Sentencia Penal Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 249/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00259/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 43 2 2010 0601394

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000249 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2011

RECURRENTE: Jose Carlos

Procurador/a: ANA REVILLA FERNÁNDEZ

Letrado/a: ALFREDO MEDALON MUR

RECURRIDO/A: Anibal , Cecilia

Procurador/a: BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN, BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN

Letrado/a: ANGEL RICARDO JIMENEZ JIMENEZ, ANGEL RICARDO JIMENEZ JIMENEZ

SENTENCIA NUM. 259/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JESÚS SÁNCHEZ CANO

En Zaragoza, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 249/2011 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 50/2011 , seguido por un delito de estafa.

Han sido parte:

Apelante : Jose Carlos , representado por el Procurador Sr/a. Revilla Fernández y defendido por el Letrado Sr./a. Medalón Mur.

Apelados : Anibal y Cecilia , representados por el Procurador Sr./a. Andrés Alamán y defendidos por el Letrado Sr./a. Jiménez Jiménez.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 20 de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que debo CONDENAR y CONDE NO a don Jose Carlos como Autor responsable de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248-1 y 249 del Código penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , condenándole igualmente al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Asimismo, debo CONDENAR y CONDENO a don Jose Carlos a que en concepto de responsabilidad civil abone a don Anibal y doña Cecilia la suma de 12.500 € , con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo responsable civil subsidiaria la empresa AUTOMÓVILES GONBAR ALTA GAMA .

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa".

SEGUNDO .- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: " HECHOS PROBADOS : Queda probado y así se declara que el acusado don Jose Carlos , mayor de edad, con ánimo de enriquecerse injustamente y a sabiendas de que no iba a realizar la prestación a la que se obligaba, por medio de Internet entró en contacto con los denunciantes don Anibal y doña Cecilia , actuando como legal representante de la empresa Automóviles Gonbar Alta Gama domiciliada en el Paseo Independencia nº 8, duplicado 2º, de Zaragoza, suscribiendo concretamente un contrato con doña Cecilia de fecha 9 de junio de 2009, en el que se obligaba a gestionar la venta a ésta de un vehículo BMW, acordando el pago anticipado de 6.000 euros, cantidad que se pactó que se devolvería en el caso de no poder entregar el vehículo en la fecha pactada o en el de no tener el equipamiento indicado en el presupuesto.

Al no ser entregado el vehículo BMW el acusado ofreció a los denunciantes otro vehículo, marca Porche modelo Cayenne, realizando para ello otro nuevo contrato de fecha 28 de julio de 2009 y pactando la entrega por los compradores de otros 6.500 euros en garantía de los compromisos adquiridos.

De esta forma el acusado, que desde un principio no tenía voluntad de cumplir lo pactado, obtuvo de los denunciantes 12.500 euros, los cuales no pudieron ser recuperados, llegando a entregarles un pagaré por importe de 13.000 euros el 1 de septiembre de 2009 sabiendo igualmente que no lo iba a abonar por falta total de fondos. Incluso firmó un documento en el que se comprometía a abonar los 13.000 euros antes del 31-10-2009.

Al resultar infructuosas todas las gestiones de cobro los denunciantes interpusieron un Juicio Cambiario amparándose en el pagaré entregado por el acusado, no pudiendo realizarse la ejecución por inexistencia de cantidad alguna a favor del demandado.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado mediante sentencia del Juzgado de lo Penal nº 9 de esta ciudad de fecha 13/5/2010 a ocho meses de prisión como autor de un delito de estafa por hechos semejantes a los descritos cometidos en fecha 19/2/2009".

TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Carlos .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 249/2011, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en las presentes actuaciones en las que se condena al acusado como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , se alza el recurso de apelación el cual se fundamenta en un único motivo consistente en la aplicación indebida del referido artículo 248 entendiendo esencialmente que en el presente caso se trata de una cuestión civil no existiendo ningún tipo de engaño por parte del acusado y que todo fue fruto de la actual crisis económica afectante en mayor medida a la compraventa de vehículos de alta gama como los de autos.

Estima esta Sala, pues que la cuestión se centra en la existencia o no del engaño y en si éste fue bastante para producir el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo. En este sentido, y al detallar jurisprudencia los elementos necesarios para la existencia del delito de estafa, los requisitos que reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 cuando los enumera en la siguiente forma:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o a favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

En cuanto al engaño como elemento imprescindible y esencial del delito de estafa la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2006 señala que "......... Como decíamos en las sentencias 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27-1-2000 ), hacer

Creer a otro algo que no es verdad ( STS 4-2-2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo 17 de enero de 1998 , 26 de julio de 2000 y 2 de marzo de 2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-05-2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - SSTS 11169/99 de 15 de julio , 1083/2002 de 11 de junio - o como dice la STS 1227/98 de 17 de diciembre , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11 de julio , 1128/2000 de 26 de junio , 1420/2004 de 1 de diciembre ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( sentencias 161/2002 de 4 de febrero , 2202/2002 de 21 de marzo ).

SEGUNDO .- A la luz de esta jurisprudencia y a la vista de los caracteres que ha de tener el engaño como núcleo del delito de estafa, consideramos que en el presente caso concurren todos los elementos necesarios para la existencia del delito de estafa, especialmente el engaño precedente, y que fue lo que hizo posible el desplazamiento patrimonial por parte del denunciante, comprador del vehículo.

Y este engaño se sustenta y está constituido por el hecho o la circunstancia de que el acusado ocultó a los denunciantes la grave crisis económica que estaba padeciendo su negocio a partir del último semestre del año 2008, cobrándoles dinero a sabiendas de que no iba a poder cumplir sus compromisos, pues si no, no se entiende que primeramente -el 9 de junio de 2009 cobrara 6.000 euros por la venta de un BMW, y si no se adquiría se devolvería, lo que no hizo y después ofreciendo la venta de otro vehículo -Porche Cayenne-, el día 28 de julio de 2009 recibiendo otros 6.500 euros, sin que conste gestión alguna por su parte para cumplir sus compromisos, habiendo destinado dichas cantidades a su uso particular. No se trata pues de una cuestión civil -ya ventilada en los tribunales de dicho orden jurisdiccional- sino de un engaño -no mala fe contractual- que da lugar al ilícito penal sancionado en el art. 248 del Código Penal , pues lo que está claro es que el acusado, aprovechando la buena fe de los adquirentes, les fue solicitando entregas importantes de dinero sin intención de cumplir sus compromisos como explica de forma pormenorizada la sentencia de primera instancia a cuyos argumentos fácticos y jurídicos nos remitimos.

TERCERO .- Por ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos contra la sentencia nº 296/11 de fecha 20 de septiembre de 2011 dictada en el Procedimiento Abreviado 50/11 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.