Sentencia Penal Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 74/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.005.43.1-2004/0702000
Procedimiento Abreviado 74/2018
Delito: Insolvencia punible y Blanqueo de capitales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3532/2004
Contra : COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN ARCE CANTANO
D./Dña. Faustino y otros 4
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ MUÑOZ
D./Dña. Gustavo y YAMAINVEST S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN
D./Dña. Isaac
DREI 6 Y SERVICIOS, S.L.
S E N T E N C I A Nº 259 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
En Madrid, a 10 de abril de 2019.
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 74/18, por un delito de apropiación indebida, o alzamiento de bienes y por un delito de blanqueo

de capitales, proce¬dente del Juzgado de Instrucción, n.º3 de Alcalá de Henares, seguida por el trámite de
Procedimiento Abreviado, contra D. Gustavo , con DNI n° NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido
el NUM001 .65, hijo de Francisco y Estibaliz , con antecedentes penales cancelables, sin solvencia
determinada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª.
MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN y asistido del Letrado D. CARLOS ALBERTO BLANCO FERNÁNDEZ, D.
Isaac con DNI n° NUM002 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM003 .64, hijo de Justo y Julia
sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los
Tribunales D. MARÍA DE LA PALOMA MANGLANO THOVAR, asistido por el Letrado D. Pablo Piñar Gutiérrez,
D. Moises con DNI n° NUM004 mayor de edad por cuanto nacido el NUM005 .56., hijo de Sabino y
Ruth , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, D. Faustino , con DNI n° NUM006
, mayor de edad por cuanto nacido el NUM007 .56, hijo de Jose María y Virtudes , sin antecedentes
penales, en libertad provisional por esta causa, D. Sabino Carlos Miguel con DNI n° NUM008 , mayor de
edad por cuanto nacido el NUM009 .56, hijo de Juan Francisco y Antonieta , sin antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa, D. Adriano con DNI n° NUM010 , mayor de edad por cuanto nacido
el NUM011 .62, hijo de Arsenio y Coral , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta
causa y Dª. Elisabeth con DNI n° NUM012 , mayor de edad por cuanto nacida el NUM013 .71, hija de
Cornelio y Florencia sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, los cinco acusados
representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Sánchez Muñoz, asistidos por el letrado D.
Ildefonso Trallero Masó, acusados en su calidad de directores generales e interventores de la entidad bancaria
COMMERZBANK , figurando como responsables civiles subsidiarios la sociedad YAMAINVEST , defendida
por el Letrado D. Carlos A. Blanco Fernández, la sociedad DREI GESTIÓN Y SERVICIOS SL , defendida
por el Letrado D. Pablo Piñar Gutiérrez y la entidad bancaria mencionada COMMERZBANK asistida por la
Sra. Letrada Dª. María Gutiérrez Rodríguez y en el que ha sido parte el Minis-terio Fiscal, y como Acusación
Particular LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE GESTALSA, representada por la Procuradora de los
Tribunales D. Emma Belén Romanillos Alonso, asistida del Letrado D. Nicolás González- Cuellar Serrano, y la
entidad PLEMAR representada por el Procurador de los Tribunales D. Noel Dorremoechea Guiot, asistida del
Letrado D. Jorge Sumalla Florenzano, teniendo lugar el Juicio los días 7, 13, 21 y 28 de marzo de 2019, siendo
Ponente la Ilma. Sra. D. ª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal , calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1 º y 2 del Código Penal (en la redacción original del Código Penal de 1995, en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010) en concurso ideal del art. 77 del Código Penal con un delito de estafa del artículo 252.1 (introducido por la reforma de la L.O 15/2003) del Texto Punitivo , estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados D. Gustavo y D. Isaac , solicitando se les impusiera, a cada uno de ellos la pena de CUATRO AÑOS de PRISION, y MULTA de VEINTICUATRO MESES con una cuota diaria de VEINTE euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por otra parte el Ministerio Fiscal considero que los hechos narrados en su escrito de acusación, son además constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el art. 301.1 del Código Penal , (en su redacción original del Código, en vigor hasta el 30 de septiembre de 2004) estimando como responsables criminalmente a D. Gustavo ,D. Isaac , D. Moises , D. Faustino , D. Carlos Miguel , D.

Adriano y Dª. Elisabeth , solicitando se impusiera a cada uno de ellos, por el mencionado delito de Blanqueo de Capitales, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 633.000 EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación entendió que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal (conforme a la redacción dada por la LO 5/15de 22 de junio) Y respecto a la responsabilidad civil intereso que los acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a la representante legal de la entidad PLEMAR, en la cantidad de 4.093.544,74euros cantidad que debería ser incrementada con los intereses legales, según el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE GESTALSA , califico los hechos como constitutivos de un delito continuado- art.74 del Código Penal -de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal , en concurso con un Delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el artículo 390-2 y 4º todos del Código Penal , en su redacción originaria de 1995.

Alternativamente, entiende que los hechos podrán ser constitutivos de un delito continuado de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal , en su redacción originaria de 1995, en relación con los mismo delitos referidos.

Siendo los hechos constitutivos de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 del Código Penal , en su redacción original del Código Penal de 1995.

Considera que el acusado D. Gustavo , y D. Isaac , son responsables de conformidad con el art.

28.1 del Texto Punitivo, del delito continuado de apropiación indebida en concurso con el delito continuado de falsedad documental, o alternativamente de un delito continuado de alzamiento de bienes, en concurso con el delito continuado de falsedad documental e intereso se les impusiere la pena de seis años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 400 euros, y alternativamente por el delito de alzamiento de bienes procedería imponer a cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de 400 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago.

Considera que D. Moises , D. Faustino , D. Carlos Miguel , D. Adriano , y Dª. Elisabeth , son responsables en concepto de autores de conformidad con los artículos 28 y 31 del CP , del delito de blanqueo de capitales, interesando se les impusiere la pena de seis años de prisión u multa del triplo del valor de los bienes trasmitidos, es decir, 1.164.000 euros.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, intereso la condena al abono de las cantidades que a continuación se mencionan para su reintegración a la masa de la Quiebra de GESTALSA: D. Gustavo y D. Isaac , deberán indemnizar en la suma de 2.475.000 euros, el primero de los acusados como responsable directo y la mercantil YAMAINVEST, SL como responsable civil subsidiaria, al pago de la cantidad de 150.000 euros, con sus intereses legales desde la fecha de autos.

Y el segundo como responsable directo y la mercantil DREI GESTION Y SERVICIOS SL, como responsable civil subsidiaria a la cantidad de 117.719 euros, con sus intereses legales desde la fecha de autos.

E interesando la condena como responsables civiles directos, con carácter solidario, D. Moises , D.

Faustino , D. Carlos Miguel , D. Adriano y Da. Elisabeth , así corno la mercantil COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT SUCURSAL EN ESPAÑA, esta última como responsable civil subsidiaria, al abono de la cantidad de 12.527.458,67 euros, con sus intereses legales desde la fecha de autos.

La representación de PLEMAR S.A; en su escrito de acusación, considero que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 50 1.6 y 7 del Código Penal , en concurso con un delito continuado de simulación contractual del artículo 251.3 del Código Penal , si bien los hechos alternativamente pudiera ser constitutivos de un delito continuado de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal en relación con los mismos delitos.

Los hechos descritos, que denomina desvió de los ingresos de GESTALSA a la empresa creada con ese fin DOLI SL, y la operación realizada a través de la compañía DOLI y las sociedades DREIG GESTIÓN Y SERVICIOS, SL, y YAMAINVEST, SL, así como los efectos derivados del contrato simulado suscrito por GESTALSA con CONSULTORIA Y SERVICIOS LOGISTICOS SIGLO XXI por importe de 211.000 €, empresa que sustituyó a DOLI como simulada arrendataria de GESTALSA arrendadora de las multinacionales, entiende que son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con los artículos 249 y 250 1 , 6 y 7 del Código Penal en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el artículo 390.2 y 4. Hechos que califica alternativamente como un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal en relación con los mismos delitos.

Delitos de los que resultan responsables D. Gustavo y D. Isaac , siendo procedente imponer a cada uno de ellos, para cada uno de los delitos, las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de 400 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, y para el caso de que los hechos se consideren constitutivos del delito de alzamiento de bienes se les imponga a los acusados la pea de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTICUATRO MESES, con cuota diaria de 400 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago.

Considera la representación de PLEMAR que los acusados D. Moises , D. Faustino , D. Adriano , D. Carlos Miguel y Dª. Elisabeth son autores del delito de blanqueo de capitales, del art. 301 del Código Penal , por el que procede imponer a cada uno de ellos, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DEL TRIPO DEL VALOR DE LOS BIENES TRANSMITIDOS 1.164.000 euros.

En concepto de responsabilidad civil, considera que D. Gustavo y D. Isaac , deberán abonar la suma de 4.093.544, 74 euros, por el primer delito que se les imputa. D. Gustavo y YAMAINVEST SL, como responsable civil subsidiaria deberán abonar la suma de 150.000 euros. Y D. Isaac y DREI GESTION Y SERVICIOS SL, como responsable civil subsidiaria deberá abonar la suma de 117.719 euros.

Y D. Moises , D. Faustino , D. Adriano , D. Carlos Miguel y DÑA. Elisabeth y COMMERZBANK, como responsable civil subsidiaria, deberá abonar la cantidad de 11.411.488,04 euros, correspondiente al importe reconocido a PLEMAR en la quiebra de GESTALSA.

Cantidades que se incrementaran con los intereses legales.



SEGUNDO.- La Defensa de los acusados D. Moises , D. Faustino , D. Adriano , D. Carlos Miguel y DÑA. Elisabeth y la representación de la entidad bancaria, COMMERZBANK, plantearon como cuestión previa la falta de legitimación como acusaciones particulares de la SINDICADURA de la QUIEBRA DE GESTALSA y de PLEMAR. La defensa de D. Gustavo propuso la prescripción de los delitos imputados al Sr. Gustavo , proposición a la que se adhirió la defensa de D. Isaac , interesando respecto a la imputación del delito de blanqueo de capitales, al margen de la prescripción, la nulidad de lo actuado respecto al Sr. Isaac , al no haberse tramitado el procedimiento contra él, habiéndosele generado una grave indefensión. Acordándose por este Tribunal la continuación del Juicio, entendiendo legitimadas a las acusaciones particulares, y reservándose el pronunciamiento en sentencia, sobre la prescripción y nulidad alegadas por las defensas.

Solicitando la defensa del Sr. Gustavo la prescripción de los hechos, ya que siendo acusado por blanqueo de capitales solo por la representación del Ministerio Fiscal, no se le recibió declaración en calidad de investigado e interesando la libre absolución de D. Gustavo .

La defensa de D. Isaac , en igual tramite solicito la libre absolución del acusado, y en los mismos términos la defensa de D. Moises , D. Faustino , D. Adriano , D. Carlos Miguel y DÑA. Elisabeth , intereso la absolución de los acusados, y modifico su escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar, se dedujera testimonio contra la entidad PLEMAR, su representante D. Jon y la Sindicatura de la Quiebra de GESTALSA, por denuncia falsa y estafa procesal, contra las acusaciones particulares y se les impusiera a estas las costas.

La letrada de COMMERZBANK, modifico sus conclusiones provisionales, en el mismo sentido.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han seguido todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dada la complejidad de la causa, II. HECHOS PROBADOS Los acusados D. Gustavo y D. Isaac , eran apoderados y, a la vez empleados de la empresa GESTIÓN Y ADMINISTRACCIÓN DE ALMACENES S.A,-GESTALSA-,siendo el primero de los mencionados Director de operaciones, desde el 31 de octubre de 2000 hasta el 7 de marzo de 2002, aun cuando prestaban sus servicios con anterioridad en la empresa, cuyo objeto social es el arrendamiento y explotación de naves comerciales para el almacenaje de mercancías de terceros y subarriendo de naves a terceros y a su vez eran administradores, respectivamente de las empresas YAMAINVEST SL y DREI GESTIÓN Y SERVICIOS SL, constituyendo D. Gustavo en su propio nombre y en nombre de la mercantil limitada unipersonal YAMAINVEST, SOCIEDAD LIMITADA, y D. Isaac como administrador de la compañía 'DREI GESITON Y SERVICIOS, SL' la sociedad DISTRIBUCIÓN Y ORGANIZACIÓN DE LOGISTICA INTEGRAL, SL (DOLI) siendo su administrador único y máximo accionista de la entidad el Sr. Gustavo .

La entidad GESTALSA, representada por D. Roman en calidad de arrendataria suscribió un contrato de arrendamiento en fecha 1 de octubre de 1996, con D. Saturnino sobre unas naves sitas en la finca ubicada en los sitios del Cerrillo de San Antonio, Senda de los Salobrales y camino de Ajalvier, termino Municipal de Alcalá de henares.

Posteriormente mediante escritura de fecha 4 de agosto de 1998, el Sr. Saturnino vendió dichas naves a la entidad PLEMAR SA, el 4 de agosto de 1998, haciendo constar en él, el contrato de arrendamiento mencionado.

La empresa GESTALSA subarrendó las naves a terceras empresas mediante contratos de logística o deposito a cambio de precio.

En el año 1999 la entidad GESTALSA dejo de pagar la renta a la entidad PLEMAR, por lo que con fecha 31 de enero de 2001, el Juzgado de 1ª Instancia nº de Alcalá de Henares dictó sentencia en la que se condenaba a la entidad GESTALSA a abonar a la entidad PLEMAR la suma de 172.798.888 pesetas (1.038.542,23 euros), por el impago de rentas durante el periodo de abril de 1999 a agosto de 2000, sentencia que fue confirmada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por resolución de fecha 18 de julio de 2002. Así mismo, en fecha 15 de mayo de 2003, el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares condeno a GESTALSA a pagar a PLEMAR la suma de 2.015.993 euros por rentas impagadas, desde el mes de septiembre hasta la fecha de la resolución, un total de 21 meses, ascendiendo a un total de 213.457.440 pesetas, o su equivalente en euros 1.282.905,10 euros, en concepto de rentas adeudadas.

D. Bernardino , en nombre del Grupo Bristol remitió una carta a la entidad PLEMAR SA, en fecha 12 de febrero de 2002, en el que señalaba que tenían subarrendados por GESTALSA unos 2.200m2, que los contactos con GETALSA, fueron a través de D. Roman , aparentemente Administrador y dueño, y de D.

Gustavo Director de Operaciones, poniéndose este en contacto solicitándoles que el contrato de subarriendo fuera sustituido por otro con una empresa llamada DISTRIBUCIÓN Y ORGANIZACIÓN DE LOGISTICA INTEGRAL, SL (DOLI) de manera que los pagos en vez de hacerlos a GESTALSA se hicieran a DOLI, remitida la petición al departamento jurídico no se aceptó.

D. Doroteo , remitió el día 25 de febrero de 2002, comunicación a PLEMAR, en la que le ponía de manifiesto que era subarrendataria de la compañía GESTALSA en parte de la naves, que los tratos con esta última compañía en un principio la tuvieron con D. Roman , que se presentó como gerente/propietario y con D. Gustavo que siempre se presentó como segundo, y que tras la propuesta de este último, concluye que ESIFAR no iba a colabora con GESTALSA, ni a pagar a un tercero con el que nada contrato como es el caso de DOLI.

Sin que se haya acreditado que los acusados D. Gustavo ni D. Isaac , orquestaran con D. Roman , la creación de la entidad DOLI SL, a fin de que los subarrendatarios abonaran la renta a dicha entidad en vez de a GESTALSA.

La entidad GESTALSA, representada por D. Roman , firmó un contrato de arrendamiento el 15 de abril de 2002 con la entidad CLS SIGLO XXI, cuyo administrador único era D. Romulo , firmado en nombre de esta última entidad por D. Alvaro , lo que impidió el desahucio de la entidad GESTALSA de la naves arrendadas a la entidad PLEMAR.

La empresa GESTALSA, presentó suspensión de pagos, declarándose por auto de fecha 10 de febrero de 2003 la insolvencia definitiva y por auto de fecha 26 de marzo de 2003, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , decretó la quiebra necesaria de GESTALSA, reconociendo un crédito a favor de PLEMAR de 4.093.544,74 euros.

En la contabilidad de la entidad GESTALSA desde el año 1991 hasta el 31 de enero de 2001, aparece que sociedad DREI GESTION cuyo apoderado era D. Isaac , facturaba mensualmente a la sociedad GESTALSA una cantidad fija en concepto de 'Asesoramiento financiero'. Y aparece que la sociedad YAMAINVEST, cuyo administrador era D. Gustavo , también facturaba una cantidad fija en concepto de 'asesoramiento financiero'.

Los acusados D. Faustino , D. Carlos Miguel , D. Adriano y Dª Elisabeth , en su condición de director general e interventores de la entidad bancaria COMMERZBANK, que otorgó un crédito a favor de la entidad CLS SIGLO XXI por la cantidad de 211.000 euros, el 21 de junio de 2002.

Interviniendo el acusado D. Faustino como director general de COMMERZBANK a partir del año 2000.

Y con fecha 23 de enero de 2003, los acusados D. Carlos Miguel , D. Adriano y Dª Elisabeth , fueron los interventores de la entidad bancaria COMMERZBANK en la suscripción de una nueva póliza de crédito por importe de 177.000 euros a favor de CLS SIGLO XX1 como refinanciación parcial del crédito inicial y que finalmente resultó impagado. Sin que se haya acreditado relación alguna entre los empleados del banco con los otros dos acusados D. Gustavo y D. Isaac , ni con la supuesta concesión de la póliza de crédito para despatrimonializar GESTALSA, colaborando para que no hiciera frente a sus deudas ni que la póliza tuviera otra finalidad que la que le es propia.

El acusado D. Moises , ocupo el cargo de Director General de COMMERZBANK España entre marzo de 1995 y diciembre de 2001. Posteriormente se trasladó a Alemania, y desde enero de 2002 hasta febrero de 2005, fue miembro de la Junta Directiva Regional del banco en Frankfurt, incorporándose de nuevo como Director General, en el año 2005 por lo que no se encontraba en España, en la fecha en que se suscribieron las pólizas, sin que haya quedado acreditado su intervención previa a la suscripción de las pólizas de crédito.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso que se enjuicia, a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, procede examinar si han quedado acreditados los hechos delictivos que se imputan, en síntesis, si los acusados D. Gustavo y D. Isaac son responsables de los desvíos de los ingresos de la entidad GESTALSA, a DOLI SL, a través de las sociedades DREIG GESTIÓN Y SERVICIOS y YAMAINVEST, SL, simulando posteriormente un contrato entre GESTALSA y CONSULTORIA Y SERVICIOS LOGISTICIOS SIGLO XXI, con el mismo fin de conseguir la despatrimonialización de GESTALSA , impidiendo que PLEMAR cobrara su deuda, por impago de las rentas y si emitieron facturas a través de las empresas de las que eran administradores en concepto de 'Asesoramiento Financiero' por servicios no prestados.

Y si los acusados D. Moises , D. Faustino , D. Adriano , D. Carlos Miguel y Dª Elisabeth , en concreto si el segundo de los mencionados como Director General de la entidad bancaria COMMERZBANK, en la fecha de la firma de las pólizas, otorgó los créditos y pignoró las rentas de las sociedades a sabiendas de que se estaba produciendo un vaciamiento de la cuentas de GESTALSA, y si D. Adriano , D. Carlos Miguel y Dª Elisabeth , firmando los dos primeros como apoderados, de dicha entidad bancaria, la primera póliza y el anexo de cesión de créditos, firmando la segunda póliza como apoderados del banco, el Sr. Adriano y la Sra. Elisabeth , lo realizaron con el mismo fin de vaciar las cuentas de la entidad GESTALSA.

Y si el acusado D. Moises , Director General de COMMERZBANK desde el 6 de abril de 1995 a 15 de abril de 2002, fecha en que fue destinado a Alemania, gesto la concesión de las pólizas de crédito anteriormente mencionadas, dada su relación con GESTALSA.

A la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril , de un derecho que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STC 44/1989, de 20 de febrero ), duda que habrá de resolverse a favor el reo.



SEGUNDO.- En primer lugar y, respecto a las conductas imputadas a D. Gustavo y a D. Isaac , hay que distinguir dos actividades que las acusaciones entienden reprochables penalmente, las primera referida a las supuestas maniobras realizadas por los acusados, apoderados de GESTALSA; para conseguir no pagar a PLEMAR las rentas, en suma las cantidades adeudadas, calificadas bien como apropiación indebida en concurso con una simulación contractual o en concurso con un delito continuado de falsedad documental, o alternativamente como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, o de un alzamiento de bienes en concurso con un delito de estafa.

Lo cierto es que de la prueba practicada en el plenario, consistente en la declaración prestadas por los dos acusados que negaron los hechos, describiendo cada uno cuales eran sus responsabilidades en GESTALSA, afirmando el Sr. Gustavo , que era el director de operaciones, y respecto a la sociedad DOLI que creo esta empresa y que ' arranca su actividad cuando danzas rescinde el contrato con GESTALSA, quien tenía relaciones con el cliente era el dicente, en danzas la satisfacción del servicio era elevada, sabía que estaba diseñado por el dicente, danzas decide alquilar otras naves en Alovera y le pide que se encargue el dicente pero que no puede saber nada GESTALSA porque la asesoría jurídica de danzas le había dicho que con GESTALSA no podía contratar debido a la Litis ' añadiendo que desconocía lo relacionado con los bancos, y con el día a día de las situaciones de GESTALSA, que no conoce ni conocía a los empleados del COMMERZBANK, y que no intervino en una operación de crédito de dicho banco con la sociedad CSL SIGLO XXI, sociedad a la que no conoce. Añadió que la BMS Bristol y ESFISAR nunca pagaron a DOLI, siempre pagaron a GESTALSA.

El acusado D. Isaac , manifestó que empezó a trabajar para GESTALSA a finales del año 1998, señalo que fue socio de DOLI cuando GESTALSA estaba con problemas, y se lo ofreció el Sr. Gustavo , y que la nueva entidad, prestaba sus servicios a la sociedad DANZAS, en unas naves propiedad de DDANZAS, en Guadalajara. En relación a la sociedad SIGLO XXI, manifestó no saber nada y negó haber participado en el envió de cartas o comunicados a ninguna de las empresas que ocupaban las naves, ni haber participado en unas negociaciones entre GESTALSA y la BRISTOL y ESFISAR manifestó así mismo que no tuvo ninguna relación con la entidad bancaria COMMERZBANK, no conociendo a ninguno de los empleados acusados.

Sin que del testimonio de los testigos que depusieron en el plenario D. Jon , administrador único de PLEMAR, de D. Hermenegildo , y de D. Marino que nada aportaron respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, el testimonio de D. Roman administrador de GESTALSA, la declaración testifical prestada por D. Romulo , administrador de SIGLO XXI, que fue trabajador de GESTALSA, así como de la declaración de D. Bernardino , gerente director de logística de BRISTOL, y de D. Luis Pedro y D. Enrique que fueron síndicos de la quiebra de GESTALSA. Ni de la testifical prestada por D. Geronimo , abogado en ejercicio contratado por PLEMAR. Ni finalmente de la pericial realizada por D. Ildefonso que ratifico en el plenario su informe ni de la documental obrante en autos, puede concluirse que los acusados observaran una conducta reprochable penalmente respecto al denominado vacío patrimonial de la sociedad GESTALSA, ya que el inicial contrato de arrendamiento fue firmado por D. Roman , que fue quien decidió no pagar las rentas, tal y como sostuvo en el plenario, el que firmó el contrato en nombre de GESTALSA, con la sociedad CSL SIGLO XXI, y fue el que al parecer, según las acusaciones, negocio el crédito a favor de esta última, por la entidad bancaria COMMEZBANK, dada su relación de amistad con el Director general del banco D. Moises , sin que se haya acreditado que la sociedad DOLI fuera creada con una finalidad distinta a la que afirman los acusados Sr.

Gustavo y Sr. Isaac , al margen de las dos cartas remitidas a PLEMAR, por BRISTOL y ESFISAR, que en todo caso se refieren a unas propuestas que no fueron aceptadas por dichas sociedades, que manifestaron su intención de seguir pagando la renta a GESTALSA.

En segundo lugar, en relación a la conducta imputada a los acusados D. Gustavo y D. Isaac , por la facturación que realizaron mensualmente a GESTALSA, por asesoramiento financiero. Indicándose por las acusaciones que D. Gustavo giró facturación a GESTALSA por importe de 150.000 euros, en nombre de la sociedad YAMAINVEST, S.L., que cobró (folio 1755 a 1771). YAMAINVEST, S.L. era una sociedad propiedad del SR. Gustavo , de la que era Administrador Único, que carecía de actividad y que nunca prestó ningún servicio a GESTALSA. Siendo el acusado a su vez, como ya hemos indicado, apoderado y empleado de GESTALSA, de la que recibía una remuneración.

Y que el acusado Isaac giró facturación a GESTALSA con el nombre de DREIG GESTION Y SERVICIOS, S.L. (folios 1771 a 1819) por importe de 33.055 euros en el año 2000, 33.492 euros en el año 2001 y 51.172 euros en el 2002. DREIG GESTION Y SERVICIOS, S.L. En total, por dichas facturas se abonó la cifra 117.719 euros (pág. 103 del informe ya referido).

Tampoco ha quedado acreditado que ambos acusados, giraran dichas facturas, sin que respondieran a ninguna prestación de servicios, ni que estas fueran falsas, no sólo porque ellos han puesto de manifiesto que respondían a parte de la remuneración que percibían de GESTALSA por los servicios prestados, como parte de sus honorarios, sino porque el Administrador de esta sociedad D. Roman , admitió que utilizaban ese sistema, señalando que tanto el Sr. Gustavo como el Sr. Isaac , cobraban parte en nómina y parte a través de las facturas que giraban sus sociedades, todo en A, reflejado en la contabilidad. No habiendo resultado por tanto acreditado, que las facturas emitidas por DREIG GESTIÓN Y SERVICIOS SL, y YAMAINVEST, S.L., lo fueran para descapitalizar a GESTALSA.

No habiendo quedado acreditado que los acusados D. Gustavo y D. Isaac , tuvieran alguna intervención en el contrato suscrito por GESTALSA con CONSULTORIA Y SERVICIOS LOGISTICOS SIGLO XXI por importe de 211.000 €. Y en consecuencia que intervinieran en una maniobra para evitar el desahucio de GESTALSA, reconociéndose por las acusaciones que el contrato fue firmado por D. Roman en nombre de GESTALSA y en representación de CLS XXI por D. Alvaro . Habiendo sido condenada, posteriormente en Sentencia de fecha 7 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares , CSL SIGLO XXI al pago de 374.000 a PLEMAR, de los que solo pudieron ser cobrados 214.000 euros.



TERCERO.- En cuanto a la operación llevada a cabo por COMMERZBANK, sucursal en España, que otorgó un crédito a CSL SIGLO XXI, por importe de 211. 000 Euros, incorporando un anexo, en el que CSL SIGLO XXI cedió al banco los derechos de crédito de SANT GOBAIN VETROTEX ESPAÑA, S.A., FORNOL, S.L., GRUPO TOMPLA SOBREXPRESS, S.L, Y TECNOMAN PRODUCTOS, S.L., como garantía del préstamo, y con posterioridad a fin de una refinanciación parcial del crédito concedido CSL SIGLO XXI y COMMERZBANK suscribieron una póliza de crédito por un importe de 177.000 euros, que sustituyó a la anterior.

No ha quedado acreditado que los empleados del banco observaran una conducta reprochable penalmente, por más que se pretenda afirmar que actuaron, a pesar de conocer la supuesta intención de los responsables de GESTALSA, DOLI y CSL SIGLO XXI, al haber tenido unas reuniones con D. Jon , con el acusado D. Moises , poniéndole al corriente de la actuación de GESTALSA, y de haberle enviado una carta por conducto notarial poniendo en conocimiento de la entidad bancaria el auto de 16/05/01 del Juzgado de 12 Instancia núm. 2 de Alcalá de Henares -en el que se acordaba la ejecución provisional de la sentencia de 31/01/01 - y además le comunicó también la situación de ejecución de sentencia de 4/12/00 del Juzgado de 12 Instancia núm. 2 de Madrid, con envío de las resoluciones judiciales indicadas. Y en consecuencia no ha quedado acreditado que la transferencia de los 211.000 euros supusiera la conversión procedentes de un delito y la cesión de las rentas supusiera la transmisión de bienes del delito, incorporando COMMERZBANK a su patrimonio las rentas como bienes procedentes de un delito. Colaborando con la despatrimonialización de GESTALSA.

En cuanto a D. Moises , se desconoce qué actividad delictiva desplego, en la concesión del crédito a CSL SIGLO XXI, ya que no se encontraba en España cuando se firmó, se encontraba en Frankfurt, desde enero de 2002 hasta febrero de 2005, sin que se haya definido en que consistió su participación, aparte de afirmar que era amigo de D. Roman .

En relación a la conducta observada por D. Faustino , Director General en la fecha en que se concedieron las pólizas de crédito, no se ha desplegado actividad probatoria alguna encaminada a acreditar que su conducta fuera delictiva, ya que ni aprobó ni firmó las pólizas de crédito, ni participo en la valoración del riesgo de la concesión del crédito a SIGLO XXI En cuanto a los demás empleados del Banco, apoderados que firmaron la primera póliza y los que firmaron la segunda, al margen de esta firma material de la póliza, no se describe que conducta observaron para facilitar la decisión de que se concediera el crédito a CSL SIGLO XXI, ni que con su firma pretendieran despatrimonializar a la entidad GESTALSA.

En aplicación del derecho a la presunción de inocencia, el pronunciamiento de la presente resolución solo puede ser absolutorio. Por lo que no habiendo quedado acreditado que D. D. Gustavo y D. Isaac , ni D.

Moises , D. Carlos Miguel , D. Adriano , Dª Elisabeth ni D. Faustino , observaran una conducta reprochable penalmente, constitutiva de los delitos de los que vienen acusados, es por lo que procede su libre absolución, teniendo que recodar que la sentencia penal condenatoria, no puede sustentarse en conjeturas ni sospechas, entendiendo este Tribunal que ante la falta de acreditación de los hechos imputados a los acusados, no resulta procedente entrar a examinar si dichos están o no prescritos, ni existe la nulidad denunciada por las defensas de los Sres. Gustavo y Isaac .



TERCERO - Se solicita por las defensas de los acusados, D. Moises , D. Carlos Miguel , D. Adriano , Dª Elisabeth y D. Faustino que se deduzca testimonio por si la conducta procesal observada por las acusaciones particulares en el presente procedimiento, La SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE GESTALSA SA, D. Jon , como administrador único de PLEMAR y por esta entidad, pudiera ser constitutiva de un delito de denuncia falsa o de un delito de estafa procesal.

Pretensión que no puede prosperar, no sólo porque el Ministerio Fiscal, a lo largo del procedimiento ha venido manteniendo la acusación frente a los acusados, sino porque además el Juez de Instrucción en el auto de fecha 13 de agosto de 2015, declaro extinguida la responsabilidad criminal, entre otros respecto de acusados D. Moises , D. Carlos Miguel , D. Adriano , Dª Elisabeth y D. Faustino , entre otros, continuando las diligencias por los tramites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a D.

Gustavo y Isaac , fueran constitutivos de delito, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'PLEMAR' y por la representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE GESTALSA, por auto de fecha 23 de febrero de 2016, de la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , revocando la declaración de extinción de la responsabilidad criminal y ordenando, toda vez que se revocaba el auto de transformación de las diligencias previas para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, se dictar otro, en el que se describieran y valores si además de un delito de alzamiento de bienes los hechos pudiera ser también, indiciariamente constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, con determinación de las personas que pudieran resultar imputadas por dicho delito.

El 9 de marzo de 2016, por el Juzgado de Instrucción, se dictó nuevo auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, frente a los hoy acusados, que fue confirmado por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por auto de fecha 10 de julio de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos por la representación procesal de . Moises , D. Faustino , D. Adriano Y Dª Elisabeth .

Por otra parte, la solicitud de prescripción de los hechos, formulada reiteradamente por la representación del Sr. Gustavo y del Sr. Isaac , ha sido rechazada, por auto de fecha 6 de octubre de 2017, respecto al segundo de los mencionados y por auto de fecha 16 de agosto de 2017, respecto al Sr. Gustavo , autos que fueron recurridos en apelación, por la representación de los acusados, siendo desestimados los recursos, por la Sección nº 23 de esta Audiencia Provincial por autos de fecha 30 de enero de 2018 De lo que se desprende que difícilmente puede deducirse testimonio por un delito de denuncia falsa ni por un delito de estafa procesal.



CUARTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Habiendo solicitado las defensas de los acusados D. Moises , D. Carlos Miguel , D. Adriano , Dª Elisabeth y D. Faustino , así como por la defensa de la entidad bancaria COMMERZANK, la imposición de las costas procesales a las acusaciones particulares, conviene recordar que el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, en efecto, que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/9604) que: ' No existe un concepto o definición legal de temeridad o mala fe. Esta Sala ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, ( SS. 25-3-1993 [RJ 19933152 ] y 21-2-2000 [RJ 20001789]), lo que no se constata en el caso enjuiciado en el que no resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal '.

Ello nos obliga a examinar las actuaciones para comprobar, si efectivamente se ha producido esta conducta temeraria o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de lícito y normal ejercicio de las acciones penales por parte de un acusador.

En el presente caso, tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior, iniciado el procedimiento se transformó el procedimiento para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, frente a los acusados, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal, por lo que no puede considerarse la actuación de las mencionadas acusaciones como temeraria, ya que en síntesis, su actuación ha sido compartida por la representación del Ministerio Fiscal, y confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados D. Gustavo , y a D. Isaac , de los delitos de apropiación indebida en concurso con un delito de estafa, del delito de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del delito de alzamiento de bienes en concurso con un delito de simulación contractual y del delito de blanqueo de capitales del que venían acusados y debemos Absolver y absolvemos a los acusados D. Moises , D. Carlos Miguel , D. Adriano , Dª Elisabeth y D.

Faustino del delito de blanqueo de capitales de los que venían acusados. Declarando de oficio las costas causadas.

No ha lugar a deducir el testimonio solicitado por la defensa de acusados D. Moises , D. Carlos Miguel , D. Adriano , Dª Elisabeth y D. Faustino , así como por la defensa de la entidad bancaria COMMERZANK.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo¬nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.