11, con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada por el juzgado de lo Penal se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Don Benjamín alegando los siguientes motivos de impugnación: a) Vulneración del requisito de procedibilidad por indebida aplicación del art. 228 CP ; b) vulneración del principio de presunción de inocencia por indebida aplicación del art. 227 CP ;c) vulneración del artículo 131 CP por prescripción; y d) vulneración del principio acusatorio, condena indebida de responsabilidad civil. Interesa la absolución. El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- El primer alegato impugnatorio lo fundamenta el recurrente en que la madre de las hijas mayores de edad, Adela y Gabriela, que originó las diligencias previas 547/08, por lo que carecía del requisito de procedibilidad al corresponde la denuncia a las personas agraviadas que eran las hijas, lo que conlleva la absolución del recurrente.

El motivo no puede ser acogido en la alzada.

En efecto, el recurrente parte , para sostener su alegato impugnativo, que se ha incumplido el requisito de procedibilidad, lo cual no se compadece con la circunstancia de que, aun admitiendo que la madre carecía de legitimación para formular la denuncia, al folio 75 existe la comparecencia y ratificación de la denuncia escrita por parte de Adela , y firmado el escrito presentado por la otra hermana llamada Gabriela (ratificada en comparecencia obrante al folio 160) que originó la incoación de las diligencias previas 1197/2008 que, incluso (F.94) la parte recurrente interesó la acumulación al inicialmente incoado mediante la denuncia de la madre, luego teniendo en cuenta que el delito tipificado en el artículo 227 del C.P . se trata de un delito semipúblico, en el que el perjudicado únicamente tiene la disponibilidad de la acción penal en un primer momento para decidir sobre el inicio del proceso penal mediante la formulación o no de la correspondiente denuncia (artículo 228 C.P .), que opera así como condición de perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez iniciado el proceso a su instancia, la acción penal es pública y , por tanto, el perjudicado carece de disponibilidad sobre la misma, la cual podrá ser ejercida por el Ministerio Fiscal aunque el perjudicado renuncie a su ejercicio, de ahí que el perdón del ofendido, a diferencia de lo que ocurre con los delitos privados, no esté previsto como causa de extinción de la responsabilidad criminal para el delito del artículo 227 del CHP ., es evidente que en este supuesto se ha cumplido el requisito de procedibilidad.

TERCERO.- Alegado asimismo por el recurrente la prescripción, la Sala considera debe ser resuelto antes que el resto de impugnaciones.

Pretende el recurrente que habiendo transcurrido el plazo de tres años, éste se habría superado respecto de los meses del año 2005 al haberse iniciado el procedimiento penal en octubre de 2008 lo que origina la prescripción respecto del referido periodo.

Pero dichos argumentos no podrán tener acogida: olvida el recurrente que el delito de abandono de familia por impago de pensiones tiene la consideración en nuestra jurisprudencia de un delito permanente , entendiéndose por tal aquél que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado a lo largo del tiempo ( STS de 26 de abril de 1988, o de 19 de diciembre de 1996 ), sin que por tanto se pueda soslayar la regla especial que para el cómputo del plazo de la prescripción establece el art. 132-1 del Código Penal para los delitos permanentes , estimándose legalmente como dies a quo a partir del cual comienza a correr la prescripción aquél en que se eliminó la situación ilícita o, en palabras del Tribunal Supremo, cuando cesa la conducta delictiva. Constando que a la fecha de la denuncia efectuada en el mes de Octubre de 2008 y , por tanto, al inicio del presente proceso penal, el acusado seguía sin pagar la pensión, habiéndose prolongado esta situación sin solución de continuidad durante los tres años inmediatamente anteriores, ninguno de los atrasos que aquí se le reclaman quedarían fuera del delito que se le imputa puesto que éste lo empezó a cometer el acusado en el momento mismo en que dejó de pagar la pensión, y ha permanecido cometiéndose hasta el momento mismo de la denuncia. Así pues, el motivo de impugnación es desestimado.

CUARTO.- Se alega que se ha originado la vulneración del principio de presunción de inocencia porque no existe prueba acreditativa de haber cometido el delito objeto de condena, además de que en cualquier caso debería aplicarse el principio "in dubio pro reo" pues las declaraciones testifícales no cumplen los requisitos de verosimilitud y ausencia de incredibilidad, sino la existencia de rencor y ánimo espurio , agravado éste después de los pactos realizados al que llegaron el recurrente y las hijas de no abonar las pensione, debiendo tenerse en cuenta que se trata de dos personas que tienen 29 y 26 años de edad, y que la mayor vive independizada de la madre.

El motivo impugnatorio no puede ser acogido.

En efecto, porque como señala la S.T.S.. 987/2003 de 7 Julio, "la invocación del Derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la Sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada, y d) racionalmente valorada". Ahora bien, todo ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal Sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación , como las declaraciones testifícales o las manifestaciones de los propios imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal Sentenciador. ( S.S.T.S.. 22/10/2008 ).

Alegando igualmente la indebida del artículo 227 CP, debemos recordar que como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-04-2001, núm. 576/2001 , que" ésta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de Resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la Resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta , toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o , más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto". En la misma línea se ha pronunciado, por ejemplo, la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 21-11-2007, núm. 937/2007 .

A la vista tanto de los autos como de los datos expuestos en el propio recurso, el Tribunal no puede sino rechazar el argumento impugnatorio , pues no se prueba en modo alguno la imposibilidad objetiva del recurrente para contribuir de algún modo al sostenimiento de sus hijas, por más que éstas ya hubiesen superado ampliamente la mayoría de edad, pues con independencia de que, si realmente la cuantía de sus ingresos le impedía satisfacer íntegramente la pensión pactada -y judicialmente aprobada- debió de plantear la oportuna modificación de medidas, y no desentenderse sin más de las necesidades de sus descendientes, máxime cuando era conocedor de que estaban realizando estudios que redundarían en beneficio de sus hijas, luego la voluntad de incumplir resulta palmaria, pues su actitud se ha mantenido en prolongados periodos en los que incluso queda acreditado que tenia actividad laboral. Y por otro lado , acerca de las declaraciones de las testigos, se aprecia que la Juez de lo Penal ha concedido mayor credibilidad a lo alegado por las denunciantes que vinieron a negar que hubiese existido un pacto verbal para que el padre dejase de pagar el importe de la pensión , que, en cierta medida , se hallan corroboradas con la manifestación del acusado que no negó la existencia de los impagos, no pudiendo olvidarse que la credibilidad es una facultad que corresponde en exclusiva (Por todas ST.S..15/3/2006 ) a quien recibe directamente la actividad probatoria sin que pueda ser modificado en la alzada por quien no ha visto ni oído a los distintos intervinientes, luego desde esta perspectiva no existiría vulneración de la presunción de inocencia porque ha existido prueba de cargo plenamente válida y valorada conforme a un proceso racional expreso y respetuoso con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Y no existe vulneración al principio in dubio pro reo pues en relación a este último como lo recordaba la STS. de 22/9/2003, el referido principio ni incluye un Derecho del acusado a que el Tribunal dude, ni un derecho de la acusación a que el Tribunal no dude. Y sólo cuando éste condene, a pesar de expresar un Estado de duda, vulnerara aquel principio, algo que no ha ocurrido en el caso enjuiciado, en el que la Juzgadora de instancia ha alcanzado la necesaria convicción sobre los hechos que declara probados.

En definitiva , ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y aplicado correctamente el precepto penal.

QUINTO.- Por último, se alega por el recurrente que no procede ningún pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil porque en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se postula la exclusión de las pensiones comprendidas entre Marzo y Junio de 2009 al haber sido reclamadas por vía civil y que, en cualquier caso, las relativas a los meses de julio y agosto de 2009 no pueden tener efecto respecto de la indemnización porque la declaración del acusado tuvo lugar en el mes de Noviembre de 2008 (F.93) que sería el límite a considerar.

Centrado así el objeto del debate de esta alzada y en lo que se refiere a los periodos indemnizatorios fijados en la Sentencia impugnada, habremos de poner de manifiesto, que resulta indudable la vigencia en orden a la responsabilidad civil que se ventile en el proceso penal de los principios dispositivo y de rogación de parte, como se deriva además de lo dispuesto en los artículos 109, 110 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que lógicamente no se podrá conceder indemnización alguna que no haya sido solicitada por las partes acusadoras , pues al regirse la acción civil por las normas de esta naturaleza queda sujeta a los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen en dicha jurisdicción, y que obligan al interesado a precisar las peticiones reparadoras de los perjuicios ocasionados, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo y 24 de octubre de 2000, 14 de octubre de 2002, 16 de junio y 9 de octubre de 2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 33/92 de 18 de marzo y 189/95 de 18 de diciembre ).

Y a la luz de dicha doctrina, entendemos que debe ser acogida la impugnación por los motivos siguientes:

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se relata de manera minuciosa cuales son los periodos en los que el acusado dejó de cumplir con la prestación a la que venía obligado hasta el mes de Junio de 2009, pero también es cierto que en cuanto al concepto de responsabilidad civil se interesaba la indemnización por "el número de meses que se incluyan en el relato de hechos probados de la Sentencia en concepto de pensiones adeudas, con exclusión de las comprendidas entre marzo de 2005 y Junio de 2009, por haber sido ya reclamadas por la vía civil". La Sentencia de instancia en el relato de hechos probados precisa como periodos de impago "los meses de marzo a septiembre de 2005...desde el mes de Septiembre de 2006 hasta el mes de noviembre de 2006.....entre los meses de abril a diciembre de 2007 y desde éste hasta agosto de 2009" y en el fundamento jurídico quinto se condena al pago de la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia , una vez deducido el importe ya cobrado a través de la ejecución civil.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta es claro que la fijación de indemnizaciones en la Sentencia impugnada por cantidades referidas al periodo excluido por el Ministerio Fiscal, vulnera el principio de rogación y debe quedar sin efecto, al igual que las correspondientes a los meses de Julio y Agosto de 2009 pues constituye doctrina de esta audiencia Provincial de Girona la de que la fecha límite del periodo de incumplimiento susceptible de ser enjuiciado es la de la toma de declaración como imputado del acusado por considerar que se trata de un criterio respetuoso, por un lado, con la naturaleza del procedimiento abreviado y el Derecho de defensa del imputado. Y en este caso (F.93) la declaración tuvo lugar el día 10 Noviembre de 2008.

Así pues, la apelación es estimada parcialmente.

QUINTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha 17/3/2011, por el juzgado de lo Penal, nº 3 de GIRONA, en la causa 336/10 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia apelada EN EL ÚNICO SENTIDO DE QUEDAR SIN EFECTO LA CONDENA RELATI.V.A. AL PAGO DE LA INDEMNIZACION QUE SE FIJE EN EJECUCION, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia , junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la dictó, D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.