Sentencia Penal Nº 26/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 9/2007 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00026/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: PO 9 /2007

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, veinticinco de Junio de dos mil ocho.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Ponteareas, como Sumario Ordinario 1/2007 (Procedimiento Ordinario 9/07) por presunto delito de homicidio y tentativa de homicidio contra los acusados Abelardo , con DNI num. NUM000 , nacido en Fornelos de Montes el día 16.12.1977, hijo de José y Adela María, representado por el Procurador Sr. Pedro A. Barral Vila y asistido por el Letrado Sr. Cesareo Fernández Bouzas y contra la acusada Lina con DNI num. NUM001 , nacida en Navarra el día 02.12.1982, hija de Jesús Angel y Ana Maria, representada por el Procurador Sr. Jorge I. Freire Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Alfredo Rodríguez Varela, ambos en prisión por esta causa y en la que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, y como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas interesó la condena del procesado Abelardo como autor del delito de HOMICIDIO previsto y penado en el art. 138 del C.P . con aplicación del art. 57.1 y 2 del C.P . a la pena de catorce años de prisión con las accesorias legales y por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los arts. 138, 161.1 y 62 del C.P . con aplicación del art. 57.1 y 2 y art. 46 del C.P ., y en ambos delitos con la agravante de parentesco del art. 23 del C.P . y la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P . a la pena de nueve años de prisión con las accesorias legales y la prohibición de aproximarse a la víctima Elena a menos de doscientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor por el tiempo que le quede para alcanzar la mayoría de edad mas costas.

SEGUNDO.- Con respecto a la procesada Lina interesó en concepto de autora de un delito de HOMICIDIO y de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA del art. 28 del C.P . concurriendo la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P . y las agravantes de parentesco del art. 23 y de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P . en ambos delitos se solicitó la pena de catorce años de prisión por el delito de homicidio y de nueve años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa, con las accesorias legales, la prohibición de aproximarse a la víctima Elena a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor hasta que alcance la mayoría de edad y la imposición costas.

TERCERO.- Asimismo por el Ministerio Fiscal se solicitó en cuanto a la responsabilidad civil, que los procesados conjunta y solidariamente indemnizarán a Elena en la cantidad de dieciocho mil euros por la muerte de su hermano Vicente y la cantidad de cincuenta mil euros por la curación de sus lesiones y daño moral. Estas cantidades devengarán el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C.

CUARTO.- La defensa del procesado Abelardo interesó la libre absolución de su defendido por no concurrir los delitos que señala el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa de la procesada Lina interesó la libre absolución por no cometer los delitos que le imputa el Ministerio Fiscal, o, alternativamente, que se le condene por homicidio imprudente, con la concurrencia de la eximente del art. 20.1 del C.P . o la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P ., a la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

El Tribunal declara probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Los procesados, Abelardo nacido el día 16 de diciembre de 19977, con DNI nº NUM000 , del que no constan antecedentes penales y Lina , nacida el día 2 de Diciembre de 1982, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales mantenían una relación sentimental desde el año 2002 y tenían su domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Ponteareas, en donde convivían con sus hijos, Elena , nacida el día 7 de mayo de 2003, y Vicente , nacido el 30 de julio de 2004.

SEGUNDO.- Al menos desde los dos o tres meses anteriores al día 24/9/06, ambos procesados, dejaron de proporcionar alimento a sus hijos y no solicitaron ningún tipo de ayuda para tal fin, conscientes, por el deterioro físico que presentaban del grave peligro que entrañaba para la vida de los menores y consintiendo que se iniciase un progresivo y evidente estado de desnutrición, pese al cual no fueron trasladados a un centro médico.

TERCERO.- En hora no determinada del día 24/9/06, la procesada, Lina , al percatarse de que su hijo Vicente no respiraba decidió acudir al Centro de Salud de Ponteareas, en donde se pudo constatar que los menores presentaban un cuadro de desnutrición, caquexia, deshidratación y malas condiciones higiénicas y en donde se produjo el fallecimiento del niño a causa de una parada cardiorrespiratoria provocada por una desnutrición crónica de meses de evolución, siendo su peso en aquel momento de 8,200 grs.

CUARTO.- La menor, Elena , fue trasladada al Hospital-Xeral -Cies de Vigo, en donde permanece ingresada durante dieciséis días, cuatro de ellos en la UCIP, diagnosticada de desnutrición severa, y deshidratación isonatrémica. Su peso al ingreso era de 8,8 Kgrs.

QUINTO.- Desde el 11 de octubre de 2006, Elena reside en Arguedas (Navarra), en régimen de acogimiento familiar con su tía Paula . Su evolución es favorable, sin que puedan valorarse las secuelas síquicas que podrían restarle u que podrían consistir en retraso intelectual debido a la falta de estimulación adecuada asociada a una nutrición inadecuada en los momentos de mayor crecimiento cerebral.

SEXTO.- Aproximadamente un mes antes de los hechos, el procesado se trasladó a la localidad de Xinzo de Limia, en Orense para trabajar como jornalero en la recogida de patata, acudiendo periódicamente al domicilio familiar, la última, una semana antes de los hechos.

SEPTIMO.- Lina , sufre retraso mental leve y rasgos de personalidad dependiente y en el momento de los hechos tenia las funciones intelectivas conservadas y las volitivas parcialmente disminuidas.

OCTAVO.- Ambos procesados se encuentran en prisión provisional por estos hechos. Abelardo , desde el día 26 de septiembre de 2006 y Lina desde el 25 de octubre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim .

Dichas pruebas se concretan en:

A) Para determinar el fallecimiento del menor Vicente , así como la causa determinante de la muerte, se ha contado con los informes periciales de autopsia, ratificado en el acto del juicio por los médicos forenses que lo emitieron ( fs 144 y ss) en el que se hace constar que aun cuando la causa inmediata de la muerte es una parada cardiorrespiratoria, la cusa fundamental que ha llevado a tal desenlace fue la gravísima y evidente desnutrición crónica de meses de evolución, haciendo constar en el examen externo del cadáver hundimiento de globos oculares, atrofia generalizada con pérdida de masa y volumen muscular, con notable afectación a nivel de piel y faneras ( uñas delgadas, pelo ralo y escaso) y precisando en el plenario que la desnutrición es de meses de evolución y que la situación del menor 3 semanas antes del fallecimiento se vería como en el momento de la autopsia, añadiendo que con esa atrofia muscular tan importante que presentaba era imposible que el niño se pudiese mover. Asimismo, se ha tenido en cuenta el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ( Folio 286 y ss) que no ha sido impugnado, constata bajo peso de todos los órganos, salvo el encéfalo, compatible con desnutrición severa y concluye que no se ha encontrado patología que pudiera haber coadyuvado a la muerte por desnutrición del menor.

B) De particular importancia para determinar el estado que presentaba la menor, Elena son la periciales prestada por los pediatras del servicio de pediatría del Complexo Hospitalario Universitario de Vigo Drs Carlos y Ismael , relativa a la asistencia médica prestada a la menor, Elena , que ratifican el informe en el que se hace constar el estado de desnutrición severa y deshidratación isonatremica que presentaba la menor el aspecto caquéctico, con mínimo panículo adiposo, piel sobrante, ojos hundidos, labios y piel seca, pelo raro y quebradizo y malas condiciones higiénicas, así como un peso de 8,8 Kgrs, , que se constata en la exploración cínica y que expresamente señalan que la desnutrición que presentaba era de meses de evolución y que la menor debió permanecer 19 días ingresada en el hospital, 4 de ellos en UCI.

C) A fin de concretar las posibles lesiones físicas y síquicas y sobre secuelas físicas y síquicas, se ha tenido en cuenta el Informe emitido por los médicos forense Arturo y Verónica , de la menor, Elena , ratificado en el plenario, en el que se hace constar que el peso que presentaba la niña a su ingreso en el Hospital de Vigo estaba muy por debajo del percentil 3, siendo el percentil 50 para una niña de 3 años 15 Kgrs y que en su valoración establece que la niña sufrió desnutrición severa, deshidratación y síndrome de maltrato infantil por falta de alimentación y cuidados higiénico-sanitarios., estimando que la evolución física es muy positiva y que debido a su corta edad no se pueden valorar las secuelas síquicas que pueden quedar en el futuro, que podrían consistir en retraso intelectual asociado a la nutrición inadecuada en los momentos de mayor crecimiento cerebral.

D) Como documental, los partes médicos del PAC de Ponteareas (folios 10 y 11), relativos a ambos menores en los que expresamente consta, respecto de ambos que se encuentran totalmente desnutridos, deshidratados, caquécticos y en malas condiciones higiénicas.

E) Las manifestaciones testificales de los Agentes de la Guardia Civil de Ponteareas TIP A9 7141M y TIP T18252E , que practican las primeras diligencias y ratifican el Atestado instruido al respecto, y que hacen constar que con anterioridad ninguna información habían tenido acerca de la situación de los menores.

F) Las manifestaciones testificales del Agente de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Tui, TIP nº NUM003 que ratifica el Acta de Inspección Ocular realizada el día 24/9/06 ( folios 27 y ss) en el Centro de Salud de la localidad de Ponteareas acompañando fotografías del menor fallecido que evidencian con claridad el gravísimo deterioro físico del menor y de la inspección realizada en la vivienda familiar, junto con el Agente m18804r ( FOLIOS 363 Y SS)en el que se constata el desorden y la gran cantidad de basura y suciedad acumulada.

G) Las testificales de los Agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 que practicaron gestiones acerca del entorno familiar y social de los procesados que realizan el correspondiente informe, en el que concluyen que no existe explicación lógica para la falta de recursos económicos de la familia y que destacan la indeferencia de los padres hacia los menores.

H) Testifical de Dolores , directora del Centro de información as Mulleres, relativa a que la procesada acudió sola, vestida normalmente y aseada, en fecha no determinada de la semana del 11 de septiembre de 2006, a solicitar información genérica sobre un tema de pareja, no haciendo alusión alguna acerca de que sus hijos pasasen necesidad alguna ni detectó signo alguno al respecto e Informe emitido por la misma en fecha 25/9/06 ( folio 157) y remitido al Juzgado de Instrucción, en la que se hace constar que Lina acudió a solicitar información para pedir abogado de oficio y que en ningún momento hizo mención de precariedad económica ni solicitud de alimentos.

I) Las testificales de los padres y hermana de Lina , que se comunicaban periódicamente con la procesada y a quines no solicito ayuda y que no evidenciaron situación anómala alguna.

J) La testifical de los familiares del acusado que refieren haber acudido a la vivienda a ofrecer ayuda y que no recibieron respuesta a sus llamadas y de los también testigos que tuvieron relación de amistad y laboral con el procesado que desconocían la situación de los menores.

K) En orden a determinar la capacidad intelectiva y volitiva de la procesada se ha contado: 1) con la pericial siquiátrica- forense del IMELGA , ratificado por las médicos forenses y psicólogo que lo emitieron que concluyen que Lina padece un retraso mental leve y rasgos de personalidad dependiente y que en el momento de los hechos tenia las funciones intelectivas conservadas y las volitivas parcialmente disminuidas y 2) con la también pericial de Carla que, aun cuando no valoró los hechos concretos, concluye que la procesada presenta u retraso mental leve, una inmadurez emocional y estima que se trata de una persona dependiente.

También se valora la pericial de la psicóloga clínica del Complexo Hospitalario de Vigo, Carla , que aprecia un retraso mental leve (CIT -63)

L) El informe forense relativa a la capacidad volitiva e intelectiva del acusado en el momento de los hechos, ratificado en el acto de Juicio y en el que consta que en el momento de los hechos tenia las capacidades intelectivas y volitivas necesarias y que constatan que era consciente de la realidad que vivian sus hijos.

SEGUNDO.- Esta Sala considera que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A. - Un delito de Homicidio consumado del art 138 del CP , en relación con el art 11 del mismo cuerpo legal.

B. - Un delito de Homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del CP . en relación con los arts 11, 16 y 62 del mismo texto legal.

En el presente caso, y teniendo en cuenta los hechos acreditados, debe afirmarse que las circunstancias concurrentes en el mismo conducen a apreciar, sin duda alguna, que los procesados cometieron los delito, de conformidad con lo dispuesto en el art 11 del CP . por omisión.

Concurren, efectivamente, los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por el art 11 del CP relativos a la posición de garante, la evitabilidad objetiva y el dolo, en el tipo doloso, como el examinado a que se refiere la Jurisprudencia del TS.( SST.S entre otras 1538/00, 102/05) señalando la STS 1/10/06, que consisten : 1º ) En la existencia de un delito o Falta de los que consisten en la producción del resultado. 2º) Que ese resultado no se habría podrecido la acción esperada, al acción que se omitió. 3º) Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien la omitió. Requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que el art 11 del CP ., puede concurrir: a) cuando exista una obligación legal o contractual de actuar b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión procedente. En el caso presente, el art 154, 1 del Cc . Impone a los padres el deber de velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 4º) El art 11 ha de encontrarse dentro de las posibilidades de actuación de la persona que se encuentra en la posición de garante. 5º) El omitente ha de reunir las condiciones exigidas para el tipo activo correspondiente.

Es indudable que el hecho atribuido a los padres de no proporcionar alimentos a los hijos, determina fallecimiento del menor Vicente por desnutrición severa y el ingreso hospitalario de su hermana por idéntico motivo, hechos que constituyen un delito de Homicidio consumado y una Tentativa de Homicidio.

Ninguna duda existe, de acuerdo con el informe de Autopsia y el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que el fallecimiento del menor Vicente , se produjo por un cuadro de desnutrición crónica de meses de evolución y que respecto a la menor, de acuerdo con las periciales de los médicos pediatras y forenses, la situación era análoga y detectable a simple vista, como refiere la testigo Paula , hermana de la procesada que se hizo cargo de la niña y que refiere que esta presentaba un deterioro físico apreciable a simple vista, que llevaba pañales, chupete, no hablaba nada, tenia reacciones extrañas y agresivas y , sin embargo, solo la asistencia médica prestada logró evitar el fatal desenlace.

Es evidente, de acuerdo con lo expuesto, que si no existió otra causa que determinase la desnutrición y deshidratación severa, si se hubiese proporcionado los alimentos necesarios a los menores, tales resultados no se hubiesen producido, de donde se infiere que tenían los procesados la capacidad objetiva de evitar tan desgraciados resultados.

Ninguna duda plantea tampoco la obligación de proteger y cuidar a los hijos por parte de los padres, dada su posición de garantes, derivado no solo del deber legal del art 154,1 del CP . que permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, sino del deber moral derivado del hecho biológico de la paternidad. ( STS 28/1/94 ).

Los procesados no desconocían que los niños dependían para su subsistencia de la alimentación que ellos debían proporcionarles, pues dada su corta edad no tenían posibilidad de buscar alimento por si mismos y no desconocieron la situación de grave peligro para la vida de los niños y, sin embargo, tuvieron ánimo de realizar su conducta omisiva, con total desprecio a las consecuencias y, concretamente, a las posibilidades de muerte que la omisión de alimentos podía producir a los menores.

Es absolutamente indiferente que la procesada careciese de recursos para adquirir alimentos, como sostiene la defensa, por cuanto tuvo la posibilidad de intentar solicitar de terceros lo necesario para alimentar a sus hijos. Su propia madre y su hermana relatan que hablaban con ella con frecuencia, pues disponía de teléfono móvil y que no les indicó que necesitase ayuda, aun cuando en anterior ocasión había pedido dinero a su madre. Refiere expresamente Paula que estaban continuamente en contacto con la procesada, matizando que recuerda que el mes de agosto, el de los incendios y septiembre, el de las inundaciones, llamaba prácticamente todos los días y que no tenia una conversación normal, que nunca le dijo ni percibió nada extraño.

Ella misma acude al Centro de Información de Mulleres, una semana antes de los hechos y ninguna manifestación realiza acerca de la situación de los hijos. Incluso los familiares del procesado manifiestan en el plenario haber acudido al domicilio a interesarse por ellos y que nadie le abrió la puerta, argumentando, eso si, para eludir cualquier posible censura por su nula intervención, que ello no les llamó la atención al pensar que se encontrarían fuera.

La afirmación de la procesada relativa a que el procesado le impedía abrir la puerta, cuando admite que Teresa y Emilio, hermanos de Abelardo llamaban a la puerta y ni siquiera respondía , se aviene mal, con la inexistencia de situación de dominio que le impidiera tomar decisiones por si misma, que señalan los forenses y con los datos que ella misma proporciona relativos a que salía a buscar comida a los contenedores y huertas, que pudo salir a solicitar información acerca de la justicia gratuita y al Centro de Salud, cuando observó que Vicente no respiraba.

La pasividad de la procesada, Lina , al no alimentar a sus hijos durante meses ni haber intentado siquiera ayuda externa alguna, sabiendo la situación de peligro en que se encontraban los niños, por el tiempo que llevaban sin comer y el aspecto de extremada delgadez y falta de movilidad que presentaban, evidente para cualquiera y apreciable tres semanas atrás de modo similar a como se constata el 24/9/06, de acuerdo con el informe médico -forense, determina la concurrencia en su conducta, al menos, de un dolo eventual, pues dadas las circunstancias, se hubo de representar necesariamente la probabilidad de la muerte de los niños y, sin embargo, omitió cualquier acción para impedirla.

La situación fisiológica crítica en que se encontraba la menor, Elena , como se desprende de los informes médicos, idéntica a la de su hermano fallecido, con un peligro para la vida de intensidad tal que no garantizaba una intervención segura de salvación y fuera de la posibilidad de todo control por parte de la procesada, hace que no ofrezca duda alguna el carácter acabado de la Tentativa y que, en atención a las circunstancias concurrentes, y pese al exitoso resultado de la actuación médica, excluya la apreciación del desistimiento, en cualquiera de las modalidades previstas en el art 16,2 del CP. (SSTS ,

Concurren igualmente, respecto del Procesado Abelardo todos los elementos que permiten afirmar la existencia de dolo eventual eventual en su conducta, pues aun cuando se encontrase trabajando fuera de Ponteareas, en la provincia de Orense, sabia perfectamente el vínculo que le unía a sus hijos y no desconocía la situación en que se encontraban, pues aun cuando él no declare en el plenario, la procesada manifiesta que acudía con cierta regularidad al domicilio y que había estado una semana antes de los hechos y conocía perfectamente que era solo el quien realizaba un trabajo remunerado y el que llevaba comida y dinero a casa y no pudo ignorar que su familia carecía de alimentos.

La depauperación era visible y comprensible para cualquiera. Refiriendo los forenses que realizan la autopsia de Vicente , de manera contundente en el plenario que la situación del niño tres semanas atrás, seria la misma que presentaba en el momento del fallecimiento, basta el examen de las fotos incorporadas al informe de autopsia, para percatarse de las graves condiciones físicas, que presentaban los menores, que además, por la importante atrofia muscular que presentaban no podrían moverse.

El comportamiento del procesado, revela una absoluta indiferencia por la suerte de sus hijos que y, desde el punto de vista jurídico, determina la concurrencia de dolo en la omisión de la acción debida que se le atribuye y que determina los resultados declarados probados.

Tal es la doctrina establecida por la Jurisprudencia del TS entre otras en SSTS de 30/6/00, 22/1/02, 19/1/07 , que permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, considerando que el dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

La concurrencia del dolo eventual en la conducta omisiva de ambos procesados, en el modo antedicho, lleva a descartar necesariamente la tesis del delito imprudente postulada, con carácter subsidiario por la defensa de Lina .

TERCERO.- De dichos delitos son responsables en concepto de autores ambos procesados, Lina y Abelardo , de acuerdo con lo dispuesto en los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.- Concurre en la procesada la Atenuante analógica, apreciada como Simple de Anomalía o Alteración síquica del art 21,6 en relación con el art 20, 1 del CP , tal como se postula en el relato fáctico acusatorio, congruente con la pena postulada por el Ministerio Fiscal, aun cuando se haga referencia al 21,1 del CP.

De la pericial siquiátrica -forense del IMELGA practicada pos los médicos-forenses y psicólogo, peritos judiciales permanentes, que no se estima en modo alguno contradicha, respecto de Lina , se desprende que esta padece un retraso mental leve y que en el momento de los hechos tenia las funciones intelectivas conservadas y las volitivas parcialmente disminuidas, por lo que podía comprender la ilicitud del hecho y de forma mas limitada, actuar conforme a esa comprensión, precisando en el plenario que esa ligera merma de la voluntad, de su capacidad práctica de resolver problemas o situaciones no le impedía comprender perfectamente lo que pasaba y, en relación con el caso concreto, que sus hijos podían morir de hambre y que no los estaba alimentando, añadiendo que el hecho de rechazar comida nada tiene que ver con el retraso y aunque aprecian que tiene una personalidad dependiente, que no implica esté sometida a situación de dominio, no apreciando situación de dominio que le impida tomar decisiones por si misma.

La calificación del retraso mental como leve y la parcial disminución de la capacidad volitiva, permaneciendo intacta la volitiva, excluyen la posibilidad de aplicación de la Eximente y también la eximente incompleta, al no alcanzar el nivel de afectación psíquica y volitiva propios de la eximente incompleta postulada por la defensa.

La ejecución de los delitos de Homicidio y Tentativa de Homicidio, en el presente caso, en su modalidad de comisión por omisión de acuerdo con el art 11 del CP , por incumplimiento de los deberes paterno-filiales por parte de los padres que ostentan la posición de garantes, impide por infracción del principio "non bis in idem", la apreciación de la circunstancia mixta de parentesco del art 23 del CP postulada como agravante por el Ministerio Fiscal. Tal es la doctrina que viene sosteniendo la Jurisprudencia del TS al declarar que en los delitos de omisión impropia, al estar la madre en posición de garante, no procede la apreciación de la agravante en la medida que la infracción de deberes parentales absorbe la agravante de parentesco (STS de 20 de Enero de 2002, 19/10/00, 27/6 y 27/10/97 ).

No procede apreciar la circunstancia agravante de Abuso de Superioridad del art 22,2 del CP . cuya aplicación se interesa por el Ministerio Fiscal, pues esa superioridad o desequilibrio de fuerzas existente respecto de los menores no puede separarse de la dinámica inherente a los delitos objeto de acusación, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así (SSTS. 357/2002 de 4.3, 1551/2003 de 14.11 y 98/2004 de 29.1 ).

QUINTO. - En orden a las penas a imponer, por los que respecta a los delitos de Homicidio, el art 138 del CP prevé para el delito de Homicidio la pena de prisión de diez a quince años años, estableciendo el art 62 del CP que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno a dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Con tales parámetros, considera el Tribunal, en lo concerniente a la condena de Abelardo , por lo que respecta a la Tentativa de delito, que la pena solo debe reducirse en un grado, atendiendo al alto grado de ejecución, ya que el acabado de la acción con respecto a la menor, solo se impide por la intervención médica inmediata y concurriendo solamente una circunstancia agravante, de acuerdo con el art 66, 3 , procede la imposición de la pena en su mitad superior y dentro del arco previsto procede optar por la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, próxima al límite máximo, de acuerdo con lo previsto en el art 70 del CP ., en atención al grado de ejecución alcanzado, ya que las lesiones sufridas por la víctima fueron consideradas de riesgo vital y a que la prueba practicada pone de manifiesto la crueldad de la actuación del acusado, el absoluto desprecio por la vida humana y la extrema repulsa de su conducta que se hace merecedora del máximo reproche penal.

Por el delito consumado de Homicidio, con la concurrencia de la agravante de parentesco, en aplicación del art 66,3 del CP ., procede la imposición de la pena de TRECE AÑOS DE PRISION, en atención a que la prueba practicada pone de manifiesto el absoluto desprecio del acusado por la vida de su hijo y la extrema repulsa de su conducta que la hace merecedora de tal reproche penal.

Por lo que atañe a la condena de Lina , al concurrir una circunstancia atenuante y una agravante, de conformidad con lo dispuesto en el atr. 66, 7 del CP. procede compensarlas y valorarlas racionalmente para la imposición de la pena y no estimando existan méritos para un fundamento cualificado de Atenuación o agravación, procede la compensación de ambas circunstancias, estimando que no obstante la indignidad de los hechos, la procesada no contaba con todos los recursos para hacer frente a las situaciones que conocía, procede la imposición por el delito consumado de Homicidio de la pena de ONCE AÑOS DE PRISION y por el delito de Tentativa de Homicidio, rebajando en un solo grado la pena correspondiente al delito consumado, atendiendo, igualmente, al acabado de la acción, la pena de SEIS AÑOS PRISION.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57 en relación con el art 48 del CP ., procede imponer a ambos procesados la prohibición de aproximarse a la menor Elena y comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de DIEZ AÑOS.

De acuerdo con lo previsto en el art 46 del CP . procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo que falta a la menor para alcanzar la mayoría de edad.

De acuerdo con lo dispuesto en el art 56 del CP . procede imponer la pena accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por los delitos de Tentativa de Homicidio e Inhabilitación Absoluta por los delitos de Homicidio.

SEXTO. - El art. 116 CP establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En orden a la fijación de la cuantía indemnizatoria nos encontramos ante la ardua y dificultosa realidad de reparar lo que realmente es irreparable, cual es la pérdida de seres queridos, y en particular de un hermano y las lesiones y secuelas, cuyo alcance no puede determinarse por la costa edad de la víctima y los daños morales de tan difícil cuantificación y que como consecuencia de tan dramáticos hechos, se irrogaron a la menor Elena , considerando la Sala la conveniencia de aplicar de forma orientativa y aproximada el baremo introducido por la Disposición adicional 8ª Ley 30/1995 para accidentes de circulación, al establecer una bases y cuantías cuya extensión a otros ámbitos refuerza la seguridad jurídica, la igualdad y el control de la discrecionalidad, si bien elevándolas discretamente, estimando correcta fijar como indemnización por el fallecimientote su hermano la cantidad de 18.000 ? y por los daños físicos y morales sufridos, la muy ajustada cantidad de 50.000 ? interesada por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO. - Según dispone el art. 123 CP las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

CONDENAMOS A Abelardo

Como autor responsable de un DELITO DE HOMICIDIO la pena de TRECE AÑOS DE PRISION, e Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor responsable de un DELITO DE HOMICIDIO en grado de tentativa, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS A Lina

Como autora responsable de un DELITO DE HOMICIDIO a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION e Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena

Como autora responsable de un DELITO DE TENTATIVA DE HOMICIDIO a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone Abelardo y a Lina , la prohibición de aproximarse a la menor Elena y comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de DIEZ AÑOS.

Se impone a Abelardo y a Lina la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo que falta a la menor Elena para alcanzar la mayoría de edad.

Ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Elena en la cantidad de 18.000 ? por el fallecimiento de su hermano y 50.000 ? por los daños físicos, secuelas y daños morales sufridos.

Se condena a ambos procesados al pago de las ostas por mitad.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.