Sentencia Penal Nº 259/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 617/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011279

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 617/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 317/2013

SENTENCIA NUM: 259

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 22 de abril de 2015.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº23 de Madrid y seguido por delito de lesiones y otros, siendo partes en esta alzada como apelantes, de un lado Romeo y Silvia ( también aparece como Silvia , representado por el Procurador don Raimundo Ramírez Ocaña y defendidos por el Letrado don José Luis Borraz Díaz, y de otro Esteban representado por la Procuradora doña Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Letrado don Emilio Fernández Hermosa , y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 16 de febrero del 2015, cuyo FALLO decretó: 'FALLO

1°.- Que, declarando no haber lugar al enjuiciamiento de la acusación por quebrantamiento de condena en su día formulada contra el mismo y absolviéndole libremente de la falta de injurias de que venía acusado, debo condenar y condeno a Esteban como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147 2° del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas, reparación del daño y analógica de embriaguez:

a) A la pena de 3 meses multa, con una cuota diaria de 8.-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

b) A que no comunique con Romeo durante un periodo de 2 años.

c) A que indemnice a Romeo en la cantidad de 565'74.-€ en que se valoran los daños y perjuicios que le han sido causados por las lesiones sufridas. Dicha cantidad devengará hasta su completo pago o consignación para pago los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC , debiendo aplicarse al pago de dicha indemnización la cantidad ya consignada por e1 acusado.

2°.- Que debo condenar y condeno a Romeo como autor responsable de una falta de lesiones en grado de tentativa de los art. 617 1 °, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

a) A la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de 8.-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

b) A que no comunique con Esteban durante un periodo de 6 meses.

3°.- Cada acusado abonará las costas causadas a su instancia y las restantes por mitad.

4°.- Se recuerda a los penados que, según el art. 48 del CP , la prohibición de comunicación les impide establecer entre si y durante el periodo de su duración. por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Así mismo se advierte que el incumplimiento de las anteriores prohibiciones sería castigable como un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del CP .

En el momento de notificarse esta resolución a los condenados, infórmeseles que, de no interponerse recurso contra la misma, deberán empezar a cumplir de forma inmediata la pena de prohibición de comunicación en los términos antes acordados, siendo constitutivo desde ese momento cualquier incumplimiento de un posible delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del CP .'.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Romeo y Silvia , y por la Esteban , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las partes, que formularon las alegaciones que constan en la causa, siendo ambos recursos impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala RAA nº 617/2015 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Por las razones que se expondrán no se hace pronunciamiento de aceptación o rechazo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- El Tribunal considera procedente comenzar por examinar el recurso formulado por la representación de Romeo y Silvia en cuanto acusación particular y además, en el caso del primero, también como acusado. Y dentro del extenso recurso por la alegación sexta"infracción de normas jurídicas"relativa a la inaplicación del artículo 468.1 del Código Penal y vulneración del principio acusatorio.

La cuestión es relativa a la decisión de"no haber lugar al enjuiciamiento de la acusación por quebrantamiento de condena en su día formulada contra el mismo"- en relación a Esteban -, y que se explica en la fundamentación en atención que el auto de apertura del juicio oral"no abre Juicio Oral por el mismo", con cita y copia al respecto de dos resoluciones de Audiencia Provinciales. Cabe advertir de entrada que entre los hechos objeto de instrucción, que es lo que interesa más que un determinado título de imputación, y de acusación por los recurrentes, se encontraba los atinentes a un posible quebrantamiento de condena por parte de Esteban , al que se recibió declaración sobre los hechos y por los que se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

El alcance que tiene la falta de pronunciamiento en el auto de apertura del juicio oral, sobre alguno de los hechos y delitos imputados en los escritos de acusación, ha sido resuelto, como se expone en el recurso que examinamos, en un sentido distinto al acogido en la sentencia de instancia y la jurisprudencia menor que cita. Un sobreseimiento implícito , tácito o sobreentendido es inexistente en nuestro derecho. Así STS nº 655/2010 ( rec. 2557/2009 Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón) es de una claridad meridiana :

"se plantea la debatida cuestión de la delimitación del alcance objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o si contrariamente ésta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos.

Evidentemente, dice la STS. 1192/2002 de 26.6 no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e, incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

En efecto el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS. 257/2002 de 18.2 , no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Particularmente explícita es la STS. 25/2003 de 21.1 , al indicar que 'como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' (SSTC. 170 y 320/93 , 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada 'pena de banquillo', actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998 , 'en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación'. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica.Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 27.2 y 16.11.2004 , y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ . 3º , afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo término, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.

De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda y del Tribunal constitucional que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito( STS. 1553/99 de 22.2 )."

SEGUNDO.- . Lo expuesto, que supone la estimación del recurso con relación al motivo examinado, lleva a la nulidad de la sentencia, pedida en la impugnación y que encuentra su razón en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que asista a los recurrentes en cuanto acusación, art.238.3 de la LOPJ , sin examinar los restantes motivos del recurso de Romeo y Silvia , y tampoco la impugnación de Esteban , con el efecto de reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 , para que sin la celebración de nuevo juicio se enjuicio la acusación formulada por delito de quebrantamiento de condena.

La pretensión de que sea este Tribunal, con ocasión del recurso de apelación, el que examine la acusación por delito de quebrantamiento de condena es absolutamente improcedente. Dado que convertiría al Tribunal ad quem en el primero y único en valorar la prueba, careciendo además de oralidad, publicad e inmediación. Aun cuando el efecto anulatoria indicado no haya sido pedido en el recurso, debe acordarse al aparecer como la consecuencia lógica, así lo ha admitido el Tribunal Supremos en sentencia de 27 de febrero de 2013, recurso 755/2010 y en la nº146/2014, de 14 de febrero , recurso 1599/2013 .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que sin examinarel recurso de apelación de Esteban y estimandoel de la representación de Romeo y Silvia , en cuanto acusación particular, contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 205, dictada por el Juzgado de lo Penal nº23 de Madrid en autos de Juicio Oral 317/2013, debemos decretar y decretamos la nulidad de la indicada sentencia, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que, sin celebración de nuevo juicio, se dicte sentencia resolviendo sobre el delito de quebrantamiento de condena imputado por la acusación particular citada. Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.