Sentencia Penal Nº 259/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 13/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00259/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 48 2 2014 0005425

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000013 /2014Delito/falta: HOMICIDIO

Órgano Procedencia: JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 2 de ZARAGOZA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 1/2014

Acusación: Eulalia

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA NADAL INFANTE

Abogado/a: D/Dª VIRGINIA MUÑOZ CHECA

Contra: Maximino

Procurador/a: D/Dª PILAR BAIGORRI CORNAGO

Abogado/a: D/Dª SARA MUNARRIZ LAFOZ

SENTENCIA NÚM. 259/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En la Ciudad de Zaragoza, a diez de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario Ordinario núm. 1/2014, Rollo 13/2014, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Zaragoza por delito de tentativa de homicidio, contra el procesado Maximino , nacido en Parres De Llanes, el día NUM000 -1963, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Torcuato y de Ofelia , domiciliado en Belchite, c/ DIRECCION000 NUM002 , de estado casado, de profesión cocinero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 21-1-2014; representado por la Procuradora Dª Pilar Baigorri Cornago y defendido por la Letrada Dª Sara Munarriz Lafoz. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, acusación particular Eulalia , representada por la Procuradora Dª Ana Mª Nadal Infante y defendida por la Letrada Dª Virginia Muñoz Checa y, Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de atestado, se instruyó por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Zaragoza el presente sumario, en el que fue procesado Maximino , siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 9-4-2014.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 8-9-2014.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado de homicidio del art. 138 C.P. en relación al 16 y 62 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de parentesco del art. 23 del C.P . como agravante y pidió se le impusiera al acusado la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo previsto en el art. 57 del C.P ., procede imponer al acusado durante el tiempo de 9 años, la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 500 metros, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, y al pago de las costas y, que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a Eulalia la cantidad de 2.280 euros.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio del artículo 138 CP en relación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal , así como de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor Maximino , concurriendo la circunstancia modificativa de parentesco del art. 23 del CP como agravante y, pidió se le impusiera al acusado las siguientes penas: Por el delito intentado de homicidio la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Conforme el artículo 57 del CP , en relación con el artículo 48 del Código Penal , procede imponer al acusado durante tiempo de diez años la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 500 metros, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio y la prohibición de acudir y/o residir en la localidad de Belchite (Zaragoza), así como de acercarse a la misma, así como al pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Eulalia , la cantidad de diez mil euros (10.000 €) en concepto de indemnización por las lesiones producidas y daños morales, cifra que devengará el interés legal en la forma prevista en el artículo 576 de la LEC .

CUARTO.- La defensa del procesado, en igual trámite, alegó que no cabía hablar de delito imputable a su patrocinado y, en el caso de que los hechos denunciados se consideraran constitutivos de un ilícito penal, únicamente podrían ser calificados como una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , estando disconforme con la responsabilidad penal correlativa, puesto que en consecuencia con cuanto se ha expuesto, el procesado sólo podría ser autor de la falta de lesiones y no de delito alguno. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, muestra su desconformidad con la correlativa, y respecto de la pena solicitada, manifiesta que procede la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables en cuanto a los delitos que se le imputan tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y, todo ello, con expresa condena en costas a la acusación particular, de conformidad con la dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal , así como los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y respecto a la responsabilidad civil, muestra su disconformidad con lo solicitado en los escritos de la acusación.

El procesado Maximino , es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Sobre las 15,45 horas del día 21-1-2014, hallándose en compañía de su esposa Eulalia en el domicilio común de ambos sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Belchite (Zaragoza), con motivo de una discusión sobre el canal de TV, empujó a su mujer, tirándola de espaldas contra el mueble de la televisión, le golpeó la cabeza repetidamente con el puño, le puso la rodilla sobre el pecho mientras le decía 'Te voy a matar, te voy a matar', agarrándola del cuello y presionándoselo con fuerza sintiendo mareos. El procesado en un momento dado la soltó, aprovechando Eulalia para salir arrastrándose del domicilio, siendo auxiliada por terceros.

El procesado a continuación se personó en el cuartel de la guardia civil de Belchite.

A consecuencia de ello Eulalia sufrió lesiones consistentes en hematoma en cara lateral derecha del cuello submandibular con dolor a la palpación, hematomas figurados lineales en cara lateral derecha del cuello, dos equimosis en cara lateral izquierda del cuello sugestivas de compresión digital, equimosis y moderada-ligera inflamación en zona occipital, hematoma en talón derecho, hematoma amplio en borde interno del pie derecho en la zona de la articulación MTC-F de primer dedo precisando exploración radiológica; cervicalgia postraumática con limitación del balance articular y dolor intenso a la movilización, erosiones lineales sobre infiltrado equimótico que ocupaba ambas escápulas y zona interescapular. Dichas lesiones precisaron para su curación tratamiento médico, en concreto la cervicalgia precisó inmovilización con collarín cervical y tratamiento farmacológico con antiinflamatorios y relajantes musculares, la lesión del pie, inmovilización con vendaje compresivo, tratamiento farmacológico antiinflamatorio y revisión por traumatólogo, curando con asepsia las erosiones e indicándose la analgesia para el resto de lesiones; el tiempo de curación fue de 38 días, estando la totalidad de los mismos imposibilitada para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas dolor a la palpación a nivel cervical con balance articular normal, siendo previsible que dichas molestias desaparezcan paulatinamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la declaración de la víctima, que mantuvo su versión en todo momento con firmeza, relatando que la discusión se produjo por divergencias en cuanto al canal de televisión a ver, la agresión que había sufrido y la forma en que fue agredida; forma y lugares del cuerpo donde impactaron los golpes, que se corresponden con el parte de lesiones que las objetivaron y que fueron ampliamente pormenorizadas por los médicos forenses en el acto del juicio quienes en fase de instrucción documentaron las mismas con fotografías que obran en los autos. Lesiones que precisaron de tratamiento médico y farmacológico, así como periodo de observación según hemos relatado en hechos probados.

SEGUNDO.- Establecidos los hechos, la calificación de las acusaciones es de tentativa de homicidio, y el acusado las define como falta de lesiones.

El Artículo 16.2, código penal vigente, contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento en sí, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar, y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto ( STS de 2 de febrero de 2.009 ).

El art. 16 regula la cuestión de la siguiente forma:

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

De acuerdo con ello, dentro del actual delito en tentativa, se distinguen dos estadios: que el agente practique todos los actos de ejecución, o una parte de los actos de ejecución, reconociendo así la terminología doctrinal de tentativa acabada y tentativa inacabada. En aquella todos los actos están ejecutados en su totalidad, y en esta, solo una parte.

A la vista de esta redacción, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento 'pasivo' y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento 'activo' para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión '....bien impidiendo la producción del resultado....'. Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada.

En definitiva, la doctrina del TS en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.

Ambos casos de desistimiento, el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común: hay una excusa absolutoria por el delito intentado, pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal.

En el desistimiento de la tentativa inacabada, deben concurrir tres requisitos:

a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado.

b) Que dicha omisión sea voluntaria, es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación.

c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad.

En el desistimiento en la tentativa acabada:

a) Se exige un acto contrario o los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un 'dolo de salvación' tendente a evitar la producción del resultado.

b) Ese 'dolo de salvación' tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º C. Penal .

c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento.

Desde la doctrina expuesta, pasamos al estudio del caso concreto.

La actuación del procesado constituye un claro caso de desistimiento activo, porque tras haber efectuado los actos de agresión ya citados y descritos presionando sobre el cuello, y diciendo te voy a matar, cambió su inicial dolo delictivo. Se está ante un acto del agresor que fue sin duda eficaz para cortar el curso normal al que pudieran haber llegado de persistir en la intensidad de la opresión. Dicho acto de cese de esta fue claramente voluntario, y todo ello nos lleva a estimar que se está ante un desistimiento activo en relación al delito contra la vida inicialmente querido por el procesado.

TERCERO.- Es incuestionable la aplicación del párrafo 2º del art. 16 del C penal que establece una excusa absolutoria respecto del delito inicialmente emprendido por el agente, debiéndose castigar, exclusivamente, los hechos realmente cometidos, que en el presente caso constituyen un delito de lesiones, del artículo 147 en relación con el 148-4º del C. Penal , no siendo óbice el que inicialmente el recurrente tuviese un animus necandi, en el que no persistió.

El delito de lesiones, tal y como lo describe el art. 147.1 del CP , ha dado lugar a una amplia jurisprudencia, tratando de precisar el alcance de los elementos que definen el tipo. La interpretación de lo que por tratamiento médico deba entenderse no es, desde luego cuestión pacífica. Se trata de un concepto normativo que no puede identificarse, sin más, con la simple prescripción médica ni, por supuesto, con la intervención de un facultativo, más allá de su estricta y objetiva necesidad para la curación de las heridas. De ahí que, en términos jurídicos, aquella noción pueda hacerse equivalente con la idea de una asistencia facultativa, sumada a la primera atención médica, y que resulte objetivamente necesaria para la curación del lesionado.

Al respecto hay que decir que el tratamiento médico en sentido técnico jurídico debe reunir los siguientes requisitos:

a) Que sea prestado de forma ulterior a la primera asistencia.

b) Que sea necesario, y por tanto que tenga una finalidad curativa, excluyéndose los actos médicos tendentes a comprobar o vigilar el éxito de la primera intervención o a complementarla.

c) Que por tanto tenga una finalidad curativa y

d) Que sea prestada por un titulado en medicina o por indicación de éste.

Tiene declarado el TS, en relación con el concepto de «tratamiento médico» a los efectos del tipo penal aquí examinado, que por tal ha de entenderse «aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable», y que «existe este tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico» que es lo que ha ocurrido en el caso de autos, según se desprende del informe médico forense obrante al f-95: 'la cervicalgia precisó inmovilización con collarín cervical y tratamiento farmacológico', y lo mismo ocurrió con la lesión en el pie que precisó exploración radiológica (f-58).

En cuanto a una posible falta por agresión mutuamente aceptada entre ambos, no concurren los requisitos para apreciarse, ya que si bien se generó la discusión verbal entre los dos, el único que agredió fue el procesado.

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia del parentesco como agravante siendo tenido en cuenta por el A-148.4º para agravar la pena, no procede su acogimiento, ya que supondría duplicar el mismo a la hora de penalizar.

Sin embargo, y a pesar de que no se ha esgrimido por la defensa pero es susceptible de acoger de oficio, la atenuante de arrepentimiento espontáneo del A-21.4 CP.

Esta circunstancia atenuante, según su actual redacción en el art. 21.4 del CP vigente, y doctrina jurisprudencial, Sentencia Tribunal Supremo núm. 43/2000 (Sala de lo Penal), de 25 enero , exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Ha de existir un acto de «confesión de la infracción», esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, por correo, por teléfono, etcétera.

2º El sujeto activo de esa confesión ha de ser «el culpable», como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado. Puede actuar por propia iniciativa o inducido por algún otro.

3º Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

4º Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

5º La confesión ha de hacerse «a las autoridades». En beneficio del reo ha de entenderse esta expresión, no en el estricto sentido en que este término aparece definido en el art. 24 CP , sino en uno mucho más amplio comprensivo de los agentes de la autoridad y de los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en tal concepto, pueden servir de cauce para que en definitiva esa confesión llegue a la autoridad judicial. Precisamente lo más frecuente es que estas confesiones se hagan ante la Policía. Incluso que, si hay un expediente administrativo que se instruye por algún funcionario público, que luego pasa a la autoridad judicial tramitándose el correspondiente proceso penal, esta confesión se realice ante ese funcionario.

6º Por último, se exige un requisito cronológico: que la confesión se hubiera hecho «antes de conocer (el confesante) que el procedimiento se dirige contra él».

Esta Sala no tiene inconveniente en reconocer que concurren tales elementos de la anterior enumeración, incluso el 4º, ya que si bien en juicio usó de su derecho a no declarar durante el juicio, en la instrucción, admitió los mismos ante el juez.

En la Jurisprudencia de los últimos años y en la formulación que tiene ahora en el citado art. 21.4, esta circunstancia atenuante ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simplifica el funcionamiento de los Juzgados y Tribunales en el proceso penal.

A los efectos de su aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido. Esto tiene su reflejo en la norma penal cuando para la concurrencia de esta atenuante se exige el mencionado requisito cronológico: «antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él».

En el caso presente nos encontramos ante un señor que había cometido una agresión contra su esposa y a continuación se dirige al cuartel de la guardia civil a entregarse. Así pues, concurren en el caso los requisitos los antes enumerados y debe acogerse la circunstancia atenuante que estamos examinando.

QUINTO.- En cuanto a la calificación que la acusación particular hace de delito de amenazas, referidas a la expresión 'te voy a matar' mientras la agredía, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 18 Mar. 2003 , reconoce el principio de consunción cuando a la amenaza sigue el resultado lesivo con que se amenazó, el delito de lesiones absorbe al de amenazas.

SEXTO.- En cuanto a la pena privativa de libertad, dado que el riesgo producido, como exige el A-148 del C. penal, ha sido alto para la vida de la víctima, procedemos a hacer uso de dicho precepto, y atendiendo además a la atenuante descrita imponemos la de 2 años y seis meses de prisión; y de conformidad con el A-57 y 48, se acuerda la prohibición de aproximación al domicilio y al lugar de trabajo de la víctima a menos de 300 metros y de cualquier clase de comunicación por 5 años.

SEPTIMO.- La responsabilidad civil derivada del delito o falta supone la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida por la infracción punible, englobándose en el amplio concepto de la indemnización el perjuicio propiamente dicho, y que comprende los daños tanto morales como físicos y perjuicios sufridos por el delito.

La Sala entiende adecuada a este efecto la cantidad de 2.280 euros, que es la pedida por el Fiscal.

OCTAVO.- Los responsables de todo delito o falta debe imponérsele las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular, pero en este caso al absolverse del delito de amenazas le corresponde la mitad de las mismas.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Maximino como autor responsable de un delito de LESIONES ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión a las siguientes penas, DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓNy a la prohibición de aproximación al domicilio y al lugar de trabajo de la víctima a menos de 300 metros y de cualquier clase de comunicación por CINCO AÑOS.

A las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

A que indemnice a Eulalia en 2280 euros.

Se le absuelve del delito de tentativa de homicidio y amenazas declarando de oficio la mitad de las costas.

Se aprueba el Auto de solvencia que dicta el Juez Instructor.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abona el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe