Sentencia Penal Nº 259/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 169/2021 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 259/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D./Dª. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 22 de noviembre del 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento sumario ordinarionº 0000169/2021, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 0000297/2020 - 00del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000, por un delito de agresiones sexuales, contra el acusado:

Juan María, nacido el NUM000 del 1995, en SABANA YEGUA, hijo/a de Agapito y de Amparo, con DNI nº NUM001, domiciliado en CALLE000, NUM002 de DIRECCION000, C.P. NUM003, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa, representado por el Procurador D. Mª MONSERRAT GARDE GIL y defendido por el Letrado D. CIRIACO ALDUAN GARBAYO.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ejerce la acusación particular D.ª Camino, representada por el procurador D. FERNANDO LASECA ARELLANO y defendida por la letrada D.ª SONIA BABOT MARTORELL.

Siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO ó PRESIDENTE, D/Dña. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 incoó el procedimiento sumario ordinario n.º 297/2020, por delito de agresiones sexuales contra el citado acusado. Remitidas las diligencias por el mencionado Juzgado a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección Primera, formándose el rollo de procedimiento sumario ordinario n.º 169/2021.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL previsto en los artículos 183. 3 del Código Penal y UN DELITO LEVE DE LESIONES previsto en el artículo 147.2 del mismo texto legal.

De los delitos señalados es autor el procesado de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado por el delito de agresión

sexual la pena de 14 años de prisión. Y por el delito leve de lesiones la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de12 €.

Igualmente y en base a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal deberá imponerse al procesado la pena de prohibición de acercarse a Erica a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, centro de trabajo o lugar en el que se encuentre por tiempo de 10 años a cumplir una vez cumplida la pena solicitada.

De acuerdo con el artículo 192 del Código Penal procede

imponer al procesado la pena de 6 años de libertad vigilada.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El procesado deberá ser condenado a indemnizar a Erica en la cantidad de 150 € por las lesiones causadas y en 6.000 € por los perjuicios morales ocasionados.

Dicha cantidad se incrementarán con los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas procesales.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, interesó la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21,7ª en relación con la 4ª del artículo 21, del Código Penal.

Hechos

Se declaran expresamente probados:

PRIMERO-. Camino, nacida el NUM004 de 2004, conoció al procesado Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales, porque se lo presentó el novio de su amiga Lorena. En el mes de marzo de 2020 le habló por DIRECCION001 e intercambiaron sus números de teléfono siguiendo las conversaciones por DIRECCION002.

A Erica le atraía físicamente Juan María, y el día 14 de marzo de 2020 a las 11 horas coincidieron en el domicilio de un amigo de Juan María, Piedad, para celebrar el cumpleaños de Lorena. En un momento dado, sobre las 23 horas, Lorena acompañó a Erica a la buhardilla de la casa para encontrarse con Juan María, diciéndole que subiría después. Cuando bajó Lorena subió Juan María, y estuvieron un rato, y durante ese tiempo se besaron, y Juan María empezó a tocarle los pechos, diciéndole Erica que no, que parase, pero él continuó y le agarró del brazo derecho estirándole hacia abajo, por lo que cayó de rodillas, y le agarró de la nuca con la mano izquierda, le agachó la cabeza, y con la mano derecha le acercó el pene a la boca y se lo introdujo, moviéndole la cabeza de arriba hacia abajo. Ella le pegaba en la pierna, y Juan María entonces concluyó y le tumbó en el suelo, le agarró las manos con su mano y le metió la otra mano debajo del pantalón. Erica cerraba las piernas y se arqueaba para impedirlo, por lo que Juan María puso sus piernas entre las de Erica mientras esta le decía que parase. Juan María se levantó y le dijo vamos adentro, ella le contestó que no, pero le agarró del brazo derecho y le metió dentro del baño.

A continuación le cogió del cuello, y le agachó, le bajó los pantalones parcialmente y le introdujo el pene en el ano, reaccionando Erica ante el dolor que le produjo, agarró el pomo de la puerta y él le dijo que no, la volvió a agarrar del cuello, la tumbó en el suelo, le agarró las dos manos sujetándoselas hacia arriba con una mano, y le bajó totalmente los pantalones, penetrándola vaginalmente, mientras ella le decía que parase que le hacía daño, le mordió el lóbulo de la oreja izquierda mientras Erica lloraba.

A continuación, Juan María se separó, y ella llorando se vistió muy rápido y bajó al piso en donde estaban los demás partícipes de la fiesta. Se sentó cerca de Adela buscando su mirada, y a continuación salió al balcón con Lorena, y empezó a llorar, y cuando le preguntaron qué había pasado les mintió, les dijo que había muerto un tío suyo.

Contó lo que había pasado a Adela y a Alejandra, quienes la acompañaron a urgencias para ser examinada al manifestarles que tenía dolor, siendo seguidas por los demás chicos que se encontraban en la fiesta.

SEGUNDO-.Como consecuencia de estos hechos Erica sufrió las siguientes lesiones:

Erosión de 2 cm en cara anterior interna del 1/3 distal del antebrazo derecho.

Eritemas lineales en cara anterior del 1/3 distal del antebrazo derecho.

Hematoma en lóbulo de la oreja derecha.

Eritema de 2,5 × 1 cm en cara postrero-lateral derecha del cuello.

Punteado petequial en ambos pezones, más marcado en el derecho.

La mama izquierda también presenta un eritema de 1,5 × 1 cm en el cuadrante superior externo.

Eritema semicircular con convexidad hacia abajo, de 5 cm, en región central-izquierda de la región anterior del cuello.

Eritema de 1 × 0,5 cm en región mentoniana derecha.

Hematoma de 2 × 1 cm en cara interna del 1/3 proximal de muslo derecho.

Eritema sobres las 0:03h y sobre las 0:06h de la región himeneal, con ligera erosión a ese nivel.

Eritema en región anal, en las 01h y 11H.

Himen elástico que permite el paso del espéculo. Eritema en labio posterior del cérvix.

Dichas lesiones no precisaron tratamiento médico o quirúrgico, ocasionando un perjuicio personal básico durante tres días, curando sin secuelas.

Como consecuencia de estos hechos Camino padece sintomatología depresiva con fuerte sentimiento de culpabilidad y rechazo de sí misma, que le ha llevado a un intento autolítico.

TERCERO-. Juan María conocía que Erica era menor de edad, que era virgen, que estudiaba en el Instituto, no constando que supiera que era menor de dieciséis años.

Fundamentos

PRIMERO-.Prueba de los hechos.

En el acto del juicio oral, además del interrogatorio del acusado, se han practicado como pruebas la declaración de la presunta víctima Camino mediante reproducción de la prueba preconstituida, prueba testifical de las amigas de Erica y de los amigos del acusado que se encontraban presentes en la fiesta de cumpleaños el día de los hechos, y las pruebas periciales psicológica y médica; además de la documental por reproducción.

1-.La declaración del acusado en la vista oral ratifica su versión de los hechos realizada en la declaración prestada en fase instructora, manifestando que conoció a Erica en el bar discoteca DIRECCION003, que es para mayores de edad. Se dieron el DIRECCION002 y supo que tenía 15 años porque se lo dijeron después de suceder los hechos objeto de acusación. Se la presentó Lorena, la novia de su mejor amigo, y pensaba que era mayor de edad. Le dijeron tanto Adriano como Lorena que Erica estaba interesada en estar con él. Se encontraron en la casa del amigo en la fiesta de cumpleaños, subió a la buhardilla detrás de Erica, se besaron los dos, le besó los pechos, inició una felación fuera del baño. Se tiraron al suelo, sin violencia. Después entraron en el baño, se puso el preservativo, empezó una penetración anal por error, ausencia de luz, y ella se colocó el pene en su vagina, encontrándose ella debajo y el encima. Ella lloraba cuando acabaron. Bajaron del baño, y después le llamaron violador. Las lesiones de oreja, cuello y pezones se las hizo él.

2-.Declaración de la presunta víctima. La doctrina elaborada tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, señala la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 28 de febrero de 2014 y 31 de enero de 2000, establecen que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador. A tal fin, partiendo de su prestación el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, contradicciones inmediación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (sentencias como la de 17 de julio de 2000): Primero: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Segundo: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. Tercero: persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Dado que este tipo de delitos se perpetran en espacios íntimos, es difícil contar con otras pruebas personales directas.

Declaración de Erica en la prueba preconstituída:

'Era el 9 de marzo fue el cumpleaños de Lorena, era lunes no podíamos celebrarlo y tal y el 14 empezó como estaba ya la Policía que nos quedásemos en casa y todo eso y Lorena me dijo que no iba a ir nadie a su cumpleaños así, era mi amiga me dio pena y pues dije voy, le pregunté a mi hermana si venía y me dijo que no porque tenía la regla y le dolía, tenía cólicos y le dolía. Así que bueno pues mi madre me dijo que no, que no vaya sola y yo, así le convencí, le convencí y me fui en bus a DIRECCION000 y estuve esperando a Lorena que llegó con Adriano su novio y su hermanastro también e Cecilio su hermano y hasta ahí. Llegaron fuimos hasta casa estábamos con su familia y todo eso y Lorena me preguntó si podía hablarle a Manuela es una amiga que no tenía, que nos habíamos enfadado y tal, y me dijo ah vale tía no pasa nada si no te sientes cómoda pues nada. Luego me entere que la habló y vino Manuela con su novia y bueno, yo estaba e Cecilio me pidió que le depilase la espalda, se la estaba depilando y luego se fue Manuela a dejar en la estación a su novia y luego vino otra vez y Adriano salió a comprar alcohol y llegaron el grupo de su hermano y tal a casa, y pues la madre se enfadó un poco y pues dijo a Lorena que los echara, y fue y les dijo Cecilio que se fueran para las Claras y todo eso y que ya iríamos.

Después estábamos cenando cuando llegó Vanesa y estaba cenando todavía con la familia de Lorena y todos ahí y llegaron un chico que no sé cómo se llama, Adela y Alejandra y ellos fueron directamente a la habitación de Cecilio y no querían cenar ni nada, y después cantamos el cumpleaños feliz a Lorena y luego preguntaron si alguien quería tarta y yo dije que no porque a mí no me gusta la tarta ni eso, y Adela y Alejandra si querían y el otro chico también y comieron y luego ya nos fuimos a las Claras. Estuvimos un rato con los amigos de Cecilio, pero luego ya Vanesa me dije que la acompañara a las escaleras así y estuvimos hablando de cosas normales, que tal me había ido hasta ahora y así, dije que bien. Luego vino Lorena, Alejandra, Adela, Cecilio y Adriano y el otro chico que no me acuerdo como se llama y en un punto se van el chico y Adela y ahí es cuando a las once que fuimos a las Claras es cuando un poquito así, recibe una llamada Adriano de Juan María que vayamos a la vivienda donde vive Piedad otro mejor amigo de Adriano y Juan María. Llegó Adela y nos fuimos de las Tatiana a donde vivía Piedad era ya como cerca, y nos dijo Adriano nada de grabar, nada de tomar fotos ni nada, que no estaban los padres de Piedad y todo eso y bueno. Luego llegamos nos sentamos en un sofá, Lorena se sentó a mi lado, y estábamos Lorena y yo estábamos en DIRECCION001 viendo cosas así y me ofrecieron una copa de algo de la República, una bebida alcohólica que habían traído de la República Dominicana y yo pues dije que no, que no quería beber (ruido de fotocopiadora) 'te invitaron' a beber y dije que no, que gracias que no quería beber, mi madre siempre me había dicho cuidado con coger bebida de otros y tal, así que yo le dije voy a beber un trago pero de la bebida de Cecilio, bebí nada un sorbito tampoco me gustaba como sabía y ya está.

No estaba borracha ni nada, yo estaba normal y ahí fue cuando empezaron a beber, a poner música y Juan María le dijo algo a Adriano en la oreja, y Adriano se lo dijo a Lorena y Lorena me dijo a mí que la acompañase a la planta de arriba y yo fui con ella y me dijo va a venir Juan María y yo estaba nerviosa porque me atraía Juan María, subió él cuando bajo Lorena directamente subió él, él estaba borracho se notaba por la forma de caminar, tambaleándose que tenía y me empezó a besar yo hasta ahí bien pero luego me empezó a tocar los pechos y yo sí que dije que no, que parase porque y él continuo y continuo yo que no quería y él se sentó y yo veía oportunidad para irme, él me agarro del brazo derecho y me estira hacía abajo e hizo que yo cállese de rodillas y no sé en qué momento pasó, él tenía su, su miembro lo tenía suelto ya, no tenía bajados los pantalones pero me agarró de la nuca con la mano izquierda y con la derecha agarró su miembro y me agachó directamente hacía su miembro y comenzó con mi cabeza de arriba hacia abajo y yo pues le daba en la pierna (gesto) porque sentía que me ahogaba, no era experta en eso, no y luego él al ver que yo me resistía mucho me tumbó en el suelo, me agarró de las manos y consiguió bajarme la camisa de tirantes negra que llevaba y el sujetador, me metió la mano así (gesto de sus manos en alto agarradas) tumbada en el suelo se puso sobre mí y me metió la

mano debajo del pantalón y yo pues intentaba cerrar las piernas, arquearme, en ese momento yo no sabía cómo reaccionar, estaba paralizada por lo que me estaba pasando, nunca creí que algo así me podía pasar a mí y cuando él me metió un dedo y yo pues de nada servía que cerrase las piernas porque él puso sus piernas entremedio y yo me intentaba arquear, moverme hacía los lados y comenzó a morderme los pezones y todo eso, y yo le decía que parase. Cuando él se levantó yo me levante enseguida y me puse bien (gesto) para bajar pero él me dijo vamos a baño y yo le dije no y el baño está muy cerca de donde estábamos nosotros, me agarró del brazo derecho otra vez y me llevó hacía el baño, me cogió del cuello y empezó a besarme otra vez cosa que yo no, no quería y me agachó, me bajó los pantalones y yo estaba temblando en ese momento, me la introduce un poco de su pene en mí, en mi culo y yo pues claro al sentir ese dolor ya decidí, me hizo que reaccionara un poco y fue querer irme pero fue agarrar el pomo de la puerta y él decirme no, me volvió a agarrar del cuello, me tumbó al suelo, me agarró de las manos, no sé en qué momento él se había puesto el preservativo pero se lo puso y me bajó los pantalones, me abrió las piernas yo intentando cerrarlas y él pues me, me desvirgo por así decirlo, así decirlo porque no sé yo le decía que parase que me hacía daño, era mi primera vez, y le decía que parase que me hacía daño que no quería y él siguió, siguió me comenzó a morder el lóbulo éste (indica con la mano la oreja) el izquierdo y así continuo muy fuerte y yo rezaba para mis adentros, estaba llorando cuando él me hacía eso, él no lo notó, pero yo estaba llorando y yo estaba rezando para que parase porque no podía más, no podía. Luego cuando él se separó de mí yo me vestí muy rápido y bajé donde estaba Lorena, los mejores amigos de Adriano y Juan María y Piedad, Adela, Alejandra, Vanesa e Cecilio y bueno y ellos. Y pues bajé y estaba sentada, o sea me fui a sentarme porque no podía casi ni andar, estaba temblando y con la mirada buscaba, esperaba que alguien se diese cuenta que algo estaba mal en mí, pero miraba mucho a Adela porque ella me miraba a mí y yo esperaba que se diese cuenta, pero no, así que le dije a Lorena, Lorena puedes acompañarme al balcón, Lorena me dijo que no tengo pereza tía y yo cosa que le cogí del brazo y dije vamos por favor y fue cuando empecé a llorar, salieron Adela y Alejandra; y Lorena me preguntó si me quería ir de la fiesta, yo le dije que si, y Adela y Alejandra me preguntaron que me había pasado y yo les mentí les dije que me había llamado mi madre diciéndome que se había muerto mi tío cosa que no era verdad, y pues me abrazaron y me dijeron oh tía lo siento mucho y tal. Luego cuando Lorena fue al salón a coger su abrigo y cuando lo trajo me agarró del brazo y me dijo vámonos. Cuando estábamos saliendo Juan María me cogió también del brazo y me dijo porqué tu amiga me acaba de llamar violador y yo no sabía que responder, no porque yo a Lorena no le había contado nada, en ese instante no le había contado nada. Luego fue cuando salimos de la casa e Vanesa se puso a gritarles y decirles muchas cosas, yo desesperada y a punto de un ataque de ansiedad yo, y estábamos en bajando y justo cuando estábamos en la planta de abajo el ascensor volvió a subir y cuando abrió la puerta Lorena se encuentra con todos, cosa que yo, y le dije a Cecilio, Cecilio por favor baja conmigo, él me dice espera, y yo no podía esperar, no quería ver a Juan María y así que me fui bajando las escaleras, baje las escaleras no me acuerdo en que piso vivían, baje las escaleras y corrí hasta llegar a un banco, me senté ahí y vinieron las demás. Ahí fue cuando le conté lo que paso a Adela y Adela, y a Alejandra e Vanesa también se lo conté, bueno ahí se armó una cosa muy grande y Adriano decía que no dijese nada, que me calmase que él porque tenía que decir eso por algo que no me gusto, no es que no me gustase es que yo le dije que no, que parase y él siguió, Juan María no tenía mi consentimiento para hacerme eso y había un coche de la Foral pero Adriano estaba conmigo y me dijo deja de llorar porque nos van a preguntar deja de llorar y no sé quién hablo con la Foral y le dijo que no pasaba nada, yo en ese momento estaba con Adriano y yo estaba muy desesperada y Adela vino y me llevo por la AVENIDA000 y me pregunto al verme, me sentó en un esto, en un portal y al verme que no paraba de moverme me pregunto te duele y yo le dije que sí y me llevó a Urgencias no sé si es el HOSPITAL000 de DIRECCION000, creo que es y fueron Alejandra e Vanesa, luego aparece Lorena con Adriano y luego Adriano se quedó fuera y en urgencias me hicieron contar todo y les dijeron a las chicas que solo una se podía quedar conmigo, y yo esperaba que fuese Lorena cosa que no fue así, porque Adela y a Alejandra las acababa de conocer aquel día, y Adela dijo yo me quedo con ella. Adela se quedó conmigo y el señor que estaba en urgencias informo a la Foral, llego la Foral y me hizo contar otra vez lo sucedido, les dije como iba más o menos, les dije que llevaba una gorra Juan María y tal y después llamaron a mis padres, me trasladaron al HOSPITAL001 de DIRECCION000 y ahí fue donde me encontré con mi madre y padre. Mi madre no sabía nada de lo que había pasado y yo pensaba que los Forales se lo habían contado, pero no, y me pregunto qué me había pasado, qué por qué le habían llamado para que vaya ahí y fue cuando le dije me violaron mamá, me violaron (llora) y mi

madre me abrazo y se puso a llorar. Y yo tenía miedo que cuando ella se lo contase a mi padre, él tuviera rechazo hacía mí y luego en una sala donde había más camillas y tal y estuve ahí con mi madre esperando a que viniese el Forense y me pudiesen revisar porque en el HOSPITAL000 no me había revisado por si acaso. Luego mi madre me pregunto que si quería que llamase a mi padre, que sí que por favor, mi madre tardó un poco, yo ya pensé que se lo había contado a mi padre y tal. Y cuando llegó mi padre yo tenía miedo de mirarle a la cara y que él me rechazase pero no, me abrazó y me dijo que todo estaría bien (llora) y luego vino mi hermana mayor que justo había venido unos días antes del confinamiento y me abrazo y me dijo mi princesa que te han hecho (llora y se tapa cara). Luego vino el forense tardo un poco, yo me estaba quedando dormida en la camilla sin mirar a mi madre porque no quería mirarla (llora) hasta que llego el forense, no sé que hora era supongo que a la madrugada y me llevaron a la sala de ginecología y empezaron a hacerme pruebas a tomarme fotos y a que cuente otra vez lo que me paso, lo conté mi madre estaba al lado (llora) se puso a llorar y claro a mí no me gusta que llore mi familia (llora y no se la entiende), yo sentía que era por mi culpa porque si yo le hubiera hecho caso a mi madre y no le hubiera insistido no hubiera pasado eso'.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio, o ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno debilidad mental, gas infantil), que sin anular el testimonio lo debiliten, o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones.

El tribunal no ha encontrado ni apreciado en el testimonio de Erica factores que, conforme a sus propias circunstancias personales, nos hagan dudar de su credibilidad, como una tendencia a la fabulación o excesiva fantasía, lo que tampoco aparece constatado en el informe pericial psicológico, con base a las pruebas que se le realizaron, ratificados en el acto del juicio oral por las peritos psicólogas, que concluyen como altamente creíble el testimonio de Erica, señalando los criterios de credibilidad que se consignan en el apartado F, en concreto los siguientes más relevantes: el relato tiene consistencia lógica, aporta detalles que se pueden combinar sin discrepancias significativas, contextualiza el espacio y el tiempo, describe interacciones, reproduce conversaciones, alude al estado mental subjetivo, atribuye el estado mental al autor, admisión en esta de memoria, detalles característicos del abuso sexual a menores, no tenía vínculo estrecho con el supuesto agresor, revela los hechos abusivos de manera inmediata a sus iguales.

Por lo que respecta a la existencia de algún móvil espurio que pudiera cuestionar la credibilidad del testimonio prestado por la menor, debe señalarse que ni siquiera se puso de manifiesto dicha circunstancia por la defensa en el acto del juicio oral. Acusado y denunciante se conocían poco, a ella le atraía físicamente, y no se ha constatado que Erica pudiera obtener algún tipo de ganancia secundaria al denunciar los hechos.

En relación a la persistencia en la incriminación, se concluye que dicho parámetro también concurre en el presente supuesto, a la vista de la concordancia entre la declaración prestada judicialmente, y los hechos consignados en la denuncia, pues a pesar de que la defensa del acusado alega la existencia de contradicciones relevantes entre ambas declaraciones, lo cierto es que examinado el contenido de la denuncia del atestado, se observa que no se trata de un relato realizado en primera persona por la menor, sino de un relato que se realiza por parte de un agente policial en tercera persona, relatando las manifestaciones que realizó Erica, de ahí que es lógico que exista alguna inexactitud o imprecisión, que en ningún caso son relevantes.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la menor, concluimos que también concurre, ya que no hay nada que denote una falta de coherencia interna, la versión de los hechos que ha proporcionado reproduce conductas atentatorias a la indemnidad sexual que no puede ser tratadas por su contenido, como insólitas u objetivamente inverosímiles, estando el testimonio reforzado por la existencia de corroboraciones de carácter objetivo y suplementario, posibles en estos casos y que lo avalan.

En concreto corroboran la declaración los testimonios prestados por Adela y Lorena, quienes depusieron que tras concluir el encuentro habido entre Juan María y Erica, esta comenzó a llorar, y le contó a Lorena que se había muerto su tío, lo que no era verdad, y relató a Adela lo sucedido, y el dolor que sufría, lo que determinó que ésta le aconsejara y le acompañara al centro médico de urgencias para ser examinada. También los testigos amigos del acusado manifestaron como se encontraba llorando, y que fueron también al centro médico para conocer lo sucedido.

Es decir, tras el suceso y de forma inmediata, Erica reflejaba un profundo malestar sicológico con lloro y relato del abuso, a pesar de no tratarse de personas de su círculo más estrecho, y de la afectación que ello pudiera tener respecto de su virginidad. Muestra clara de la afectación sicológica por lo sucedido, no fruto de la fabulación.

3-. La prueba pericial forense ratificada en el acto del juicio oral también corrobora la declaración, y acredita las lesiones que presentaba tras relatar los hechos la presunta víctima, y que considera compatibles con el relato realizado por la misma, afirmando el perito judicial que, si bien las lesiones vaginales y anales también son compatibles con una relación consentida, el resto de las lesiones en antebrazos, cuello, concuerdan con el relato que hizo la menor de la fuerza aplicada por el acusado sobre su cuerpo para conseguir el acceso sexual.

4-.La pericial psicológica también es un elemento corroborador de la declaración de la víctima. La pericia psicológica es un elemento corroborador más, no definitivo, pero sí útil e importante. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al juez. Este no puede convertirse en mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos.

El informe pericial psicológico concluye que el testimonio de Erica sobre conducta abusiva de contenido sexual sufrida por parte de un varón adulto se valora psicológicamente como altamente creíble. Consecuencia de dicha conducta abusiva se detecta sintomatología depresiva con sentimiento de culpabilidad y rechazo de sí misma, conclusión alcanzada tras la práctica de las pruebas psicológicas que aparecen relacionadas en el informe ratificado en el acto del juicio oral.

Son claramente relevantes, como relató la sicóloga en el juicio oral, los índices de malestar emocional que presenta Erica, incluso un intento autolítico, encontrándose en tratamiento psicológico y psiquiátrico. La inexistencia de ganancia secundaria al denunciar, y las autoagresiones para el alivio del malestar emocional, son elementos indiciarios de haber sufrido unos abusos no consentidos, no tratándose de un supuesto en el que hubiera prestado el consentimiento y posteriormente se hubiera arrepentido, ya que ese nivel de sintomatología no es conforme con un simple arrepentimiento posterior. Además, como ya se ha señalado, el relato de la menor tiene una consistencia lógica, aporta detalles y contextualiza, no tiende a exagerar los supuestos abusos, ha contado las conductas sexuales a otras personas, incluso en el momento de concluir el contacto sexual con el acusado, y sus manifestaciones son consistentes con la declaración realizada a la policía. Los síntomas que presenta están directamente relacionados con un evento traumático.

En conclusión, el acervo probatorio analizado permite sustentar la convicción expresada en la declaración de hechos probados de la sentencia, y no resulta desvirtuado por la declaración del acusado que ha negado tajantemente que no hubiera habido consentimiento por parte de la menor.

La versión exculpatoria del acusado relativa a que las lesiones que presentaba Erica se las hizo en el baño cuando ella estaba debajo y él encima, carece de toda lógica que la sustente, pues son eritemas y erosiones, no constando por no haberlo relatado, que Erica se hubiera rozado o golpeado con algún elemento del baño, siendo razonable la explicación de Erica de que se ocasionaron por agarre de Juan María, es decir, por presión, así como las del muslo; y reconoce el acusado que Erica estaba llorando cuando acabaron, de lo que igualmente se infiere, a la vista del devenir de los acontecimientos, que no lloraba de felicidad, sino por el malestar emocional que tales hechos le produjeron.

Por lo tanto, concurre en el presente caso prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.-Tipicidad de los hechos.

Los hechos declarados probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor del artículo 28 del citado texto legal el acusado, por su participación personal y voluntaria en la ejecución de los hechos que lo integran, actos inequívocos de contenido sexual realizados de forma inconsentida, que atentan el bien jurídico protegido.

Artículo 178: 'El que atentare contra la libertad sexual de

otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado

como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de

uno a cinco años.'

Artículo 179: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años'.

El delito de agresión sexual constituye un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal de precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, con violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima.

Concurre en el presente caso el elemento objetivo del delito, consistente en la realización de actos que atacan la libertad e indemnidad sexual, teniendo en cuenta las partes anatómicas que fueron objeto de los tocamientos, penetración bucal, vaginal, y anal; y además con violencia o intimidación, toda vez que para vencer la oposición o resistencia de Erica, el acusado le sujetó con fuerza las manos, la puso de rodillas, la inmovilizó colocándose encima de ella y entre sus piernas, impidiendo que la misma se arquease y cerrase las piernas para conseguir la penetración, ocasionándole las lesiones concretadas en el informe médico forense. Dicha violencia resultó idónea para doblegar la voluntad de Erica tras haber manifestado al acusado que no quería, que le hacía daño.

En cuanto al elemento subjetivo, tradicionalmente se había requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, habiendo dejado de ser considerado como elemento subjetivo específico del tipo, tal y como se recoge en la STS 524/2020. Tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica.

Respecto de la falta de consentimiento, dicha valoración deberá ser efectuada partiendo de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que establece: 'la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.' (Auto de fecha 28 de junio de 2018 y, en igual sentido, otras numerosas resoluciones de dicho Tribunal, como la sentencia de fecha 18 de junio de 2018, con cita de la sentencia del mismo Tribunal de 18 de julio de 2017).

Ha señalado la doctrina jurisprudencial que 'se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( Sentencia del tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2020).

Y respecto del elemento subjetivo del tipo, destaca el Tribunal Supremo que 'para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2017).

Por su parte, en relación con el consentimiento de la relación sexual, ha declarado el Tribunal Supremo que 'el consentimiento no puede entenderse desde un punto de vista presunto o subjetivo del agresor, sino que lo es de la propia víctima, y expreso y evidenciado de forma clara, no presunta, entendiendo que existe un consentimiento 'a juicio del agresor', y que ello le legitima para tener acceso carnal. El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral

por el propio agresor...'. ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2020).

Con esa misma fecha, señala otra sentencia del mismo Tribunal que 'Debe entenderse el derecho de la víctima a decir 'no', aunque sea en silencio, o aceptar una relación y rechazar

otras, sin que por aceptar una la mujer tenga que existir una presunción de que ... iniciado el consentimiento, este es permanente, al punto de que la mujer tiene el derecho a decir 'no' cuando quiera rompiendo su inicial consentimiento.

La circunstancia de que una víctima acepte una concreta relación no determina que tenga por sí mismo que aceptar cualquiera que se pueda presentar en el mismo momento, o en cualquier circunstancia anterior, o posterior. El consentimiento previo en una relación no determina el consentimiento tácito o presunto respecto a actuaciones posteriores, ya que si el Tribunal entiende que éstas son sin consentimiento se aplicaría

el art. 181 del Código Penal, siempre que no exista violencia o intimidación, habida cuenta que cada consentimiento tiene que ser exacto y perfecto respecto a una actuación concreta, sin que exista un consentimiento presunto en actuaciones como la que se analiza en el presente caso. Así, para concluir, la víctima tiene derecho a prestar consentimiento a unos actos y no a otros. El recurrente no puede sostener un alegato de actuaciones previas de la misma para suponer un asentimiento a los actos posteriores, cuando estos se realizan sin el consentimiento. Además, en la sentencia se hace referencia al estado de turbación de la misma, y hemos dicho con reiteración

que no es preciso la existencia de una negativa expresa a este tipo de actuaciones, y que puede existir, como en este caso ocurre, un aprovechamiento del recurrente respecto a la situación en la que se encuentra la víctima, lo que equivale en este caso a una ausencia de consentimiento.'

En el presente caso la relación sexual comenzó con besos, de ambos, consentidos, pero a continuación el acusado empezó a tocarle los pechos, y Erica ya manifestó su disconformidad, diciéndole que no, a pesar de lo cual continuó el acusado aplicando fuerza sobre la víctima para vencer la oposición, tanto verbal como física de la misma, quien volvió a repetirle que parase, intentando impedir el acceso sexual cerrando las piernas, a pesar de que no hubiera gritado tal y como manifestó la defensa.

Por lo que se concluye que Erica no consintió los accesos carnales por vía oral, anal, ni vaginal objeto de acusación.

Las acusaciones, tanto pública como particular, han calificado los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.3 del Código Penal, por tener la menor Erica 15 años cuando sucedieron los hechos, mientras que la defensa sostiene la ignorancia por el acusado de dicha circunstancia.

La Jurisprudencia ha establecido: 'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición - ha sido ampliamente abordada por esta Sala (SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.'

En el presente caso, no puede declarase probado con la certeza que exige el Derecho Penal el conocimiento por el acusado de la edad de Erica, pues no admite ser conocedor de la edad de la menor, 15 años, y no concurren elementos probatorios para inferir ese conocimiento, ya que solo consta la declaración de Erica al afirmar que 'Él sabía la edad que ella tenía', sin que hubiera expresado la razón del conocimiento, si ella se lo dijo o pudo conocerlo de otra forma, pues de las conversaciones de DIRECCION002 mantenidas entre ellos, solo se refiere a que es menor, pero sin concretar los años que tenía. Y el local de ocio en el que se conocieron tiene restringida la edad a menores de dieciocho años. La referencia al instituto y a los estudios de Erica en los mensajes, solo permite inferir que el acusado conoció que era menor de dieciocho años.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños: 'Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a este en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre)'.

En este caso, la falta de prueba de todo dato que permita concluir que el acusado conocía que Erica era menor de 16 años, no tratándose de una niña, sino de una adolescente próxima a cumplir los 16 años, implica su absolución del delito del artículo 183.3 del Código Penal, por error de tipo.

TERCERO-.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa interesa la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7.ª en relación con el artículo 21.4.ª del CP. El motivo se alega subsidiariamente para el caso de que no prospere la solicitud de absolución, y la razón que lo sustenta es por su entrega a la policía.

Tal atenuación normativa no tiene su fundamento en determinadas razones éticas o moralizantes, sino en el favorecimiento de la acción judicial, facilitando el descubrimiento del delito y del delincuente en aras a la realización de la justicia material.

La expresión del precepto 'antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él' debe entenderse en el sentido de no ser conocida su identidad, cuando realiza la confesión.

En nuestro caso el delito y su autor lo había descubierto ya la policía por la denuncia, y no ha habido confesión, no ha mostrado el procesado ninguna colaboración con la justicia ya que ha negado los hechos nucleares de su imputación, por lo que no ha favorecido la investigación el hecho de que se presentara o no, no concurriendo los presupuestos indispensables para que pueda apreciarse la atenuante, ni siquiera como analógica.

CUARTO-.Individualización de la pena.

La pena en abstracto para el delito de agresión sexual con acceso carnal tipificado en el artículo 179 del Código Penal es prisión de 6 a 12 años.

En el presente caso, teniendo en cuenta que los hechos, aun cuando integran una unidad natural de acción, consistieron en tres accesos carnales, por vía bucal, anal y vaginal, responden sin embargo a una única resolución delictiva y se encuentran vinculados espacial y temporalmente, actuaciones sexuales inconsentidas y violentas, y ello debe ser tenido en cuenta para individualizar la pena, considerándose ajustada a dicha realidad fáctica la imposición de la pena de seis años y seis meses de prisión, alejándose de la pena mínima pero respetando la mitad inferior por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del CP, se impone al procesado la prohibición de aproximarse a un Camino a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella una distancia no inferior a 200 m, y de comunicarse con la misma por cualquier vía durante un plazo de DOCE AÑOS Y SEIS MESES de cumplimiento simultáneo.

Por aplicación del artículo 192 del CP, se impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de SEIS AÑOS, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, en los términos del artículo 106.2 del citado texto legal, aunque se trate de un único delito cometido por delincuente primario, no puede obviarse que se ha perpetrado sobre una menor de edad.

QUINTO-.Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 del Código Penal, pues las lesiones causadas a Erica por el acusado, que aparecen reflejadas en el apartado segundo del relato de hechos probados de esta resolución, no precisaron de un tratamiento médico o quirúrgico y han ocasionado un perjuicio personal básico durante tres días, sin secuelas. Configuran dichas lesiones la violencia propia del delito de agresión sexual, sin hallarse en relación de concurso ideal con un delito o delito leve de lesiones, y quedan absorbidas por la violencia típica del delito de agresión sexual al haber sido consecuencia de la fuerza empleada para vencer la oposición de la víctima al acceso carnal, por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.

SEXTO-.Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, por lo que viene obligado al pago de las costas procesales ( art. 123 y 124 del CP).

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por entender que nos encontramos ante una acusación relevante sostenida de manera concordante con la del Ministerio Fiscal a lo largo de todo el procedimiento.

Respecto de la cuantía de la indemnización, el Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 6000 € por los perjuicios morales causados, y 150 € por las lesiones, en tanto que la acusación particular solicita la cantidad de 60.000 € por los perjuicios morales, 150 € por las lesiones físicas.

Se fija la indemnización por las lesiones de 150 €, en atención a los tres días señalados.

Respecto del daño moral, debe concluirse que se ha acreditado por las pruebas periciales practicadas y documentales médicas, que Erica está sometida a tratamiento psicológico y psiquiátrico como consecuencia de estos hechos, habiendo tenido un intento autolítico, presentando sintomatología depresiva y un fuerte sentimiento de culpabilidad y rechazo de sí misma.

Y tales patologías derivadas de los hechos perpetrados por el acusado, generan un daño moral o afectivo que debe ser objeto de indemnización, considerándose que, aunque no se ha podido concretar todavía por el tiempo transcurrido si le quedarán o no secuelas, y en su caso cuáles serían, es adecuada a la entidad de las mismas la cantidad de 30.000 €, a satisfacer por el procesado por este concepto. Dichas cantidades devengarán el interés del artículo 576LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se le impone la prohibición de aproximarse a Camino a menos de 200 m de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier vía durante el plazo de doce años y seis meses. Y se impone la medida de libertad vigilada conforme al artículo 192 del Código Penal que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de 6 años.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Camino en la cantidad de 150 € por las lesiones, y 30.000 € por daño moral, más los intereses del artículo 576LEC.

Le absolvemos del delito de agresión sexual a menor de dieciséis años y del delito leve de lesiones por los que estaba acusado.

Se ratifica la situación personal del procesado.

La presente resolución no es firmey contra ella cabe interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.