Sentencia Penal Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 101/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN: 101/2019-C

PROCEDENCIA: PA 177/2017

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 de BARCELONA

SENTENCIA NÚM 259/19

Iltmos.Sres.

Dña. MARÍA ISABEL DELGADO PÉREZ

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

Dña. ISABEL GALLARDO HERNÁNDEZ

BARCELONA, a 17 de octubre de 2019.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 101/19, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia de conformidad dictada en fecha 28 de mayo de 2019 con auto posterior de aclaración de fecha 3 de julio de 2019, dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 177/2017, contra D. Oscar, por un delito de receptación del artículo 298.1 y 2 CP, hallándose el indicado en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada, aclarada por el auto de fecha 3 de julio de 2019, es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.1º y 2º CP en relación a un delito de robo con fuerza del art. 237 y 238.2º todos ellos del CP, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RC: el acusado deberá ser condenado a indemnizar al establecimiento MARLIN MUSIC S.L. en la cantidad de 310 euros por las joyas que le compró y tuvo que devolver a su legítima propietaria y al establecimiento ORO CASH ESAPAÑA S.L. en la cantidad de 106,92 euros por el mismo motivo, dichas cantidades deberán incrementarse de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LEC.

Y costas, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, habiéndose reservado esa posibilidad y únicamente en lo relativo a la condena en costas del acusado con inclusión de las de la acusación particular por actuación superflua o notoriamente inútil y/o por haber sustentado pretensiones absolutamente heterogéneas a las conclusiones aceptadas en la sentencia, admitiéndose a trámite la apelación interpuesta en tiempo y forma y dándose traslado al resto de partes personadas, acordándose en fecha 17 de septiembre de 2019 la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2019 se acordó la formación de rollo numerado como 101/2019 con asignación de ponencia, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, fijada para el día 17 de octubre de 2019 y producidas el día de la fecha, descartándose, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. María Calvo López que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se tiene por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa alega exclusivamente que debió excluirse del pronunciamiento de condena en costas al acusado las generadas por la acusación particular dada la actuación superflua o notoriamente inútil y/o por haber sustentado pretensiones absolutamente heterogéneas a las conclusiones aceptadas en la sentencia.

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudiciumy no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo,error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española surge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juezad quemy sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quoy, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega, con la sentencia indicada, nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE'. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativa de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim.

Las sentencias de conformidad según el artículo 787.7 LECrim sólo serán recurribles cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-En relación al presente recurso y partiendo de que la defensa no aceptó la condena en costas inclusiva de las de la acusación particular como consta en sentencia tras la aclaración por auto posterior de fecha 3 de julio de 2019, el ATS 520/2019, sección 1 del 25 de abril de 2019 (ROJ: ATS 4944/2019) dice que 'esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: 'a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado' ( STS 518/2004, de 20 de abril.

Pues bien, en el caso de autos el inicio del procedimiento tiene lugar por la denuncia de la Sra. Aurora, de 88 años, que luego ejercerá la acusación particular en autos, quien informa a los agentes en fecha 15 de abril de 2016, sobre que habría tenido lugar una sustracción de dinero y joyas en su vivienda, joyas que en una parte importante fueron localizadas por los agentes como vendidas en un establecimiento de adquisición de objetos de segunda mano el mismo día de la sustracción por parte del ahora condenado, vecino de la denunciante. Tras el ofrecimiento de acciones a la denunciante el 29 de junio de 2016, el 21 de julio se persona como acusación particular la indicada y se le tuvo por personada el 6 de septiembre de 2016 cuando ya se había tomado declaración al en su día detenido, a la perjudicada y reclamado tasación de las joyas sustraídas. El mismo día en que se le tuvo por personada se dictó el auto de acomodación procedimental en el que si bien no se recogía calificación entendiendo que ello era competencia de las acusaciones, se afirmaba como indicios racionales de criminalidad contra el investigado que era él quien había sustraído varios objetos de la vivienda de la Sra. Aurora el día 15 de abril de 2016 procediendo posteriormente a su venta en el establecimiento MARLIN MUSIC SL. Este relato permitía la calificación de robo que la acusación particular patrocinó en su escrito de fecha 3 de octubre de 2016, pronunciándose la fiscalía a favor de la receptación entendiendo que lo que podía demostrar en el plenario era la venta posterior el mismo día de la sustracción pero no ésta pese a la cercanía temporal entre el apoderamiento y la posterior venta de los objetos robados en la vivienda. Ambas calificaciones eran plenamente encuadrables en el auto de procedimiento abreviado dictado y si bien las calificaciones son excluyentes por su propia redacción ninguna es extravagante ni incoherente con hechos acreditados y auto de acomodación dictado. La acusación particular propuso su propia prueba testifical, bastante más copiosa que la aportada por la fiscalía en su escrito y documental. El auto de apertura de juicio oral sin justificación de ningún tipo ni motivación que pueda explicar la opción, recoge sólo un delito de receptación en relación a un delito de robo con fuerza. Ciertamente ello podía entenderse como ejemplificativo de una denegación de apertura por la calificación de robo con fuerza que podía haber sido objeto de recurso por parte de la acusación particular pero también hay quien sostiene dentro de doctrina y jurisprudencia que el auto de apertura debe pronunciarse expresamente sobre la denegación de la calificación patrocinada para efectuar una función de filtro efectivo pues en otro caso los escritos de conclusión provisional y definitiva de las partes, si no introducen calificaciones de las que no haya podido defenderse el acusado por integrarse con hechos presentes y conocidos durante la instrucción, son los que deben tenerse en cuenta para configurar el objeto de enjuiciamiento. En atención a tal intelección, la acusación pudo legítimamente mantener en juicio oral su pretensión de condena por el robo con fuerza en casa habitada aunque lo cierto es que no lo hizo por un motivo de fuerza mayor: se alcanzó la conformidad entre las partes en torno a la calificación (de menor relevancia) de receptación, aceptada por la defensa.

Con arreglo a lo argumentado la actuación de la acusación particular en este caso en modo alguno puede estimarse ni inútil o superficial ni cuanto menos gravemente perturbadora en relación a la depuración de lo sucedido. Es más de haberse acudido a juicio sin conformidad, la defensa de la calificación de robo con fuerza era perfectamente plausible por la cercanía temporal entre sustracción y venta de las joyas y cercanía física entre la vivienda asaltada y la del acusado ulteriormente condenado por receptación. El recurso por ello debe ser desestimado.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN TOTALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Oscar contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, CONFIRMAMOS en todos sus extremosdicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.