Sentencia Penal Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8360/2009 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20080072904

Procedimiento Sumario Ordinario 8360/2009

Ejecutoria:

Asunto: 100696/2011

Negociado: G

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 2/2009

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº16 DE SEVILLA

Contra: Pablo

Procurador: INES MARIA GUTIERREZ ROMERO

Abogado: ENCARNACION VAZQUEZ GARCIA

Ac. Part.: Pablo

Procurador: INES MARIA GUTIERREZ ROMERO

Abogado: ENCARNACION VAZQUEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 26/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 18 de enero de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de LESIONES Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY , ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilm. Don Alfonso Demetrio Sánchez López.

2.- El procesado Pablo , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Sevilla el día 18 de marzo de 1987, hijo de José Luis y de Ascensión, con domicilio en Avda. DIRECCION000 , nº NUM001 Casa de Sevilla, declarado solvente parcialmente, con antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado policialmente por esta causa los días 15 y 16 de diciembre de 2008; representado por la Procuradora Doña Ines Maria Gutierrez Romero y defendido por la Letrada Doña Encarnación Vázquez García.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 16 de enero de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 1, 1º, y una falta de daños del artículo 625.1, todos ellos del Código Penal y, conceptuando como autor de los mismos al inculpado, concurriendo la atenuante prevista en el artículo 21.5 del C.P . respecto de los dos delitos de homicidio intentados y ninguna circunstancia modificativas de su responsabilidad criminal en los demás ilícitos, pidió se le impusieran las penas de 5 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de homicidio; un año y seis meses de prisión con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas y quince días multa con cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por la falta de daños. Indemnización a favor de Luis Antonio en 11.400 euros, por las lesiones y secuelas, en los que se encuentran incluidos cien euros por los desperfectos causados en el ciclomotor de su propiedad, así como el pago de las costas procesales.

CUARTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, interesó que los hechos fueren considerados como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1 del C.P ., con la concurrencia de la eximente, eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción, la atenuante muy cualificada de reparación del daño y muy cualificada de colaboración con la justicia (21.4 del C.P.), solicitando la exención de la responsabilidad o la pena inferior en dos grados.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

En la madrugada del 25 de mayo de 2008, el procesado Pablo , ya circunstanciado, se encontraba en el interior del domicilio perteneciente a los padres de Alberto , situado en uno de los pisos de la NUM002 planta del nº NUM003 de la Avenida DIRECCION001 de esta ciudad, cuando, en un momento determinado, se asomó a la terraza del piso y vio que dos personas ( Bienvenido y Luis Antonio ) se encontraban junto a su moto, que estaba estacionada en las inmediaciones de la vivienda, por lo que entabló una discusión con ellos. En el transcurso de esta disputa, tomó una pistola que llevaba consigo y, desde la terraza donde se encontraba, realizó varios disparos, algunos de ellos dirigidos hacia donde se encontraban Bienvenido y Luis Antonio .

Los disparos llegaron a impactar en el cuerpo de Luis Antonio así como en su ciclomotor (una Yamaha CS50 con matrícula F-....-FQP ), y uno de estos disparos, tras incidir en el suelo, alcanzó el pie de Bienvenido . Como consecuencia de ello:

- Bienvenido sufrió herida con arma de fuego en el primer dedo del pie derecho con fractura abierta de la falange distal, que tardó en sanar 20 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones, precisando tres días de hospitalización. Para su curación precisó intervención quirúrgica para extraer los restos del proyectil, toma de analgésicos, antiinflamatorios y reposo funcional domiciliario. Le han restado como secuelas, restos del proyectil que han quedado alojados en el segundo dedo del pie, que, en caso de molestias y/o complicación, habrán de ser retirados. Nada reclama por estos hechos, por asegurar que ha sido indemnizado.

- Luis Antonio sufrió herida por arma de fuego en la pierna izquierda, que tardó en curar 103 días, todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, de los que estuvo hospitalizado tres días, precisando examen clínico y radiológico, tratamiento quirúrgico mediante exploración, limpieza y sutura de la herida, así como medicación analgésica y antibiótica, y curas locales periódicas. Como secuela le han quedado dos cicatrices redondeadas, algo deprimidas y despigmentadas, de 2 y 3'5 centímetros de diámetro localizadas en el tercio inferior y externo de la pierna izquierda, lo que le ocasiona un perjuicio estético moderado.

El ciclomotor propiedad de Luis Antonio , resultó dañado, habiéndose valorado tales daños en la cantidad de 100 euros.

El procesado poseía este arma, siendo conocedor de que carecía de cualquier tipo de licencia para la tenencia de la misma.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen dos delitos de lesiones con empleo de arma, previstos y sancionados en los artículos 147.1 en relación con el artículo 148.1 del C.P ., un delito de tenencia ilícita de armas, artículo 564.1 apartado 1º, y una falta de daños del artículo 625.1, todos ellos del Código Penal , por cumplirse todos y cada uno de los elementos de los tipos indicados.

A.-El Ministerio Fiscal, única parte acusadora considera que los hechos, a resultas de los cuales Bienvenido y Luis Antonio resultaron heridos, son constitutivos de dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del C.P . Sin embargo, este Tribunal no considera acreditado que, cuando el procesado efectuó los disparos que acarrearon estas consecuencias lesivas, su intención estuviera presidida por la intención de matar.

Hemos de partir del hecho que las lesiones que presentaban las víctimas le fueron ocasionadas con un arma apta para disparar, y que las mismas le fueron causadas por el procesado, como después se analizará.

A partir de estos datos, lo primero que hemos de determinar es si estamos ante un delito de lesiones o si, por las características del ataque, el hecho ha de calificarse como un delito contra la vida.

Para que nos hallemos en presencia de un delito intentado de homicidio debe haberse dado principio a la ejecución de la acción de dar muerte a otro, evidenciada directamente por hechos exteriores, habiéndose practicado todos los actos que objetivamente deberían producir tal resultado.

Respecto del grado de ejecución, tiene declarado la STS Sala 2ª de 20 mayo 2008 , "Como es sabido, en los sistemas más puramente culpabilísticos que eliminan el resultado como referente de la gravedad de la pena, no hacen distinciones entre el delito consumado y el anteriormente llamado frustrado y ahora acogido como una modalidad de tentativa acabada. La tentativa inacabada se reduce a los supuestos en que se da comienzo a la ejecución del hecho pero no se realizan todos los actos que podrían originar el resultado lo que acreditaría una menor intensidad en el propósito criminal y la consecución del resultado". ( STS, Sala 2ª de 20 de mayo de 2008 ).

Existe una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el homicidio y asesinato frustrados y su diferencia con el delito consumado de lesiones.

La Sentencia núm. 445/2004, de 2 de abril , mantiene que al ser la intención un hecho interno, ha de deducirse necesariamente de un modo lógico y racional a través de los hechos externos, anteriores, posteriores y coetáneos, entre los cuales el Tribunal Supremo, sin hacer una enumeración cerrada, ha venido teniendo en cuenta datos como las relaciones preexistentes entre agresor y víctima; las posibles amenazas; el actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; la reiteración en la agresión; el comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc. En el mismo sentido se pronuncian las STS núm. 1028/2004, de 21 de septiembre , y la 1098/2004, de 5 de octubre .

Por otra parte, como recuerda la sentencia del TS 1028/2004, de 21 de septiembre , con cita de otras anteriores, junto al dolo directo de matar también cabe apreciar el dolo eventual cuando el autor asume el peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido, de modo que somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar y que pueden conducir a tal resultado.

Evidentemente, son innegables las dificultades que presenta la construcción del dolo, directo o incluso eventual, cuando no se ha llegado a producir el resultado, cualquiera que sea la teoría que se adopte respecto de este último.

El Tribunal Supremo acepta plenamente la responsabilidad por dolo eventual en delitos contra la vida frustrados, en supuestos como cuando una persona sujeta a la víctima y otra le apuñala en el abdomen, ("admitiendo que con ello pudo haber interesado un órgano vital"), o en el sendas puñaladas en el abdomen, aunque hay que señalar que en todos estos supuestos el razonamiento relativo al dolo eventual se utiliza como argumento de cierre tras haber afirmado la existencia de dolo directo.

No obstante, y en todo caso, la existencia del dolo de matar, sea directo o eventual, ha de deducirse de las circunstancias con un grado razonable de certeza, por las exigencias que impone el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y así se ha mantenido que la distinción entre el dolo homicida y el dolo de lesionar, en un supuesto como este, es esencialmente circunstancial y la intención de matar se evidencia por valoraciones tales como la zona del cuerpo al que iba dirigido el golpe, su intensidad, las características del objeto homicida, el tipo de heridas, la forma en que se produce el ataque y su intensidad o incluso la conducta posterior del agresor.

En suma, "Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción."( STS Sala 2ª de 29 de enero 2008 ).

Pues bien, en el presente supuesto esta Sala no ha alcanzado el convencimiento con el nivel de certeza exigible, que la acción del procesado estuviera inspirada por la intención de matar, directa o eventual, más allá del ánimo de lesionar, o que las acciones desplegadas fuesen las adecuadas para producir la muerte de Bienvenido y Luis Antonio .

En consecuencia, hemos de absolver por los delitos de homicidio y condenar por los de lesiones, en el entendimiento que tal manera de proceder no vulnera el principio acusatorio, como afirma la STS Sala 2ª de 26 octubre 2009 , con cita de otras muchas del mismo Tribunal, en los siguientes términos:

"Por otra parte, hemos dicho (Cfr. STS de 20-7-2004, núm. 754/2004 ), que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "...no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,...sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...".

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación, siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi "factum", dabo tibi ius".

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos:

a) Identidad de hechos.

b) Beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar la STC 204/98 según la cual "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio...", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "...tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo...", por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida - STS 195/03, de 15 de febrero -, pero no lo son la estafa y el robo - STS 1809/01 -, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

Desde esta doctrina ya podemos afirmar que existe la necesaria homogeneidad entre el delito de tentativa de asesinato u homicidio intentados, que respecto de los hechos del apartado A) imputaba el Ministerio Fiscal a los acusados, y el delito de lesiones por el que ha condenado la Sala de instancia"

Estima este Tribunal que no resulta acreditado el "animus necandi", por cuanto no existen datos que corroboren que esa era precisamente la intención del procesado, ni que las características de las heridas pudieran comportar la muerte de los agredidos.

Y llegamos a esta conclusión, porque así lo avalan toda suerte de circunstancias. Entre ellas, no existían previas relaciones entre agresor y víctimas que pudiera aportar un móvil, tampoco existieron previas amenazas de muerte, ni ninguna otra, que antecedieran a los disparos; nada denota que cuando el encausado Pablo efectuó los disparos su actuar fuera premeditado y encaminado a producir un resultado mortal. Tampoco la localización de las lesiones, ni la conducta posterior del agresor denotan la presencia de ese "animus necandi", pretendido por la acusación.

Sobre estos extremos, las declaraciones del procesado, las víctimas y los testigos coinciden.

Así los lesionados, como también lo hizo el reo, aseguraron que con anterioridad a estos hechos no se conocían, y que ninguna disputa habían mantenido. Ni antes, durante o después de disparar, el encausado Pablo profirió amenaza de muerte alguna. Que los disparos fueron realizados de manera sorpresiva y que la pistola apareció de manera inopinada, lo acreditan las propias manifestaciones de los heridos y del testigo Alberto .

Una vez que Luis disparó y se percató que había herido a alguna de las víctimas, se marchó del lugar asustado. Así nos lo dice él mismo, Alberto y Bienvenido , quien además asegura que no vio que el procesado les apuntara con la pistola.

De las periciales forenses realizadas, no se desprende, en modo alguno, que las heridas recibidas hubieran podido desencadenar la muerte. Sencillamente no se refieren a este extremo, y a esta Sala no se le representa que una herida en un pie o en el tercio inferior de una pierna, pudieran conllevarla.

Es cierto que el empleo de un arma de fuego, es un medio altamente peligroso susceptible de causar daños irreparables para la vida o la integridad del destinatario, pero ello, en sí mismo, no denota la existencia del ánimo homicida, pues no todo acometimiento con armas puede presuponerlo. Sin perjuicio, que su utilización, no discutida por el reo, merezca un mayor reproche penal, respecto de los dos delitos de lesiones, por aplicación del tipo agravado.

Todo lo expuesto nos conduce a no reputar acreditados todos los elementos configuradotes del delito de homicidio. En consecuencia, la condena por tal tipo penal resulta imposible, aunque sí concurren los requisitos de dos delitos de lesiones con empleo de medio peligroso, que será abordado seguidamente.

En primer lugar, no existe duda que el procesado dirigió disparos hacia donde se encontraban Bienvenido y Luis Antonio , y que les alcanzaron, causándoles a ambos lesiones que precisaron para su curación tratamientos médico (medicación analgésica, antiinflamatorios y antibióticos, así como curas locales periódicas y reposo funcional domiciliario) y quirúrgico (bien para extraer los restos del proyectil, bien para la exploración, limpieza y sutura de la herida y sutura), y así consta en los informes forenses que no han sido impugnados, ni se discute que los lesionados precisaron tales tratamientos.

Concurre asimismo el elemento subjetivo del injusto, como nos dice la STS Sala 2ª de 21 septiembre 2007 :

"Ciertamente el elemento subjetivo del delito de lesiones -en cualquiera de sus modalidades- consiste en un dolo genérico de lesionar, o, más de acuerdo con el texto vigente, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y a pesar de ello lo ha aceptado sin abdicar de la acción.

Al tratarse de un elemento anímico, el "animus" no es un hecho apreciable por los sentidos y, por ende, y en pura técnica, no tiene porqué figurar en el apartado de la sentencia donde se relatan los HECHOS probados, sino que su concurrencia es la conclusión de un juicio de inferencia deducido de un análisis racional y lógico de los datos fácticos probados que rodean al hecho.

...Pero el dolo también se extiende al resultado de la agresión, de manera que aunque el sujeto activo no quisiera producir el concreto resultado producido, debe responder de éste si entraba dentro de las consecuencias previsibles de la acción ejecutada, siendo así que el resultado acaecido es la consecuencia lógica y natural, que cabía esperar de la concreta acción."

Ninguna duda cabe que cuando se dispara hacia otros con un arma, el resultado lesivo es atribuible al autor, siquiera sea a título de dolo eventual.

Concurre asimismo el inciso primero contenido en el artículo 148 del C.P ., pues ninguna incertidumbre existe que una pistola apta para producir disparos con cartuchos 9 mm Parabellum ó 9 mm Luger, sea un instrumento peligroso, por su mayor capacidad lesiva, y que desde luego se trata de una de las armas a las que se refiere el precepto.

En consecuencia de cuanto antecede, nos encontramos ante la realización de dos delitos de lesiones por las sufridas por Bienvenido y Luis Antonio , previstos y sancionados en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , de los que resulta responsable el procesado Pablo .

B.-Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1, apartado primero, del C.P ., que castiga la posesión de armas de fuego cortas reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios.

Es hecho admitido que el procesado poseía, y utilizó, una pistola, y que resultó ser un arma de fuego corta.

La tenencia de la pistola es reconocida por el propio procesado, que manifiesta haberla adquirido por precio ese día, resultando además que, conforme a las periciales realizadas el arma, que no ha sido hallada, era apta para efectuar disparos con cartuchos 9 mm Parabellum ó 9 mm Luger. Los vestigios encontrados en el lugar (vainas y fragmentos o esquirlas), tras las oportunas inspecciones oculares, y los hallados alojados en el cuerpo de los heridos, así lo corroboran.

Resulta asimismo, y ello resulta incontrovertido, que el inculpado carecía de toda clase de Licencias de Armas, y por tanto no es titular de armas a su nombre (folio 157).

No resulta creíble la versión del acusado, respecto a que ignoraba que se trataba de un arma verdadera, creyendo que era de fogueo, no solo porque resulta impensable adquirir algo de mayor valor por un precio notoriamente inferior, sino porque, si admitiéramos que, como afirma, primero disparó al aire y luego al suelo, cuando efectuó el primer disparo ya debió percatarse que se trataba de un arma real, y no obstante ello, efectuó nuevos disparos, perpetuando una tenencia que ya no podía mostrársele lícita.

C.-Falta de daños del artículo 625.1º del C.P ., por los producidos en el ciclomotor de Luis Antonio (Yamaha CS50 matrícula F-....-FQP ), producidos por el procesado al efectuar los disparos con el arma, tal y como dictamina la pericial efectuada por el Laboratorio de Balística Forense de la B.P.P.C. de la Jefatura Superior de Policía (folio 83 y ss), que ascienden a 100 euros (tasación pericial no impugnada, obrante al folio 134).

Así resulta, además, de las declaraciones del procesado y de los testigos.

SEGUNDO .- De los expresados delitos y falta es responsable el procesado, en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia.

Así resulta de las declaraciones del procesado, víctimas y testigos, periciales forenses y de policía científica.

En realidad los hechos acaecidos, con independencia de la concurrencia de eximentes o atenuantes alegadas por su defensa lo que será objeto de posterior estudio, han sido esencialmente admitidos por el reo, discutiéndose, básicamente, si en la producción de las lesiones sufridas por Bienvenido y Luis Antonio , concurrió la intención de matar, lo que ya ha sido analizado (y descartado) en el anterior fundamento, a cuyas consideraciones y a las demás allí efectuadas, nos remitimos.

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito de tenencia ilícita de armas y falta de daños, objeto de acusación, procediendo, además, la absolución por los dos delitos intentados de homicidio, por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal, y la condena por dos delitos de lesiones con empleo de arma.

TERCERO .-Concurre en el procesado la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . respecto de los delitos de lesiones y ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal en los demás ilícitos.

Cabe recordar que la defensa del procesado interesó la aplicación de la eximente, eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción, la atenuante muy cualificada de reparación del daño y muy cualificada de colaboración con la justicia (21.4 del C.P.), en todos los ilícitos.

- Respecto de la falta de daños, resulta irrelevante la concurrencia o no de circunstancias pues, para la aplicación de las penas correspondientes a las faltas, los Jueces y Tribunales procederán según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin atenerse a las reglas que regulan los distintos grados, el nivel de participación o las circunstancias agravantes o atenuantes.

- Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo, según reiterada jurisprudencia, a las siguientes consideraciones fundamentales:

Que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la Defensa

Que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es precisa una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación; ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero ).

En el presente caso, el procesado ha manifestado que la noche de la realización de los hechos había consumido ciertas sustancias, todo tipo de sustancias y alcohol. Por su parte, el testigo Sr. Alberto manifestó que durante la fiesta a la que asistieron con anterioridad a los hechos, Pablo estaba muy mal, vomitando, alterado, drogado, pero que después mejoró.

Antes del juicio, su defensa presentó cierta documental que lo único que acreditarían, en su caso, es que en al año 2009 ha acudido al Centro de Adicciones de Torreblanca o se le ha prescrito cierta medicación en ese año. Y en lo que atañe a la fotocopia del informe forense aportada, tampoco nos informa sobre su situación en la fecha de los hechos, pues tal dictamen data del 26-10-2006 y en el mismo se concluye que "de la entrevista mantenida única fuente de información a la que se ha tenido acceso este perito, se deduce que el reconocido es consumidor habitual de Cannabis y esporádico de cocaína y derivados anfetamínicos".

En consecuencia, ninguna de las circunstancias solicitadas por la defensa, respecto a la drogadicción del procesado, puede tener acogida por este Tribunal.

- Atenuante de reparación del daño

Procede aplicar la atenuante de reparación del daño respecto de los dos delitos de lesiones, solicitada por el Ministerio Fiscal respecto de los delitos de homicidio que este Tribunal ha considerado como dos delitos de lesiones con empleo de medio peligroso, por cuanto, con anterioridad a la celebración del juicio, uno de los lesionados, Bienvenido , se declara satisfactoriamente indemnizado, no reclamando nada.

Sin embargo no resulta la aplicación de tal atenuante como muy cualificada, como interesa la defensa, pues la reparación ha sido solo parcial sin que el otro lesionado haya obtenido tal reparación, por lo que la misma ha sido solo parcial. A este respecto se ha afirmado por la defensa del procesado, que se ha intentado indemnizar adecuadamente también al lesionado Luis Antonio , pero salvo sus propias manifestaciones y las del procesado, nada objetiva que así haya acontecido sin que sepamos de la existencia de obstáculos que hubieran impedido realizar la consignación correspondiente. En relación con los escritos presentados al inicio del juicio, al parecer manuscritos por el procesado, resultan ajenos a la atenuante de que se trata, pues se trata de una circunstancia que pretende la satisfacción de las víctimas y no guarda relación con el arrepentimiento. Como ha recordado la STS núm. 285/2003, de 28 de febrero , citada por la Sentencia 1517/2003, de 18 de noviembre , la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior, en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por tanto procede aplicar la atenuante de reparación del daño, en los dos delitos de lesiones, sin eficacia alguna respecto del de tenencia ilícita de armas, en tanto que, como por todas, nos dice la STS de 8-11-2006, nº 1071/2006 , el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. El bien jurídico lesionado con la comisión del delito no ha sido reparado de ninguna manera, cuando, además, el arma no ha sido hallada.

-Atenuante de confesión.

No procede aplicar la atenuante de confesión, pues la misma carece de valor si se presta cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado; destacándose como elemento de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. ( STS 8-11-2006, nº 1071/2006, rec. 84/2006 ).

En el presente caso baste con recordar que desde el atestado inicial ya se decretó la localización y detención policial de Pablo (folios 2 y 3), búsqueda que se mantuvo durante el tiempo en que no fue habido, y fue dictado auto de detención el 10-12-2008, meses después de acaecidos los hechos, resultando que su intervención era conocida desde el principio (entre otros, folios 18,19, 55, 66, 68 y 106).

La fecha de los hechos, 25 de mayo de 2008, y apertura de diligencias policiales ese mismo día en que, como ya se ha dicho, ya era conocida su participación, y la circunstancia de que su detención, no pudo producirse hasta el 15 de diciembre de ese año, por mas que tal detención estuviera propiciada por su presentación voluntaria en las dependencias policiales, impide la aplicación de la atenuante invocada, aunque esta última circunstancia, presentación voluntaria, pueda ser tomada en consideración, junto con todas las demás concurrentes, para las concreciones penológicas que serán abordadas en su momento.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer al procesado las siguientes penas.

Con carácter previo, ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Se ha dicho también que la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Pues se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En cuanto a los dos delitos de lesiones con empleo de medio peligroso, de los artículos 147.1 y 148.1 del C.P ., con la atenuante de reparación del daño, procede imponer, por cada uno de ellos, las penas de dos años y tres meses de prisión, atendido el resultado producido, la reparación del daño producido, y la admisión que de los hechos ha efectuado el inculpado. Todo ello, sin olvidar que fueron varios los disparos realizados. ( Artículo 66.1 del C.P .).

En lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, y no concurriendo circunstancias modificativas, el artículo 66.6 del C.P ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Tomando en consideración la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, un año y seis meses de prisión, que la pena legalmente prevista para los reos de este delito ( artículo 564.1.1º del C.P .) oscila entre un año y los dos años de prisión, el reconocimiento y que no es de aplicación circunstancia alguna de atenuación, procede imponerle la pena de un año y cuatro meses de prisión.

En virtud de todo cuanto antecede tales penas se consideran procedentes, así como las accesorias que las mismas comportan.

Por último, la pena prevista para los reos de la falta de daños se haya comprendida entre 10 y 20 días de multa, la solicitada por el Ministerio Fiscal es de 15 días multa, no se estima aconsejable, habida cuenta de las demás penas privativas de libertad a las que resulta condenado, optar por la de localización permanente. Atendido lo anterior, que los daños se produjeron por disparo de un arma, que la solicitada no puede reputarse excesiva ni desproporcionada (15 días multa).

Respecto a la cuota, tomamos en consideración que el reo ha sido declarado solvente parcialmente, que en la pieza de responsabilidades pecuniarias constan a su nombre varios vehículos, ignorándose sus obligaciones y cargas familiares, la cuota de la multa se fija en 8 euros.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Luis Antonio en 100 euros por los desperfectos de su ciclomotor.

En el presente caso para la cuantificación de la responsabilidad civil en el apartado de lesiones, se ha atendido a las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, aplicación del principio de justicia rogada, y resultando que las mismas no exceden, resultando incluso inferiores, de las que resultarían de aplicar el baremo contenido en el Texto Refundido de la L.R.C.S.C.V.M., previstas para ilícitos imprudentes y no dolosos como es el caso que aquí nos ocupa, se reputan procedentes acordar las peticionadas por no considerarse desorbitadas, dada la gravedad los delitos cometidos.

En consecuencia procede acordar unas indemnizaciones a favor del lesionado Luis Antonio , de 6300 euros por las lesiones (103 días de impedimento, de los que 3 días fueron de hospitalización). Y 5.000 euros por secuelas (dos cicatrices redondeadas, algo deprimidas y despigmentadas, de 2 y 3'5 centímetros de diámetro localizadas en el tercio inferior y externo de la pierna izquierda, lo que le ocasiona un perjuicio estético moderado).

A estas cantidades les será de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 576 de la L.E.Civil .

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el procesado abonará las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolviendo al procesado de los dos delitos de HOMICIDIO INTENTADOS , por los que venía procesado;

Condenamos a Pablo como autor de dos delitos de lesiones, con empleo de arma, ya definidos, con la atenuante de reparación del daño, a unas penas, por cada uno de ellos, de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y CUATRO MESES de PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de daños, a una pena de QUINCE DÍAS MULTA, con cuota diaria de 8 euros, responsabilidad subsidiaria en caso de impago, condenándolo igualmente al pago de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Luis Antonio en la cantidad de 11.400 euros, por las lesiones y por los daños en el ciclomotor, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos de abono el tiempo que el procesado permaneció privado de libertad por la presente causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de solvencia parcial del procesado, dictado por el Juzgado de Instrucción.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador. Asimismo, notifíquese personalmente a Pablo .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmta. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.