Sentencia Penal Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 96/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 96/2015

Procedimiento abreviado núm. 33/2014

Juzgado de Instrucción número 2 de Requena

SENTENCIA N.º 259-2016

Iltmos. Sres.:

Presidente

Don Carlos Climent Durán

Magistrados

Doña María del Carmen Melero Villacañas Lagranja

Dña. Lucía Sanz Díaz

___________________________________________

En Valencia a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la causa instruida con el número 33/2014 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Requena (Valencia) por delitos de estafa, apropiación indebida y contra la salud pública, contra Marino, nacido el NUM000 de mil novecientos setenta y cuatro, hijo de Sebastián y de Hortensia, natural y vecino de Valencia, con D.N.I. núm. NUM001, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, contra Luis Antonio, nacido el NUM002 de mil novecientos setenta y cuatro, hijo de Anibal y de Reyes, natural y vecino de Valencia, con D.N.I. núm. NUM003, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y contra URBIPORT DESARROLLOS S.L., constituida en fecha 5 de octubre de 2002, con NIF núm. B97263701, domiciliada en Valencia. Causa en la que han sido partes los referidos acusados, representados por el Procurador D. César J. Gómez Martínez, y defendidos por los Letrados D. José Calatayud Barona y D. José Francisco Roca Ferrer; VALENDISA S.L., como acusación particular, representada por el Procurador D. José E. Navarro Tomás y asistida por el Letrado D. Anai Marco Martínez; y el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, a través de la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Noemí Rigla Novella. Ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dña. María del Carmen Melero Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 en relación con los arts. 240 y 250.1-1º y 4º del Código Penal, de un delito de apropiación indebida del art. 252 (actual art. 253) en relación con los arts. 249 y 250 del Código Penal, y de un delito contra la salud pública del art. 259 del Código Penal, de los que eran criminalmente responsables los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, para los que solicitó se les impusiera a cada uno las penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios por cada uno de los delitos, inhabilitación especial para la profesión o industria por dos años, pago de las costas y que indemnicen a la querellante en 272.036,33euros en concepto de incumplimiento de contra to suscrito entre promotora y constructora en fecha 26 de febrero de 2010, 41.609,64 euros, el 6% de esta última cantidad en concepto de intereses conforme a la Ley 57/1968 de 27 de julio, en concepto de cantidades entregadas a cuenta de la vivienda por parte de la perjudicada, e intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos imputados no eran constitutivos de infracción penal y solicitó la absolución de los acusados.

TECERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, estimaron que los hechos no constituían delito alguno imputable a sus patrocinados, solicitando su libre absolución.

El 1 de octubre de 2007 URBIPORT DESARROLLOS S.L., propietaria de un solar sito en el término municipal de Turis (Valencia), inscrito en el Registro de la Propiedad de Xiva al tomo 580, libro 87, folio 2, finca número 6921, inscripción 6, firmó un contra to con VALENDISA S.L. en virtud del cual ésta se obligó a la construcción de 39 viviendas endosadas con sótano y garaje, zonas comunes y urbanización, contando con licencia de obra municipal concedida el 13 de junio de 2006 y modificada en fecha 8 de agosto de 2007.

El 26 de febrero de 2010 ambas mercantiles suscribieron un Anexo al contra to citado en el que se hacía constar como estipulación IV. lo siguiente: ' ... queda pendiente de ejecución la instalación del sistema de riego y la plantación del césped se hará por VALENDISA S.L., una vez el promotor pueda garantizar el aporte de agua. Igualmente, las pruebas de servicio pendiente que dependen del suministro de agua definitivo, se harán una vez se realice el enganche definitivo de agua ...'.

BANKIA en escrito de 26 de mayo de 2010 informó que se habían concedido dos préstamos a URBIPORT DESARROLLOS S.L. para ' la financiación de 39 viviendas unifamiliares, en el término de Turís, denominada 'Residencial Monte Tesoro'y que por resolución del comité de riesgos de 1 de abril de 2010 se había autorizado la ampliación de plazo de desembolso de dichos préstamos, y una ampliación hasta la cantidad máxima de 700.000 euros, sin superar el 90% del valor de tasación de cada uno de los inmuebles y que debía destinarse ' entre otros' a los pagos de la constructora Valendisa S.L. Igualmente se hace constar en dicho documento que 'El importe ampliado, y los importes pendientes de desembolso (ya sea por obra certificada, ya sea por tramo de ventas traspasado), junto con el importe de la ampliación se destinarán a atender pagos de la obra desembolsándose: el 50% contra el final de obra; y el restante 50% contra la presentación de las correspondientes cédulas de habitabilidad'.

En fecha 25 de mayo de 2010, URBIPORT DESARROLLOS S.L. y VALENDISA S.L. suscribieron otro acuerdo por el cual se hacía constar que la zona común y la urbanización del conjunto inmobiliario estaba concluida, a excepción, entre otras, de la acometida general de abastecimiento de agua, presupuestada en 10.576,80 euros, y que dicha partida así como otras que se citan en el documento no se habían ejecutado a petición de URBIPORT DESARROLLOS S.L. por la falta de suministro de agua a la Urbanización, y se acordaba que VALENDISA S.L. terminaría los trabajos pertinentes una vez que URBIPORT DESARROLLOS S.L. dotara de agua al conjunto inmobiliario.

Durante el año anterior y posteriormente, VALENDISA S.L. había gestionado el posible suministro de agua potable a la urbanización, si bien la empresa Aguas de Valencia suministradora de agua a Turís le informó que no suministraría tal servicio a la Urbanización que se construía, y que en la zona donde ésta se ubicaba, el suministro de agua se efectuaba a través de pozos privados, siendo la empresa que lo gestionaba AQUAGEST LEVANTE S.A.; debiéndose solicitar la autorización de acometida de agua a la Mancomunidad Valls dels Alcalans; comunidad que se declaró el 18 de junio de 2010 incompetente para autorizar el servicio de agua potable en la urbanización solicitado por ' Gonzalo'; aunque finalmente la promotora URBIPORT DESARROLLOS S.L. adquirió acciones del pozo de la citada Mancomunidad accediendo al suministro de agua para la urbanización que estaba en avanzado estado de construcción, siendo comunicado a la constructora en fecha 15 de noviembre de 2010.

Por otro lado, VALENDISA S.L. compró en contra to firmado el 1 de octubre de 2008, a URBIPORT DESARROLLOS S.L. la vivienda adosada número 11 en la Urbanización proyectada, por 268.250 €, más el 7% de IVA (18.777,50 €). La compradora en fecha 4 de noviembre de 2009 comunicó a URBIPORT DESALLARROLLOS S.L. su intención de resolver el contra to alegando irregularidades en el cumplimiento del mismo, interesando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio e intereses. Requerida el 9 de febrero de 2011 la representante legal de VALENDISA S.L. por acta notarial para otorgar escritura pública de compraventa, se negó y solicitó la resolución del contra to tanto por incumplimiento de las cláusulas del contra to como por haber concertado el suministro de agua no potable a la urbanización, y facilitó al notario requirente, una notificación de fecha 18 de Octubre de 2007, relativa a la resolución sobre solicitud de inscripción de aprovechamiento de aguas subterráneas en la Sección C del Registro de Turis (VALENCIA), para RIEGO, y un acta de presencia autorizada por el Notario de Turis D. Fernando de Vicente-Arche y Feliu, el día 31 de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal, requiere la concurrencia como elementos constitutivos del tipo: el engaño, que hoy el legislador, sin descender a enunciados ejemplificativos, sitúa a la cabeza del precepto invocado, añadiendo la condición de bastante, es decir, de suficiencia o idoneidad para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial; producción de un error esencial en el sujeto pasivo, al dar por cierto los hechos mendaces simulados por el agente; acto de disposición patrimonial, consecuencia del engaño sufrido; ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto expresamente exigido por el artículo citado ; propósito finalísticoen beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de actos realizado, que en principio se presupone en todas las infracciones de sustracción, apoderamiento, recepción o apropiación de bienes ajenos; y el nexo causalo relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado del primero, toda vez que el dolo sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el cual, incluso siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el ámbito privado.

La acusación particular, considera que los acusados cometieron el delito mencionado cuando subscriben el contra to de venta de una de las viviendas de la Urbanización que se construía, con VALENDISA S.L. ocultándole que no se iba a suministrar agua potable. Los hechos que integran la imputación son: ' En virtud de contra to de compraventa suscrito el día 1 de Octubre de 2008, la entidad VALENDISA S.L. compraba la vivienda adosada número 11 del citado proyecto. El precio pactado por la citada venta quedó fijado en DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (268.250 €), más el 7% de IVA (18.777,50 €). Ante las irregularidades cometidas por los acusados, la querellante les manifestó a aquéllos su decisión de resolver el contra to de compraventa, por incumplimiento del mismo y porque percibió que el agua suministrada en la vivienda adquirida NO ERA POTABLE, circunstancia de extrema gravedad que fue comunicada en reiteradas ocasiones a los acusados haciendo éstos caso omiso a tales extremos. En fecha 9 de Febrero de 2011, Dña. Evangelina compareció en la Notaría de D. Fernando Senent Ana, manifestando que optaba por la no adquisición de la vivienda citada, y ello en base a las razones aducidas en los diversos burofaxes - (...)-. La señora Evangelina, facilitó al notario una notificación de fecha 18 de Octubre de 2007, relativa a la resolución sobre solicitud de inscripción de aprovechamiento de aguas subterráneas en la Sección C del Registro de Turis (VALENCIA), con destino a riego. Dicha notificación, con número de referencia 13649/1998, dimanante de la Confederación Hidrográfica del Júcar (Ministerio de Medio Ambiente), señala que la clase de aprovechamiento y el tipo del uso del agua de ese pozo es para RIEGO, es decir, NO ES AGUA POTABLE, quedando adjuntada a la escritura notarial como Documento número SEIS (página 17, hecho QUINTO). Asimismo, la señora Evangelina entregó al Notario D. Fernando Senent Ana, un acta de presencia autorizada por el Notario de Turis D. Fernando de Vicente-Arche y Feliu, el día 31 de Diciembre de 2010, donde se ve cómo el agua de donde se está nutriendo la Urbanización Monte Tesoro es proveniente del pozo indicado en el extremo anterior, con lo cual se trata de AGUA NO POTABLE(página 17, hecho SEXTO), añadiendo que las gestiones para la obtención de la licencia de fecha 22 de Diciembre de 2010 (registro de salida número 3722), de ocupación de la mercantil URBIPORT DESARROLLOS S.L. para las 39 viviendas unifamiliares adosadas, con emplazamiento en la urbanización Monte Tesoro, parcelas 25, 26 y 27 de Turis, expedida por el Ayuntamiento de Turis (VALENCIA), fueron realizadas por los responsables de URBIPORT DESARROLLOS S.L., incluyendo a los gestores D. Sabino y D. Jesús Ángel, encargados, al parecer, de obtener la licencia de primera ocupación directamente con el concejal de urbanismo de Turís, D. Avelino. En base a lo anteriormente expuesto, mi representada sufrió un perjuicio económico que asciende a CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (41. 609,64 €) más el 6% de intereses, de conformidad con la Ley 57/68 de 27 de Julio, los cuales, en aquél momento, ascendían a CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.472,38 €), en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda por parte de la perjudicada'.

Sin embargo, ninguna de las pruebas practicadas acredita que a fecha de la firma del contra to de 1 de octubre de 2008 (folios 55 a 62) la parte acusada pusiera en marcha maquinación alguna para inducir a error en la querellante en la adquisición de una de las viviendas que ella misma se encargaba de construir. Es más, las causas alegadas a efectos de resolución del citado contra to se fundamentan en hechos (incumplimientos del contra to de y falta de potabilidad del agua) que, de ser ciertos, se produjeron con posterioridad a la compra del inmueble; y debe tenerse encuenta, además que la entidad compradora del inmueble tenía en este caso conocimiento privilegiado del estado de las obras de la Urbanización objeto del contra to de 1 de octubre de 2007 por ser uno de los contra tantes, precisamente quien se iba a encargar de su construcción, así como de la falta de suministro de agua y otras energías en la zona de construcción; llegando a firmar a fecha 26 de febrero de 2010 (la primera comunicación de la voluntad de resolver la compraventa se produce el 4 de noviembre del 2010: folio 64 y 82) un Anexo al contra to de 1 de octubre de 2007 en el que se hacía constar lo siguiente: ' ... queda pendiente de ejecución la instalación del sistema de riego y la plantación del césped se hará por VALENDISA S.L., una vez el promotor pueda garantizar el aporte de agua. Igualmente, las pruebas de servicio pendiente que dependen del suministro de agua definitivo, se harán una vez se realice el enganche definitivo de agua ...'(folios 32 y 33 Tomo I), con lo que se acredita que era desde años antes conocedor de la falta de suministro de agua y de que las obras no habían concluido por su parte. No se ha esclarecido, por otro lado, con la prueba practicada si la demora en la entrega de las viviendas se debió a una u otra empresa una vez resuelto el problema de suministro de agua. De forma que, por una parte y formalmente parece que URBIPORT DESARROLLOS S.L. era la encargada de concertar el suministro de agua, ya que en el contra to de 1 de octubre de 2007 se encarga a VALENDISA S.L. ' la ejecución de los trabajos reseñados en el Anexo nº 2 (obra con suministro de materiales)' y no cabe duda que el suministro debía contra tarse a nombre de URBIPORT DESARROLLOS S.L. porque incluso se requiere su firma para la solicitud del mismo al Ayuntamiento de Turis en el e-mail que obra al folio 35 de las actuaciones, y además en la estipulación IV del Anexo al citado contra to (folio 30) se deja claro que VALENDISA S.L. concluiría la instalación de riego y colocación de césped ' una vez el promotor pueda garantizar el aporte de agua', y en el acuerdo de 25 de mayo de 2010 la estipulación Tercera establece que 'VALENDISA S.L. terminará los trabajos pendientes manifestados en la parte dispositiva del presente documento, una vez URBIPORT DESARROLLOS S.L. dote de agua al conjunto inmobiliario'.Pero, por otro lado, se ha acreditado que de hecho fue VALENDISA S.L. la que se encargó de presentar las solicitudes de suministro, contactar con las empresas que suministraban agua a Turis y sociedades propietarias de los pozos, y la que a fecha 1 de octubre de 2009 informa a URBIPORT DESARROLLOS S.L. que la única opción es la compra de acción de un pozo privado (folio 37 Tomo I), siendo instada el 1 de octubre de 2009 por la promotora a que agilizara los trámites de obtención de suministro de agua en e-mail aportado al folio 39. Gonzalo reconoció que se ofreció a gestionar el suministro de agua, por lo que en la posible demora imputada a la falta de suministro, tales circunstancias le hace corresponsable. Finalmente, el 15 de noviembre de 2009 URBIPORT DESARROLLOS S.L. comunicó a VALENDISA S.L. (folio 48 T. I) que tenían suministro de agua y la instaron a concluir las obras pendientes. Tales circunstancias no indican, como tampoco se deduce del contenido del resto de documentación que obra en la causa, voluntad defraudadora alguna por parte de los acusados a fecha de la venta de la vivienda, siendo los incumplimientos contra ctuales, la demora en la entrega o las discrepancias sobre la potabilidad del agua suministrada a la Urbanización, causas sobrevenidas que pueden justificar una posible resolución contra ctual, a resolver por la vía jurisdiccional civil.

Aunque Evangelina y Gonzalo, administradores de VALENDISA S.L. afirmaron que no otorgaron escritura de compraventa de la vivienda porque no se contaba con agua potable. En el acta notarial núm. 190 de 31 de enero de 2011 (folios 66 y siguientes T.I) se añadieron otras causas que se contenían en otros documentos que se aportaron a la misma: '... las mismas que ya se han expresado en los requerimientos que via burofax se les han remitido a la entidad requirente en diferentes fechas, que se dan aquí por reproducidas, concretamente en fecha cuatro de noviembre de dos mil diez, (...), por otro burofax de fecha dos de diciembre de dos mil diez (...) otra comunicación vía fax, concretamente la número 58/2011 remitida con fecha uno de febrero de dos mil once (...), así como por otro burofax de fecha dos de febrero de dos mil once ...'. En todos estos burofax (folios 82 y 86 vuelto) se alude al incumplimiento de garantizar la devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio del inmueble adquirido según art. 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, el incumplimiento del plazo máximo establecido para la entrega de la vivienda, y se añade en el último documento la dotación a la urbanización de agua no potable sino proveniente de un pozo calificado como ' agua de riego'. Respecto a la falta de garantías de devolución de cantidades entregadas a cuenta ninguna prueba se ha practicado acerca de la inexistencia de aval u otro tipo de garantías, ni hubo debate en el plenario al respecto, como tampoco consta que se haya ejercitado por parte de la querellante acción civil de resolución de contra to de compraventa de la vivienda. Por lo que respecta a la mora en la entrega de la vivienda se acreditó con el testimonio de los propios administradores de VALENDISA S.L., que quedó una parte de la construcción de la urbanización pendiente del suministro de agua. Según Evangelina correspondiente a la parte exterior de la piscina y el riego de los jardines, y a preguntas del Letrado de URBIPORT DESARROLLOS S.L. añade que la certificación de obra final no la dió el arquitecto precisamente porque el agua era de riego y no potable, circunstancia que contra dijo el propio arquitecto, que declaró que él no tenía entre sus cometidos determinar la potabilidad del agua, y que la falta de dicha certificación final es porque aún quedaban trabajos que realizar dentro de la urbanización. Igualmente Gonzalo reconoció que tras ser informado de que ya se contaba con suministro de agua procedió a poner una arqueta. Consta efectivamente al folio 48 de autos un e-mail remitido a VALENDISA S.L. informándoles de tal suministro de agua en fecha 15 de noviembre de 2010, así como se reconoce por aquélla (folio 86), a fecha 2 de diciembre del mismo año que se ha impuesto una penalización de 75.000 euros en febrero anterior por retrasos en la obra. En cuanto a la potabilidad del agua, igualmente es un problema sobrevenido a la firma del contra to de 1 de octubre de 2008, en cuanto la ausencia de pozo o de canalización de agua hasta la zona de construcción era sobradamente conocida por la querellante, cuyos representantes legales reconocieron que usaron cubas de agua para la construcción y se dedicó uno de ellos, Gonzalo, personalmente a gestionar su suministro durante un tiempo, indicando a la promotora las posibles soluciones con que se contaba, entre las que se encuentra el suministro a través de pozos privados, incluso de uno a realizar en la propia parcela edificada como afirmó la testigo Evangelina. En consecuencia, cabe reiterar que no se ha acreditado más que incumplimientos de contra to por causas sobrevenidas que no son susceptibles de fundamentar la concurrencia de elementos constitutivos del delito de estafa que se imputa a los acusados. No se ha acreditado engaño en que fundamentar la existencia del delito de estafa, como maniobra mendaz o artificio, señuelo, superchería o ficción suficiente para inducir a error a VALENDISA S.L. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1038/2003, de 16 julio, afirma que es ' doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714 ] y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 [RJ 20005794], entre otras) considerar como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'. La suficiencia del engaño en el caso actual no puede fundamentarse en indicio alguno, o en el incumplimiento de las condiciones contra ctuales que se establecieron al inicio de la relación entre las partes, teniendo en cuenta, además, la situación privilegiada de los administradores de la entidad querellante respecto a la condiciones de la edificación, las carencias de la misma y la forma en que contra ctualmente se acordó obtener el suministro de agua. No se trata de un dolo antecedente y determinante sino de una hipótesis de ' dolus subsequens' sólo valorable en el plano civil en relación con el incumplimiento de las obligaciones.

Por todo lo anterior y no habiéndose acreditado la comisión del delito imputado, por ausencia de prueba terminante al respecto y habida cuenta de las declaraciones contra dictorias de las partes, procede decretar la absolución del acusado, en virtud del principio ' in dubio pro reo', el cual ' una vez consagrada constitucionalmente la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata' (S.TC. 3l/l98l, de 28 de julio).

SEGUNDO.- Por otro lado, se acusa a Marino, a Luis Antonio, y a URBIPORT DESARROLLOS S.L., de ser autores de un delito de apropiación indebida relacionado con las retenciones monetarias efectuadas por aquéllos y que debían haber sido destinadas al pago de las obras realizadas por la querellante. La argumentación de la acusación particular enlaza de nuevo con la responsabilidad de suministrar agua potable a la urbanización y que se atribuye a URBIPORT DESARROLLOS S.L., considerando que la certificación del Ayuntamiento de Turis concediendo la licencia de obra corrobora ese extremo, habiéndose ejecutado las obras conforme al contra to salvo 5 partidas por valor de 33.000 euros y pico, entre las que está el suministro de agua.

Pero precisamente es en esta cuestión relacionada con la falta de conclusión de las obras y de liquidación de cuentas entre Promotora y Constructora donde no existe desacuerdo entre las partes. Evangelina declaró que realizaron las obras hasta que pudieron y les dejaron, que quedaba la parte externa de la piscina y riego de los jardines y jardinería exterior, y que incluso retiró una depuradora de la piscina para que no se usara con agua de riego, y que la zona común no la ha cobrado ni le dijeron que la hiciera, habiendo cedido su crédito contra la promotora al electricista, aunque su importe se incluya en la reclamación de responsabilidad civil en este pleito. Gonzalo, a preguntas de su Letrado, manifestó que faltaron por ejecutar cinco partidas tal y como se recogen en el Acuerdo de 25 de mayo de 2010 (folios 32 y 33 T. I) y que entonces recibieron el dinero debido, que en verano le encargan desbroce y acondicionamiento para la venta de las viviendas que no se le pagaron, como tampoco el alumbrado de farolas; que en noviembre le informan del suministro de agua y de ampliación de préstamo, y entonces se limitó a cambiar una arqueta tal como le indicaron (a preguntas de la defensa).

La potabilidad o no del agua no se ha probao en el juicio celebrado que fuera determinante para concluir las obras concertadas en el contra to de 1 de octubre de 2007. Jose Manuel, arquitecto de la obra declaró que certificó sólo finalización parcial de la obra, reconoció los folios que se le exhibieron (folios 22, 32, 35, 42, 57 a 70 T.III -informe de deficiencias de 30 de julio de 2010-) y dijo que no se negó a certificar final de obra por tener o no la obra agua potable ya que su certificación de final de obra concluye en el contador del agua, y no detectó falta de potabilidad en el agua, siendo la causa de ello la existencia de muchas cosas que realizar aún, como el drenaje de un muro, desmontes del terreno que había que consolidar, deficiencias diversas, etc.

Tampoco planteó controversia la obtención de préstamos bancarios por parte de URBIPORT DESARROLLOS S.L. en los términos expuestos por BANKIA en el documento aportado en el plenario por VALENDISA S.L. Dicho documento informa de la concesión por BANKIA de dos préstamos a nombre de URBIPORT DESARROLLOS S.L. para ' la financiación de 39 viviendas unifamiliares, en el término de Turís, denominada 'Residencial Monte Tesoro'y que por resolución del comité de riesgos de 1 de abril de 2010 se autorizó la ampliación de plazo de desembolso de dichos préstamos, y una ampliación hasta la cantidad máxima de 700.000 euros, sin superar el 90% del valor de tasación de cada uno de los inmuebles y que debía destinarse ' entre otros' a los pagos de la constructora Valendisa S.L. Igualmente se hace constar en dicho documento que 'El importe ampliado, y los importes pendientes de desembolso (ya sea por obra certificada, ya sea por tramo de ventas traspasado), junto con el importe de la ampliación se destinarán a atender pagos de la obra desembolsándose: el 50% contra el final de obra; y el restante 50% contra la presentación de las correspondientes cédulas de habitabilidad'.

Nos en contra mos, por tanto, con unos préstamos (de los que no se han aportado las condiciones firmadas) que confieren en principio no solo la posesión sino también la propiedad del dinero a la Promotora ( Tribunal Supremo Sala 2ª, 9- 2-1984 y 14-7-2003, nº 1053/2003, rec. 79/2002), que las cédulas de habitabilidad de las viviendas no se ha acreditado que fueran concedidas, excepción hecha de las cédulas de ocupación por parte del Ayuntamiento de Turis (folio 195 T. II) en base a una certificación parcial de final de obra que no incluía al menos la zona exterior, que no se deduce de lo actuado más que un posible incumplimiento contra ctual, tanto más cuando se reconoce al folio 86 que hubo penalización a la Constructora por demora en el mes de febrero de 2010, y no concluyó la totalidad de las partidas a que se refiere el Acuerdo de 25 de mayo de 2010 una vez se resolvió el problema de suministro de agua mediante acometida desde un pozo privado, existen discrepancias en cuanto a las obras que faltan por concluir por parte de la constructora querellante, la entidad y valor de las mismas, las cantidades que por penalización por mora de construcción son susceptibles de reclamación, y ausencia de liquidación de cuentas entre las partes, que hacen imposible concluir que se haya practicado prueba concluyente acerca de la comisión de un delito de apropiación indebida por los acusados; y menos por parte de URBIPORT DESARROLLOS S.L., al no ser el citado delito tipificado en el art. 252 del Código Penal (actual 253 C.P.) uno de los que son susceptibles de comisión por persona jurídica, conforme a lo dispuesto en el art. 31.bis del Código penal que prevé responsabilidad penal para las personas jurídicas sólo ' en los supuestos previstos en este Código ', no siéndolo el tipo penal citado. En todo caso, es de aplicación, al igual que en el caso anterior, ante las pruebas de sentido contra dictorio el principio in dubio pro reo y procede absolver a los acusados del delito de apropiación indebida imputado.

TERCERO.- Finalmente la acusación particular acusa a Marino, a Luis Antonio y a URBIPORT DESARROLLOS S.L., como autores de un delito contra la salud pública, por suministrar substancias nocivas, agua no potable que conlleva un peligro abstracto. El artículo 359 del Código Penal castiga al ' que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, número 1207/2004 de 11 de octubre, rec. 235/2003 mantuvo que ' El delito contenido ahora en el art. 359 del Código penal , y con anterioridad, en el art. 341 del Código penal de 1973 , ha sido considerado como un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado cortado o anticipado, que protege la salud pública o de la colectividad. Como elementos se descompone en los siguientes: a) la elaboración (también el despacho, suministro o comercio en general) de sustancias nocivas para la salud pública o productos químicos que puedan causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes daños (como se tipifican en el art. 346), sino grandes males, que han de afectar a la salud pública, en función del rótulo del capítulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancias y productos es poco precisa porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos, si comprendemos por lo 'químico' aquello que se refiere a un compuesto molecular; b) que el autor del delito no se halle autorizado debidamente -dice el precepto-, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo, para tales acciones; c) finalmente, que tal conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error'.

En el caso enjuiciado, la confesión de los acusados y las declaraciones de los testigos Jesús Ángel, Avelino y María Purificación probaron que URBIPORT DESARROLLOS S.L. adquirió mediante compra acciones del Pozo de Valls Dels Alcalans el derecho a suministrar agua a la urbanización y acreditó tal circunstancia ante el Ayuntamiento de Turis a efectos de obtención la pertinente licencia de ocupación. Así consta documentado también a los folios 192 a 195 del Tomo II donde se incluye un informe del aparejador municipal de 20 de diciembre de 2010 sobre la licencia de ocupación interesada, un informe de la Secretaria municipal de 21 del mismo mes, favorables ambos a la concesión, y la resolución por la que se concede la licencia interesada.

Jesús Ángel declaró que se procedió al suministro de agua y el mismo la había consumido sin que le causara perjuicio alguno. Avelino, que fue concejal de Urbanismo en el Ayuntamiento de Turís manifestó que la Promotora compró acciones de un pozo que suministraba agua a otras urbanizaciones no sólo de Turís sino de otros municipios cercanos, citando a Monserrat y a Torrent, que jamás hubo denuncias de nadie y que para la obtener la licencia de ocupación se aportaron las certificaciones de compra de las acciones del pozo; que no se trataba de agua nociva y que los ayuntamientos de los otros municipios que se suministran de dicha agua también conceden licencias de ocupación de viviendas. María Purificación, que fue a fecha de los hechos alcaldesa del Ayuntamiento de Turís, también declaró que la Urbanización se en contra ba lejos del municipio por lo que la Mancomunidad Valls Dels Alcalans suministraba el agua a muchos chalets; que previamente a la concesión de licencia de ocupación, recabó los informes técnicos favorables que están aportados a la causa y que el aparejador era el que hacía las comprobaciones de potabilidad del agua, y que las zonas de alrededor de Turis se suministran de pozos particulares también.

Es decir, los acusados titulares de acciones del pozo de Valls Dels Alcalans se en contra ban debidamente autorizados, ya que eran propietarios de acciones del mismo y habían obtenido la licencia de ocupación aportando la certificación de suministro a la Urbanización de agua de dicho pozo; y por otro lado, según declaró la testigo Sra. María Purificación, dicha licencia se concedió previa comprobación de potabilidad del agua por el aparejador municipal. Es cierto que no se ha aportado informe alguno al respecto; pero también lo es que por la parte acusadora ninguna prueba a aportado que evidencie la nocividad del agua de citado pozo, que si bien tiene reconocido un aprovechamiento administrativo para riego, no excluye su posible consumo doméstico, y que es reconocido por los testigos citados no sólo en el término municipal de Turís sino en otros colindantes. Incluso Evangelina declaró que el Ayuntamiento permitía obtener agua de un pozo a construir en la propia parcela de la Urbanización y que ella entendía que había espacio suficiente para ello. Es decir, el hecho de que se suministre a la Urbanización construida agua de un pozo cuyo aprovechamiento inicial haya sido el de riego, no presupone que se trate de agua no potable, ni que ésta haya discurrido previamente por zonas agrícolas que pudieran contaminarla, haciéndose constar en el acta de presencia aportada por la querellante a los folios 104 a 106 que Nicolas, vocal de la Junta Directiva del Pozo ' El Tesoro', dijo que esta Junta acordó suministrar agua al conjunto inmobiliario mediante ' su envío a un depósito superior desde el que debía llegar a la urbanización mediante una canalización aún pendiente de realizar'.

Por otro lado, ninguno de los documentos aportados en fecha 9 de febrero de 2011 al Notario que requirió a VALENDISA S.L. para formalizar en escritura pública el contra to de compraventa de 1 de octubre de 2008 (folios 87 y ss), puede considerarse prueba acreditativa de que el agua contra tada por URBIPORT DESARROLLOS S.L. no fuera potable, pese a que el aprovechamiento inicial autorizado (folio 90) fuera el de riego. Ningún análisis químico se ha realizado de dicha agua, ni se ha propuesto prueba directa al respecto; habiendo comparecido (como ya se ha dicho con anterioridad) al plenario el testigo Avelino, que a fecha de los hechos era concejal del Ayuntamiento de Turis, y manifestó que el agua del pozo era potable y que es suministrada no sólo al término municipal de Turís sino también a otros municipios.

Procede, en consecuencia, y ante la falta de prueba fehaciente de comisión del delito contra la salud pública imputado, declarar la absolución de los acusados.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales devengadas, por imperativo de los arts. 123 en relación con el art. 27 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e incluirán las devengadas por la acusación particular. Las defensas de los acusados interesaron que se impusieran las costas procesales a la acusación particular por temeridad en el ejercicio de la acción penal.

l artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de imponer las costas al acusador particular, (' querellante particular o actor civil') cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. La Jurisprudencia ( SSTS Sala 2ª, 18-1-2006, nº 10/2006, 16-12-2005, nº 1531/2005) ha sostenido que ' aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Tal forma de proceder es apreciable no solo cuando resulte claramente la improcedencia de la reclamación de que se trate, sino también cuando el acusador haya ocultado la existencia de datos que demostrarían tal improcedencia, aun cuando esa ocultación haya permitido el debate'. En el presente caso enjuiciado, la existencia o no de los delitos dependía de la prueba sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de los tipos penales imputados, sobre los que se ha considerado que era insuficiente y por ello procedía la aplicación del principio indubio por reo; por lo que no puede tacharse la acusación particular de arbitraria y no procede la imposición de las costas a la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marino, a Luis Antonio, y a URBIPORT DESARROLLOS S.L., como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de estafa, de un delito de apropiación indebida y de un delito contra la salud pública que se les imputaba.

SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas procesales devengadas.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.