Sentencia Penal Nº 259/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1998/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 259/2022

Fecha de sentencia: 17/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1998/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Asturias. Sección Tercera

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1998/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 259/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 1998/2021, interpuesto por D. Eloyrepresentado por la procuradora Dª. María Isabel Salamanca Álvaro, bajo la dirección letrada de D. Óscar Gutiérrez Villaplana contra la sentencia número 68/2021 de fecha 26 de febrero de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Tercera) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia num. 298/2020 de fecha 16 de noviembre de 2020 y aclarada por autos de fechas 19 de noviembre y 2 de diciembre de 2020,dictada por el Juzgado de lo Penal num. 4 de Oviedo en la causa PA 156/2020.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida Dª. Raquel, representada por la procuradora D.ª Cristina Jiménez de la Plata García de Blas, bajo la dirección letrada de D. Óscar vicario García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Oviedo incoó Diligencias Previas núm. 111/2019 por delito de revelación de secretos, contra Eloy; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo, (P.A. núm. 156/2020) quien dictó Sentencia en fecha 16 de noviembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'D. Eloy y Dª. Raquel fueron pareja sentimental con convivencia durante cuatro años y medio y son padres de un hijo menor nacido el NUM000 de 2016, habiendo fallecido otra hija gemela. La relación ftnalizó en marzo de 2017.

El 5 de marzo de 2019 se celebró en la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo el acto de Juicio Oral, Sumario Ordinario nº 188/2017 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguido contra el acusado por delitos de maltrato en el ámbito familiar, de violencia habitual y de agresión sexual cometidos sobre la persona de su ex pareja, que acudió a declarar como testigo.

Debido a la repercusión del evento, el periódico La Nueva España publicó el mismo día una noticia a través de su página de Facebook. A raíz de la publicación, el acusado realizó comentarios y publicó capturas de pantalla en las que se podía leer una conversaciones íntimas mantenidas por ambos cuando eran pareja y que el acusado conservaba, una de contenido sexual, con la intención de desprestigiar a Dª. Raquel, que no autorizó su difusión.

El acusado ha sido condenado en Sentencia firme de 31 de julio de 2018 dictada en apelación por delito de descubrimiento y revelación de secretos a la pena de un año y tres meses de prisión, Ejecutoria nº 490/18 del Juzgado de lo Penal no 4 de Oviedo que fue suspendida por auto de 9 de noviembre de 2018.

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer no 1 de Oviedo dictó auto de 8 de marzo de 2019 acordando orden de protección a favor de Dª. Raquel.'

SEGUNDO.-Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:

'QUE CONDENO A D. Eloy como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos ya definido, a las penas de tres años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a un año, nueve meses y un día de multa con cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse con D.ª Angelina durante dos años.

Estas prohibiciones comprenderán la prohibición de acercarse a D.ª Raquel en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual;

D. Eloy DEBERÁ INDEMNIZAR a D.ª Raquel en 1.000 euros por el perjuicio causado, suma que se incrementará con el interés de mora procesal previsto en el art. 576 LEC.

Con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se mantienen las medidas cautelares penales adoptadas en la orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 1 de Oviedo en esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se formalizará ante este juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para su resolución ante la Audiencia Provincial de Oviedo. Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.'

TERCERO.-En fecha 19 de noviembre de 2020, el Juzgado de instancia dictó Auto de Aclaracióncon la siguiente parte dispositiva:

'Se acuerda de oficio la subsanación de error material en la Sentencia de 16 de noviembre de 2020 recaída en los presentes autos que se modifica en el siguiente sentido: en el primer párrafo del Fallo de la resolución, donde dice 'D.ª Angelina' DEBE DECIR 'Dª. Raquel'.'

CUARTO.-Asimismo el 2 de diciembre de 2020 se dictó otro Auto de Aclaracióncon la siguiente parte dispositiva:

'Se acuerda la subsanación de error material en la Sentencia de 16 de noviembre de 2020 recaída en los presentes autos que se modifica en el siguiente sentido:

1º Último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero, donde dice '... durante cuatro años', deberá decir '... durante cuatro años, tres meses y un día'.

2º En el primer párrafo del Fallo de la resolución, donde dice '... durante dos años', deberá decir '... durante cuatro años, tres meses y un día'.'

QUINTO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Eloy; dictándose sentencia núm. 68/2021 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) en fecha 26 de febrero de 2021, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 150/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

'Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2020, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo, en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, revocamos la citada resolución en el solo sentido de excluir de la calificación jurídico-penal de los hechos el subtipo agravado del apartado 5 del art. 197 del Código Penal, confirmándola en todo lo demás y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación conforme al art . 847.1. b) de la L. E. Crim. , cuya admisibilidad decidirá, en su caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo.'

SEXTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Eloy que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SÉPTIMO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando el siguientemotivo de casación:

Motivo único.-Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim por vulneración del art. 197.7 del CP.

OCTAVO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de marzo de 2022.

Fundamentos

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 197.1 y 2 CP Y, SUBSIDIARIAMENTE, INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 197.7 CP

1.El recurso interpuesto por la representación del Sr. Eloy se funda en un único motivo por el que se denuncia error de tipicidad. Para el recurrente, el hecho justiciable sobre el que se funda la declaración de condena, en los términos precisados por el Juzgado de lo Penal y que hizo suyos la Audiencia Provincial, en modo alguno permiten su subsunción en el tipo de revelación de secretos del artículo 197.1 y 2 CP. La conversación difundida fue mantenida con plena anuencia entre la Sra. Raquel y el Sr. Eloy, por lo que no se da ninguna de las formas de acción que se describen como conductas típicas sin que, además, el recurrente pueda ser considerado tercero con relación al dato revelado.

2.El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone, con invocación de nuestro Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, a la admisión del recurso pues considera que no satisface las exigencias establecidas para ello. El gravamen, a su parecer, no reviste interés casacional en los términos exigidos en el artículo 889.2LECrim. Además, se limita a denunciar la indebida inaplicación de subtipo del artículo 197.7 CP cuando la propia parte reconoce que lo transmitido no se trata de imágenes o grabaciones audiovisuales.

3.Delimitado el objeto casacional, cabe ya anunciar que el motivo que lo integra debe prosperar.

En primer término, no hay razón de inadmisión que en esta fase se convertiría en causa de desestimación.

Es cierto que la reforma de 2015, al introducir el recurso de casación por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales, condiciona su admisión a que el gravamen sobre el que se sustenta revista interés casacional. Lo que resulta del todo coherente con la finalidad principal a la que responde dicha modalidad de recurso: el fortalecimiento de la función nomofiláctica del Tribunal Supremo, permitiendo que este pueda pronunciarse sobre toda cuestión que afecte al alcance y a la interpretación de las normas penales sustantivas, con independencia de la naturaleza menos grave o grave del delito del que se trate. Garantizada la segunda instancia plenamente devolutiva, en los términos exigidos por la normativa convencional cuando se trate de pronunciamientos condenatorios, el legislador ordinario 'recupera' una amplia libertad configurativa para diseñar el régimen de recursos, pudiendo, por ello, acudir, en particular con relación al recurso de casación, a fórmulas 'a certiorari' amplias en la que se primen, como criterios de admisión, objetivos más generales de armonización de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de la norma.

La regulación introducida por la Ley 41/2015 responde a dicho planteamiento general si bien no se determina el alcance de la fórmula 'a certiorari' introducida. Lo que explica, precisamente, el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional invocado por el Ministerio Fiscal mediante el que se precisan una serie de supuestos en los que el gravamen por infracción de ley cabe, además, considerarlo en términos materiales, como de interés casacional -a ) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas-. Ahora bien, la anterior selección no comporta una suerte de formulación numerus claususque cierre la puerta a otros criterios de identificación del interés casacional como puede ser, por ejemplo, que esta propia Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa.

En todo caso, el acento nomofiláctico del interés casacional -como presupuesto de admisión del recurso de casación- no comporta, como en el ' a certiorari' por especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid. STC 155/2009-, que no deba tomarse en cuenta el interés subjetivo que sustenta el recurso.

En especial, si se atiende al fumusde afectación de derechos fundamentales sustantivos que se deriva de la sentencia recurrida. La corrección de un grave error de subsunción que de no hacerse supondría una pérdida muy significativa de libertad para la persona condenada debe ser considerada un claro objetivo de interés casacional, aunque no encaje en alguno de los supuestos enunciados en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 9 de junio de 2016.

4.Lo que acontece con claridad en el caso que nos ocupa. En efecto, tiene razón el recurrente cuando denuncia un grave error de subsunción como motivo principal. Los hechos que se declaran probados no permiten identificar ninguna de las conductas que se describen en el tipo que sirve de título de condena.

Sin perjuicio de que el hecho probado presenta un grave déficit de completitud descriptiva pues no precisa qué contenidos fueron divulgados, en todo caso sirven para descartar que la divulgación responda a alguna de las formas de acción que se describen en el tipo del artículo 197 CP aplicado. Este no protege cualquier afectación del derecho a la privacidad. La protección penal solo se activa frente a específicos modos de lesión mediante los que un tercero no autorizado accede al dato divulgado por alguna de las fórmulas prohibidas precisadas en el tipo.

Una interpretación desde el canon de la totalidad de las conductas típicas descritas en los ordinales 1 y 2 del artículo 197 CP permite identificar dos presupuestos normativos comunes:

Uno, la acción lesiva debe provenir de alguien que no tenga consentimiento ni autorización para conocer, acceder, apoderarse, utilizar, modificar o alterar los diferentes datos personales que son objeto de protección.

Dos, lo protegido, como se desprende del inciso final del artículo 197.2 CP, debe ser titularidad de un tercero que por tal motivo es la única persona que puede consentir o autorizar.

5.Ninguna de las dos condiciones básicas de tipicidad concurre en el caso que nos ocupa. A salvo que se supere, en mucho, el tenor literal posible del espacio de prohibición en clara infracción del principio de estricta tipicidad que se garantiza en los artículos 9 y 25, ambos, CE y artículo 7 CEDH, a la luz de la interpretación dada tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como por el Tribunal Constitucional.

El primero nos recuerda ' que elartículo 7 del Convenio consagra de forma general el principio de legalidad de los delitos y de las penas -nullum crimen, nulla poena sine lege- prohibiendo, en particular, la aplicación extensiva de la ley penalen detrimento del acusado mediante la analogía. De lo que se desprende que la ley debe definir claramente las infracciones y las sanciones correspondientes. Condición que se cumple si la persona interesada puede determinar, a partir del texto de la disposición pertinente y, en caso necesario, mediante la interpretación de los tribunales, qué actos y omisiones dan lugar a responsabilidad penal'-vid. SSTEDH, caso Achour c. Francia, de 29 de marzo de 2006 (nº demanda 67.335/01) y Del Río c. España, de 21 de octubre de 2013 (nº de demanda 42.750/09)-.

Por su parte, el Tribunal Constitucional destaca que los límites a la interpretación judicial de la norma penal que se decantan del artículo 25 CE, imponen ' que no sea ajena al significado posible de la norma aplicada, ni se haga con una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante o se efectúe con una base valorativa que conduzca a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma'-vid. SSTC 57/2010, 120/2005, 258/2007, 91/2009-. Asimismo, nos advierte ' que el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado'-vid. SSTC 137/1997, 129/2008-.

Para evaluar la razonabilidad de la subsunción, el Tribunal utiliza como primer y principal ítem ' el del respeto al tenor literal de la norma y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem'. Que debe complementarse con el recurso 'a un doble parámetro: metodológico, de una parte, enjuiciando si la exégesis de la norma y subsunción en ella de las conductas contempladas no incurre en quiebras lógicas y resultan acordes con modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica; y axiológico, de otra, verificando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional' -vid. SSTC 59/2010, 129/2008-.

Los condicionantes sustanciales y metodológicos de la interpretación judicial de la norma penal, de conformidad tanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional, exigen, a modo de rápido resumen: primero, la evitación de toda analogía creadora de la norma; segundo, la coherencia del resultado interpretativo con el núcleo de la prohibición; tercero, su razonable previsibilidad; cuarto, el respeto a pautas valorativas conformes con los principios constitucionales; quinto, la utilización de un modelo de argumentación compartido, no extravagante.

6.En el caso, y como anticipábamos, el hoy recurrente, la persona que divulgó el contenido de una conversación mantenida con la Sra. Raquel, no es un tercero no autorizado sino el propio interlocutor que la conservó en la aplicación utilizada.

El Sr. Eloy divulgó contenidos comunicativos que afectaban a la intimidad de la Sra. Raquel, pero no pueden entenderse como de exclusiva titularidad de esta desde el momento en que de manera libre los comunicó al interlocutor, el hoy recurrente. Los mensajes son, por tanto, el objeto de un acto comunicativo bidireccional. Siendo este contexto relacional el que no solo presta sentido y unidad de significado al conjunto de mensajes intercambiados mediante el aplicativo de mensajería instantánea DIRECCION001, sino que, además, impide considerar como terceros a los que intervinieron libre y voluntariamente en el acto comunicativo.

A diferencia de la STS 412/20 de 20 de julio, invocada en la sentencia recurrida, el Sr. Eloy ni se apoderó de cartas, papeles o mensajes de la Sra. Raquel, ni interceptó sus comunicaciones ni utilizó artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen de aquella para revelar sus secretos o vulnerar su intimidad. Ni tampoco, sin estar autorizado, y con los mismos fines, se apoderó, utilizó o modificó datos reservados de carácter personal que se hallaren registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

El hoy recurrente no requería autorización ni para acceder a las conversaciones que mantuvo con la plena anuencia de la interlocutora Sra. Raquel, pues se encontraban registradas, insistimos, en la aplicación de mensajería utilizada por ambos. Ni, tampoco, para utilizar dichos contenidos. Y ello porque, aunque afectaran al plano de la privacidad de la Sra. Raquel, respondían al flujo de comunicación conformado por la voluntad de ambos interlocutores. El Sr. Eloy en ningún caso puede ser considerado tercero no autorizado que, como condición insoslayable de tipicidad de las conductas de revelación, reclama el artículo 197 1. y 2. CP.

7.Por otro lado, lo comunicado por la Sra. Raquel al Sr. Eloy, pese al contexto de intimidad en que se produjo, no puede considerarse secretoen términos normativos y, por tanto, no cabe, tampoco, decantar un deber de confidencialidad en el interlocutor de cuyo quebranto puedan derivarse consecuencias penales. Ni por la vía del artículo 197 ni, desde luego, del artículo 199, ambos, CP.

Ello no quiere decir, ni mucho menos, que no identifiquemos en los hechos probados tasas significativas de antijuricidad en lo que suponen de lesión del derecho de toda persona a no sufrir la interferencia maliciosa de terceros en los planos más privados de la vida personal y familiar.

Pero no siempre la norma penal puede, y debe, proteger cualquier tipo de lesión. Como afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la importante y muy relevante para este caso sentencia de Gran Sala de 12 de noviembre de 2013, asunto Söderman c. Suecia '[...] respecto a los actos entre individuos que revistan menos gravedad y que sean susceptibles de atentar contra la integridad moral, la obligación del Estado en virtud del artículo 8 [CEDH ] de poner en marcha y aplicar un marco jurídico adaptado que ofrezca protección no implica siempre que se adopten leyes penales eficaces para los diferentes actos que se puedan dar. El marco jurídico también puede consistir en mecanismos dentro del ordenamiento civil que proporcionen la suficiente protección'.

Lo que con extremada claridad concurre en el caso que nos ocupa.

8.Por último, destacar que la estimación del motivo principal vacía también de contenido al motivo subsidiario pues la conducta que se declara probada tampoco satisface las exigencias nucleares de tipicidad del artículo 197.7 CP pues el contenido divulgado no corresponde al que se brinda protección. Si bien en este tipo, la anuencia en el momento de la captación de las imágenes o del material audiovisual que puedan menoscabar gravemente la intimidad personal del afectado no legitima su divulgación posterior por quien las obtuvo, en el caso no cabe trazar correlación alguna con lo divulgado por el Sr. Costa.

CLÁUSULA DE COSTAS

9.Tal como previene el artículo 901LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Eloy contra la sentencia de 26 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 3ª) cuya resolución casamos y anulamos. Sentencia que se sustituirá por la que a continuación se dicte.

Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.