Sentencia Penal Nº 259/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 79/2016 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00259/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AS
Modelo: 787530
N.I.G.: 15019 41 2 2013 0002386
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2016-V
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Eugenia , ABANCA
Procurador/a: D/Dª RAFAEL OTERO SALGADO, RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado/a: D/Dª LINO RODRIGUEZ-QUINTANA SANDEZ, LINO RODRIGUEZ-QUINTANA SANDEZ
ILMO. Sr. PRESIDENTE
DOÑA MARÍA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO-PONENTE
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 12 de julio de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados
al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº
594/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo, por delito de estafa, contra Eugenia ,
con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1960, hija de Gabriel y de Florencia , vecina de Arteixo

(A Coruña), sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representada por
el Procurador Sr. Otero Salgado, y asistida por el Letrado Sr. Rodríguez Quintana; siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. D.
Javier Rey Ozores.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 4 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Carballo, que por Auto de 22 de diciembre de 2014 acordó continuar con las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 12 de julio de 2018, en que se celebró con la asistencia de las partes que constan en el acta y grabación que al efecto se extendieron y que obran unidas a las actuaciones, y de la acusada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250 nº 7 (abuso de credibilidad empresarial o profesional) en su redacción anterior a la reforma del Código Penal de la LO 5/10 contenido tras esa reforma en el artículo 250 nº 6 CP, del que es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Eugenia ( artículo 28 del Código Penal), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a la citada acusado de las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago. Con imposición de las costas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a Luz en la cantidad de 6.000 euros, siendo responsable civil subsidiaria la entidad Abanca (como sucesora de la entidad financiara Caixa Galicia) según lo dispuesto en los artículos 120, nº 3 y 4 del Código Penal, con aplicación de los interese de los artículo 1108 CC y 576 LEC.



TERCERO.- La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de su defendida, y la defensa de la responsable civil subsidiaria, la no declaración de la citada responsabilidad.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: En fecha 3 de enero de 1997, el matrimonio formado por Marcial , nacido el día NUM002 de 1923, y Luz , nacida el día NUM003 de 1934, abrieron una cuenta de administración de valores para posteriormente dar orden para la compra de obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Galicia (en la actualidad Abanca), adquiriendo en un primer momento 35 títulos por un valor nominal en su equivalente en euros de 21.035,34 €, operación que deparó para el matrimonio, en concepto de intereses, mayor rentabilidad que la cantidad invertida, un total de 30.616,90 euros, percibiendo asimismo, en cumplimiento de un arbitraje, 16.824,25 euros.

En un segundo momento el matrimonio dio orden de adquirir otros 15 títulos por un valor nominal en su equivalente en euros de 9.015,15 €, operación que deparó para el matrimonio, en concepto de intereses, la cantidad de 6.313,80 euros, percibiendo igualmente, mediante acuerdo arbitral, 7.374,78 euros.

En fecha 18 de enero de 2006, Luz suscribió la orden de compra de otros 10 títulos de obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Galicia por un importe total de 6.000 euros. En el año 2012 Luz trató de recuperar el dinero invertido, 6.000 euros, lo que consiguió finalmente mediante la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por importe de 4.654,65 euros, y mediante un acuerdo transaccional alcanzado con la entidad bancaria en julio del año 2014 por el que le fue abonada la suma de 1278,08 euros; además, en concepto de intereses Luz percibió la suma de 1417,62 euros.

No ha quedado acreditado que la persona que ofreció a la denunciante los productos adquiridos el 18 de enero de 2006 fuera la acusada Eugenia , y tampoco ha quedado acreditado que Luz emitiera la orden de compra de nuevos títulos de obligaciones subordinadas con una motivación distinta de la que determinó las adquisiciones realizadas con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Es presupuesto esencial del delito de estafa la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante por parte del sujeto activo, capaz de producir un error esencial de la víctima, que la lleva a desconocer o a conocer de modo deformado la realidad, y con ello emite una manifestación de voluntad viciada, actuando bajo una falsa presuposición o representación que determina un fraudulento traspaso patrimonial (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 y de 1 de marzo 2000).

En el caso de autos la denunciante Luz no ha prestado declaración en el acto del juicio oral por estar aquejada de una demencia senil, que la incapacita para ello (informe médico forense de 8 de febrero de 2018). Se ha procedido en el acto del juicio a la lectura de la declaración por ella prestada en la fase de instrucción el día 18 de septiembre de 2013 (folios 27 y 28 de la causa), diligencia realizada sin estar presente la defensa de la acusada, que ni tan siquiera conocía la existencia del procedimiento, sin que de dicha declaración, y siempre de acuerdo con el principio 'in dubio pro reo', se pueda deducir que fuera la acusada la persona que le ofreciera el producto bancario, las obligaciones subordinadas, a la denunciante y que, en definitiva, la denunciante suscribiera dicho producto en virtud del engaño, de la ocultación maliciosa cometida por la acusada. Así en diferentes partes de su declaración se refiere la víctima a que 'se siente robada por la actuación de la entidad bancaria'; 'que se fiaban de ellos, hasta el punto que la directora era vecina de ellos'; 'que se siente estafada, que han abusado de su confianza y que reitera que nunca ha sido consciente de dichas actuaciones bancarias'; pero, en el ámbito del Derecho Penal, no hay imputación objetiva de la autoría de delito, ni el testimonio incluye actuación específica penalmente relevante imputable a la directora de la sucursal, la aquí acusada.

Hay que considerar asimismo que, con anterioridad a la operación bancaria de 18 de enero de 2006, la denunciante y su marido habían adquirido, al menos en dos ocasiones, obligaciones subordinadas que le depararon una alta rentabilidad. Consta asimismo unida a las actuaciones la documental del acuerdo transaccional de 3 de julio de 2014 suscrito por la denunciante con la entidad bancaria por la que esta abonó a la denunciante la cantidad de 1278,08 euros, lo que unido a lo ya ha obtenido por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, en cantidad de 4.654,65 euros, la deja indemne y sin perjuicio patrimonial respecto de la cantidad invertida en la operación concertada el 18 de enero de 2006. A mayores, como ya se indicó en el relato de hechos probados, percibió 1417,62 euros en concepto de intereses.

En relación a si el testimonio de la víctima prestado en fase de instrucción, reproducido mediante su lectura en el acto del juicio, es o no suficiente para fundamentar una sentencia de condena, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestiona su eficacia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006; la sentencia del Tribunal Supremo 1169/2003, de 29 de septiembre, en el caso de una anciana víctima de un delito de robo, con demencia senil en el momento del juicio, y cuya declaración no se recibió en fase sumarial con arreglo a las prescripciones del artículo 448; y la sentencia de 23 de diciembre de 1999, declaración de dos hermanos víctimas de un robo que manifiestan no van a estar presentes en el momento del juicio, recibiéndoles declaración en el sumario sin asistencia del letrado del imputado.

No obstante, el debate acerca de la idoneidad del testimonio cede relevancia ante la insuficiencia de éste pues, como ha quedado expuesto, no se puede deducir de la declaración de la víctima en fase de instrucción la existencia de ardid o engaño por parte de la acusada. No se puede descartar, en perjuicio del reo, que no fuera otro empleado de la entidad bancaria el que le hubiere ofrecido el producto cuestionado. Ello además teniendo en cuenta que, con anterioridad, el marido de la denunciante y ella misma habían emitido orden para la compra de obligaciones subordinadas que determinaron el devengo a su favor de una importante cantidad en concepto de intereses, incluso más de la cantidad invertida en concepto de principal.

Como puso de manifiesto la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 185/2018, de 17/04/2018, 'Como advierte la mejor doctrina los diversos componentes del tipo de la estafa deben guardar entre sí una relación de causalidad.

... Además se requiere que la consecuencia del engaño, como dijimos, sea una disposición patrimonial y que la consecuencia de ésta sea un perjuicio económicamente evaluable. El delito de estafa se encuadra entre los denominadnos delitos patrimoniales. Y ese concepto de patrimonio no es doctrinalmente pacífico.

Ni es la decisión jurisdiccional la sede para tal debate. Pero sí resulta ineludible establecer algunas premisas para la adecuada aplicación de la previsión penal.

... El delito de estafa es un delito de resultado material. Es decir, no hay delito, consumado, si no se puede identificar un perjuicio caracterizado por ser económicamente evaluable. La ausencia de éste puede dar lugar a la modalidad de tentativa, de la que se excluiría el caso de que el perjuicio fuera conjurado por la ausencia de idoneidad del comportamiento del autor para lograr la finalidad defraudadora, que pudiera calificarse de ausencia de engaño bastante. Pero la responsabilidad a título de tentativa -por razón del riesgo creado- exige que se pueda atribuir subjetivamente, a título de dolo directo o, al menos, eventual, una consecuencia, no aleatoria, sino de perjuicio efectivo al sujeto pasivo y correlativo lucro ilícito, para el autor o tercero. Por ello es necesario que el hecho probado afirme que el autor acusado no buscaba llevar a cabo una operación de incierto resultado, sino que buscaba un lucro correlativo de un perjuicio que conocía o cuya realización era de alta probabilidad, siquiera despreciada al determinarse a abordarla.

... No constituye por ello delito de estafa aquel comportamiento cuyas consecuencias no van más allá de una puesta en peligro económico cuyo desenlace gravoso ni es el que busca el autor como fuente de ilícito lucro a costa del perjudicado y tampoco era de vaticinio tan probable que pueda imputarse a título de dolo eventual.

Es decir, la responsabilidad penal no puede quedar condicionada a, y por ello aplazada hasta, que se produzca el desenlace de la ventura económica que pone en marcha la concatenación de factores engaño y disposición patrimonial. Es decir a unas resultas desligadas de un componente subjetivo que satisfaga las exigencias del tipo, cuya redacción parte de una configuración dolosa a consecuencia de la exigencia de ese elemento subjetivo del injusto y, además, configurado como delito de resultado material.

Solo desde estas esenciales consideraciones sobre principios fundamentales del derecho penal se evitaría la incoherente consecuencia a que llega la sentencia de instancia. Absuelve o condena 'secundum eventus negotii'. Cuando la inversión fue beneficiosa para el dueño del dinero no estima que el autor de la inversión cometiera estafa, ni siquiera como tentativa. Cuando el resultado de la inversión es gravosa condena, pero sin explicar la concurrencia de elementos subjetivos del tipo. Elemento que, si lo predica en un caso, el de condena, debería considerar concurrente en otro, el de absolución, porque no encuentra la Sala de instancia otra diferencia entre tales casos que el resultado final de la actuación económica del sujeto con el dinero ajeno'.

Como ha establecido jurisprudencia reiterada y consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el principio 'in dubio pro reo' supone que el Tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. Como se recuerda en la STS 6/2010 , tal principio '...resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito'. El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Como precisó la STS de 27.4.98 , el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Todo ello hace necesario que, en el presente supuesto, el pronunciamiento de una sentencia de condena por un delito de estafa requiera una especial motivación de la concurrencia de sus presupuestos fácticos, que no es posible adoptar dado los hechos acreditados y declarados como probados. Es por ello que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', y por las razones antes expuestas, debemos dictar un pronunciamiento absolutorio para la aquí acusada.



SEGUNDO.- Procede en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Eugenia del delito cuya comisión le venía siendo imputada, con declaración de oficio de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta instancia.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; doy fe.