Sentencia Penal Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00026/2012

Rollo Núm. ..................... 4/2011.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Torrijos.-

Sumario Núm. ................ 1/2007.-

SENTENCIA NÚM. 26

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D.EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

.

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2007, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, por malos tratos ámbito familiar, lesiones contra la vida e integridad física, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y DÑA Isidora , DÑA Rosa , D. Victorino Y D. Pedro Francisco representados por el Procurador Sra. González Navamuel y asistidos del Letrado Sra De Tomas Rey, contra D. Candido , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de GONZALO y de ASUNCION, nacido en Toledo, el NUM001 de 1.967, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 Fuensalida (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, y con antecedentes penales no computables; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del dos de agosto de 2004 al 2 de noviembre de 2004; representado por el Procurador de los Tribunales Sr Del Prado Hijosa y defendido por el Letrado Sr Cervero Sanchez

Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones, un delito de amenazas en el ámbito familiar, un delito de daños y dos faltas de lesiones, previstos y penados en los arts 149,1 ; 153 (redaccion vigente a la fecha de los hechos), 263 y 617,1 todos ellos del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fueran impuestas las penas de de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, por cada una de las faltas de lesiones la pena de multa de 45 dias con responsabilidad personal subsidiaria, por el delito de amenazas en el ámbito familiar la pena de un año de prisión con las accesorias de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo, las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de aproximarse a Isidora a una distancia inferior a 400 metros y de comunicarse con ella, y a la pena por el delito de daños de multa de 15 meses en razón a una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria, asi como que, en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a los herederos de Jaime en la cantidad de 7.590 euros por las lesiones y secuelas sufridas y en 2341,37 euros por los desperfectos causados en sus bienes, a los herederos de Eloisa en la cantidad de 180 euros por lesiones y a Dña. Rosa en la cantidad de 270 euros por lesiones; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa y pago de costas-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación ya citada, calificó los hechos procesales como constitutivos de los delitos de secuestro, allanamiento de morada, intento de homicidio, lesiones en el ámbito familiar, malos tratos y daños, previstos y penados en los arts 163,1 ; 202,2 ; 153 , 147 y 263 todos ellos del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de catorce años y un dia de prisión y multa de 24 meses, con la accesoria de privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, y prohibición de aproximarse y comunicarse con las personas acusadoras durante dos años pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a los herederos de Jaime en la cantidad de 27.000 euros por lesiones y 2341 euros por los daños materiales causados.

TERCERO: La defensa del acusado , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución y alternativamente la apreciacion de las atenuantes de dilaciones indebidas del art 21,6 y de toxicomanía del art 21,1 ambos del C. Penal .-

Hechos

Se declara probado que Candido , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, sobre las 18,00 horas del dia 31 de julio de 2004 acudio a la vivienda de los padres de Isidora , novia y pareja sentimental de Candido en esas fechas, sita en CALLE000 num NUM003 de la localidad de Fuensalida (Toledo), vivienda en que en esos momentos se encontraba Isidora e inicio con esta una discusión mientras portaba un machete de unos 40 centimetros y, al intervenir los familiares de Isidora , Candido dijo "Dejadme que mato a esta puta". Jaime , padre de Isidora y hoy fallecido, inicio un forcejeo con Candido que le llevo ya al patio de la vivienda y en el curso del cual Candido cogio un pico que se hallaba en el patio, junto con otros materiales de albañilería para una obra, y lo blandio ante la cara de Jaime con ademan de golpearle, ante lo que este realizo un movimiento para esquivar llegando a caer al suelo, sin que conste que llegara Candido a golpearle con el pico en el ojo. Ante ello la esposa de Jaime , Eloisa , que se hallaba en el patio, actualmente fallecida, cogio un palo de madera con el que golpeo a Candido en la cabeza cuando se hallaba al lado de su marido. Candido se hizo entonces con el palo y golpeo a Eloisa asi como a Rosa (hija de Jaime y Eloisa ) que salio de la vivienda al patio para auxiliar a sus familiares.

Candido en el curso de estos hechos y hasta el momento en que llego la POlicia Local lanzo piedras con las que alcanzo las hojas de una ventana de la vivienda fracturándolas, y causo desperfectos en la luneta trasera del vehiculo matricula W-....-WF y en el techo del vehiculo matricula ....-SWC . Los vehículos y la vivienda eran propiedad de Jaime . Los desperfectos han sido valorados en 2341,37 euros.

Jaime al concluir estos hechos presentaba una herida perforante en el ojo izquierdo con salida de contenido intraocular, careciendo de defecto en el ojo izquierdo antes de que empezara el curso de los hechos. Para su curación preciso una primera asistencia medica y tratamiento medico posterior con colocación de protesis, tardando en curar 124 dias, cinco de ellos con ingreso hospitalario y otros 119 de ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela la perdida del ojo izquierdo. Eloisa sufrio lesiones para cuya curación preciso una sola asistencia medica, tardando en curar 5 dias uno de ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales y Rosa sufrio lesiones para cuya curación preciso una asistencia medica tardando en curar 7 dias, dos de ellos con impedimento para sus ocupaciones.Ninguna de ellas sufrio secuelas.

El acusado tomaba metadona en el momento de acaecer los hechos sin que se haya probado la entidad de la adicción a la que pudiera responder tal tratamiento. En el momento inmediatamente posterior a los hechos no presentaba merma de sus facultades ni alteración de sus capacidades.

La causa se incoo en 2004 y ya en 2005 se objetivaron las lesiones y secuelas padecidas por Jaime sin que se incoase sumario hasta 11.6.07, siendo también en 2007 cuando prestaron declaración testigos presenciales de los hechos como Eloisa o Rosa . La incoación de sumario a estas alturas determino la reproducción de diligencias a petición del Ministerio Fiscal para adaptarlas a las exigencias del nuevo procedimiento. El 15.9.09 se constato por diligencia que la causa llevaba totalmente paralizada desde 3.2.09 y objetivado ello desde entonces y hasta el 4.1.10 (auto de procesamiento) solo se incorporo la hoja historico penal del acusado. El sumario fue devuelto por esta Audiencia en marzo de 2010 por defectos en su conclusión y fue nuevamente remitido en Julio de 2011. Algunas diligencias practicadas en este periodo tuvieron por causa el fallecimiento de Jaime para su constancia fehaciente en la causa. El primer señalamiento del juicio en Mayo de 2012 se suspendio por causa solo imputable al acusado.

Fundamentos

PRIMERO: Para centrar las cuestiones que de inicio plantea este procedimiento debe señalarse que la acusación particular formulo acusación contra el acusado por los delitos de "secuestro", allanamiento de morada, intento de homicidio, lesiones en el ámbito familiar y delitos de malos tratos y daños.

Absolutamente nada, ni la mas minima precisión, se contiene en su conclusión primera (relato de hechos) acerca de elementos facticos que pudieran determinar la perpetración de un delito de detención ilegal, que a la vista de las actuaciones. si acaso se hubiera perpetrado. hubiera tenido lugar antes de las 18,00 horas del 31.7.04 que es cuando comienza el relato de hechos de la acusación. Tampoco se relata en dicha conclusión primera que el acusado actuara con animo de matar para fundar la acusación por la tentativa de homicidio. Es mas, en tramite de informe la propia acusación particular alego concurrencia de animo de lesionar y no realizo alegación alguna sobre la detención ilegal o el allanamiento de morada y, tras insistirle la Sala si desistia entonces de la acusación por estos delitos, dudo en principio tal acusación para, tras comprobar su escrito, mantener la misma, lo que explica porque a lo largo de toda la causa no realizo prueba alguna sobre el animo de matar no ya en la declaración del acusado sino ni siquiera a los forenses para poder determinar este animo al menos por indicios con base científica.

El escrito de acusacion elevado a conclusiones definitivas ha de precisar un relato de hechos concretos que se acusa de perpetrar al acusado: con expresion de en que tiempo y lugar y tambien en que forma determinada los perpetro, lo que conforme a la Jurisprudencia vigente y consolidada constituye una garantía del derecho de defensa del acusado. Asi el art 24 de la CE establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre si: principio acusatorio, de contradicción, derecho de defensa y prohibición de la indefension ,que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusacion y la sentencia de condena, exista una identidad de hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado puesto que el Juzgador no puede excederse de los términos en que viene formulada la acusacion o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales el acusado, al no constar estos en la acusacion dirigida contra el, no se haya visto necesitado de defensa. La STS 10.10.05 determina que un Fallo no puede sustentarse en hechos que no se han sostenido por la acusacion porque ello puede suponer una vulneración del derecho de defensa (en el mismo sentido STS 12.5.05 ) y por ello se exige la precisión en la acusacion del hecho concreto que integre en su descripción todos los elementos del tipo por el que se acusa al que queda vinculado el Tribunal que no puede apreciar circunstancias esenciales que no hayan sido objeto de acusacion. Esta Sala puede, con arreglo a la citada Jurisprudencia consolidada, ampliar detalles o describir con mas precisión circunstancias que obren en la acusacion para mayor claridad del relato de hechos declarados probados, pero no puede hacer constar y apreciar en su decision hechos totalmente extraños a la calificación definitiva de la acusacion y que sean trascendentales para apoyar la condena pedida que, sin tener en cuenta aquellos hechos, no podria imponerse y ello con independiencia de que se hayan podido acreditar en el plenario si pese a esta prueba no han tenido el pertinente traslado en la correspondiente modificación fáctica por la acusacion de las conclusiones.

Pero además una cuestión fundamental impide que esta acusación analizada pueda desplegar virtualidad alguna y es que se acusa nada menos que por seis delitos y se solicita la pena única de catorce años y un dia de prisión, mas una multa. Nada mas se individualiza determinando que concreta pena se solicita por cada uno de los delitos, si bien todos ellos, salvo el de daños, se castigan con pena de prisión y asi, aun contando que la pena de multa pedida seria por el delito de daños, el acusado no puede conocer a la petición de que pena por cada delito se enfrenta, para poder articular su defensa de la forma que a la vista de ello le sea mas conveniente o incluso defender la imposición correcta de otra, ignorando en este caso a que obedece el calculo final que alcanza la prisión pedida, que esta Sala no puede conocer tampoco ni con ello puede ejercer el control de proporcionalidad, ni atender al principio acusatorio en las penas que pudieran imponerse. El art 650,1 de la LECrim en su punto 5º, precisamente para evitar tal indefensión al acusado, exige que el escrito de acusación contenga la precisión de "las penas en que haya incurrido el procesado" lo que supone que por cada delito por el que se acuse ha de pedirse su correspondiente pena de forma individualizada, lo que aquí se incumple porque se pide una pena de prisión única cuando se acusa por multiples delitos castigables con pena de prisión sin explicación alguna ni especificacion de la que pide para cada infraccion. Ello vulnera radical y gravemente el derecho de defensa del acusado que no puede defenderse de dicha petición con pleno conocimiento de causa y ello hace que este escrito de acusación haya de considerarse invalido a los fines de fundar en el una condena, a salvo del delito de daños (aunque al no determinar en su relato de hechos el importe de los mismos no podría derivarse condena por delito).

Por todo ello es patente que la presente sentencia solo puede tener por acusación formulada en debida forma y cumpliendo con todas las garantías procesales, respetando el derecho de defensa del acusado, a la formulada por el Ministerio Fiscal, debiendo prescindirse de la formulada por la acusación particular.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formulo acusación contra el acusado en primer termino por un delito de lesiones previsto y penado en el art 149,1º del C. Penal , solicitando por este la imposición de la pena de diez años de prisión y accesorias, al considerar que en el forcejeo/pelea que sostuvo el acusado con Jaime con animo de menoscabar su integridad física le golpeo con un pico en la cara alcanzándole el ojo izquierdo que la victima perdió.

Los elementos configuradores del tipo citado son el elemento objetivo constituido por la causación de un menoscabo físico a la victima cuya curación preciso mas de una asistencia medica y tratamiento medico-quirúrgico y un elemento subjetivo constituido por el dolo de lesionar o dañar la integridad física del sujeto pasivo, elemento que puede concurrir, como dispone la Jurisprudencia actual, tanto si el autor lo ha querido directamente, como si solamente lo ha previsto como posible o eventual, pero a pesar de ello lo ha aceptado continuando con la realización de la acción y ademas el tipo cualificado del art 149 del mismo C. Penal exige haber causado el sujeto activo la perdida o inutilidad de miembro principal de la victima como lo es un ojo (por todas la STS 29.4.08 )

Ahora bien, la Sala en valoración conjunta de la prueba practicada, como le faculta el art 741 de la LECrim , no considera probado con la contundencia que requiere toda condena penal que tal lesión fuera causada por el acusado. Consta probado que D. Jaime al finalizar los hechos y aparecer la Policia Local presentaba esta lesión por la que perdió el ojo izquierdo y consta que forcejeo con el acusado pero también consta que cayo al suelo, que en el lugar había mas objetos que el pico y que en la refriega intervinieron mas personas, aun para auxiliarle o para atacar al acusado. Las dos únicas personas que presenciaron todo el forcejeo (D. Jaime y su esposa puesto que las dos hijas que según su declaración estaban en la casa y no se hallaban en ese momento en el patio) declararon en instrucción, declaración debidamente sometida a contradicción en el plenario puesto que no podía practicarse en el mismo por fallecimiento de los dos, y señalaron que el acusado golpeo a Jaime con un pico de la obra en la cara dándole en el ojo que perdio, precisando Jaime que le dio de refilón. Frente a ello el acusado lo niega, tanto el haber lesionado de esta manera a D. Jaime como conocer otra causa que pudiera tener esta lesión, pero no es la declaración de este acusado la que tiene en cuenta sin mas la Sala para adoptar su decisión, ya que en otros aspectos y como después se vera resulta inverosímil lo por el declarado, sino que se tienen en cuenta datos objetivos que constan en la causa y que se oponen a las percepciones subjetivas de los intervinentes en la refriega, percepciones con las que no indica la Sala con esto que supongan falsedad en la declaración de estos testigos sino que son posibles apreciaciones diversas en el discurrir de un forcejeo de movimientos rapidos ello en cuanto a la causación de heridas de tal precisión y asi la realidad de una u otra apreciacion se ha de fundar en elementos objetivos y en este caso a) ninguno de los partes médicos de urgencias o de los informes posteriores de la sanidad publica que atendio a Jaime , ni del informe forense, se determina que este padeciera cualquier otra lesión siquiera minima en la cara, pese a recibir un golpe (aun de refilón) nada menos que con un pico de obra: ni un arañazo, ni un hematoma, ni una pequeña lesión osea, mas que exclusivamente la del ojo lo que no resulta verosímil de ser golpeado con un instrumento de tal consistencia, que es apto hasta para partir piedras, y no es un útil de precision, b) consta en la fotografías obrantes en las diligencias policiales que el citado pico tiene punta tan ancha que no es punzante, y que la única mancha de sangre que presenta se halla en su mango, a la altura del entronque con la parte metalica, zona esta perfectamente roma, c) dicho pico no ha sido analizado para determinar si la sangre pertenece al lesionado o no, ni si en otra parte del mismo, aparte del mango romo, existían restos de ADN del lesionado y en concreto procedentes del ojo, d) todo esto se ha de poner en relación con la pericial medico forense practicada en el plenario pues, constando que Jaime presentaba (parte de urgencias e informe del servicio de oftalmología) herida perforante con salida de contenido intraocular, no un estallido del ojo, en la pericial medico forense se preciso que tal herida se produce con un objeto punzante, algo difícil de señalar del pico y mas aun del mango del pico como se ha expuesto.

Las lesiones es evidente que se produjeron, pero existen dudas relevantes de que se causaran por el acusado en la forma descrita por los testigos fallecidos. Es claro que forcejearon Jaime y el acusado, que tal forcejeo/pelea intervino Eloisa portando un palo y de lo hasta ahora expuesto, por pruebas objetivas, pudo ser posible que las lesiones se causaran de una forma distinta que la declarada, incluso por accidente o por causación involuntaria, ajena al acusado, con otro objeto o elemento mas propio para ocasionar precisamente la concreta herida ocular que produjo.

La Sala no ha quedado asi convencida de la autoria por el acusado de las lesiones que se le imputan y asi entiende que la prueba practicada, en las condiciones descritas, no reune el valor suficiente para poder fundar en ella una condena penal. No es que la interpretación de los elementos descritos haya de llevarse a cabo en base a la aplicación del principio de presunción de inocencia, porque ha existido realmente una actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar aquel principio constitucional ( art. 24, CE .) por la declaración los testigos; sino que ha de realizarse por aplicación del tradicional principio "in dubio pro reo", que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el "dubium" ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria. La Sala en el presente caso, valorando las pruebas practicadas y descritas realmente no alcanza la certeza que toda condena penal exige de que el acusado causase esta lesión, teniendo este Tribunal una duda relevante acerca de que, por el contrario, podría tener cualquier otra causa y, en la confrontación de la posibilidad de que fuera el acusado el autor de la misma o no, la Sala solo puede decantarse por aplicar al hecho enjuiciado el principio "in dubio pro reo" por lo que en ejercicio de las facultades que confiere el art. 741 de la LECRim , debemos inclinarnos en favor de la tesis mas beneficiosa parar el acusado.

TERCERO Los relatados hechos declarados probados son legalmente constitutivos en primer lugar de dos faltas de lesiones previstas y penadas en el art 617 del C.Penal perpetradas contra Eloisa y Rosa pues consta probado que fueron golpeadas causándoseles lesiones que no precisaron para su curación mas de una asistencia medica.

De estas faltas resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado ( arts 27 y siguientes del C.Penal ) por su participación consciente, directa y voluntaria al ser quien golpeo a las lesionadas, lo que consta no solo del reconocimiento del acusado de que forcejeo con ellas sino de la declaración de dichas victimas que Jurisprudencia ya consolidada y pacifica señala que puede ostentar valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que no existan razones objetivas que invaliden tal versión de los hechos. Dicha Jurisprudencia establece que se han de tener en cuenta ciertas cautelas a la hora de valorar la declaración de la victima como única prueba de cargo que fundamente la condena y, en concreto, valorar: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la victima que permitan deducir móviles de resentimiento, enemistad o venganza, teniendo en cuenta que si bien todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del acusado ello no elimina de forma categórica la veracidad de sus manifestaciones, móviles que, en este caso y salvo lo acaecido en los hechos enjuiciados, no constan entre el acusado y la madre y hermana de su novia b) la verosimilitud de lo declarado que se apoya por las corroboraciones periféricas de datos objetivos obrantes en el procedimiento, como son en este caso los partes médicos de lesiones que constatan que se padecieron las mismas describiendo lesiones que son compatibles con la dinámica de la agresión declarada y c) la persistencia en la incriminación por las manifestaciones de las victimas, (las lesiones de Dña Eloisa además corroboradas en la testifical de Rosa ), que habrán de ser firmes y sin contradicciones ni ambigüedades como lo han sido en este caso (por todas STS 21.9.04 ). Como ya se ha dicho pruebas objetivas arrojan dudas sobre lo declarado por las victimas y sus familiares sobre la precisa causa de las lesiones de D. Jaime por las razones antes dichas y por la dificultad de apreciarlo con tal precisión en medio de multitud de rapidos movimientos de diversas personas, pero ello no supone que se niegue valor probatorio a lo declarado por estos testigos en cuanto a hechos de mucha mas fácil percepción y respecto de los que ninguna prueba objetiva vierte duda alguna y cuando la declaración del acusado no resulta creible. Y es que este acusado a lo largo de la causa se ha caracterizado por aportar declaraciones contradictorias o simplemente ilogicas: negó haber entrado en la casa en el plenario cuando en la indagatoria indirectamente lo admite si bien negando que llevara un machete; negó que portara el machete cuando este era suyo y se encontró en la casa por la G. Civil, que llego inmediatamente después de la Policia Local, que fue la que hizo cesar la pelea que hasta ese momento se desarrollaba, por lo que es inverosímil la explicación del acusado de que a la familia denunciante le dio tiempo de salir a la calle, abrir su furgoneta, buscar el machete, e introducirlo dentro de la casa después de la pelea y antes de que lo encontrara la G. Civil; negó ser pareja sentimental de Isidora cuando en instrucción declaro ante el Juez designándola como su novia; negó haber entrado saltando la valla de la parcela cuando consta que la puerta de la valla estaba cerrada con candado cuando llego la Policia Local (atestado ratificado en el plenario). Son tales las contradicciones de lo declarado por el acusado que su versión de los hechos carece de credibilidad en contra de lo revelado de forma detallada y coherente por los testigos

Igualmente los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153 del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos (por L.O. 11/2003) al resultar mas favorable para el acusado, y todo ello al haber sufrido Isidora , pareja sentimental del acusado, amenazas de muerte por su parte entre tanto portaba un machete. La declaración de la victima, en los términos ya expuestos, y de su madre Eloisa que en todo caso aparece, aunque existan dudas para la defensa sobre otros testigos presenciales, que estaba en el lugar de los hechos cuando se produjeron, es prueba suficiente de la autoria del acusado conforme al art 27 del C. Penal sobre todo teniendo en cuenta que la declaración del acusado no es creible como se ha expuesto y que además es ilogica tal reacción de los familiares de Isidora , llegando a la pelea ya descrita, con quien en definitiva era la pareja sentimental de su hija que estaba embarazada, sin mediar mas actuación previa del acusado, como declaro este, siendo mas razonable para explicar conducta tan extraordinaria que dichas amenazas proferidas por el acusado ante ellos realmente fueran ciertas.

Por ultimo los declarados hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de daños del art 263,1º del C.Penal al haberse causado desperfectos reales y ciertos por cuantia superior a 400 euros y ello con animo de dañar pues los actos con los que se perpetraron voluntariamente demuestran la intención de ello o al menos la representacion de que su causación es posible sin desistir por ello de la acción o siéndole indiferente. La autoria por parte del acusado de estos hechos resulta de lo informado en las diligencias policiales ratificadas en el plenario y de que el propio acusado reconocio haber lanzado las piedras. La justificación de que las lanzo para separar a sus agresores no resulta acreditada ni es creible: le bastaba, puesto que sujeto no estaba y tenia espacio bastante para ir recogiendo piedras del suelo, con huir para separarse de ellos.

CUARTO Asimismo los relatados hechos declarados probados entiende la Sala que son legalmente constitutivos de un delito de amenazas no condicionales previsto y penado en el art 169 del C. Penal , en concreto en cuanto a la conducta del acusado por la que blandio un pico de obra ante la cabeza del lesionado con ademan de golpearle (otra cosa es que llegara a hacerlo en el ojo) pues la misma integra todos y cada uno de los elementos de este tipo pena: se trata de un acto idoneo para violentar el animo del sujeto pasivo intimidandole con la conminacion de un mal injusto, determinado y posible de realizacion mas o menos inmediata, consta de ello la expresion de dicho proposito por el agente de forma seria, firme y creible atendiendo a las circunstancias concurrentes y esta conducta, según dichas circunstancias presenta entidad suficiente como para merecer la calificacion como delito (por todas STS 26.2.99 ), mal con el que amenazo que no consta que se ejecutara realmente, ni comenzara a hacerse, por lo que puede la amenaza castigarse separadamente al no quedar absorvida (concurso de normas) con la accion que era objeto de la intimidacion.

Señala la STS 14.2.03 que "Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986 , 17/1988 , 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 Feb . y 3 Nov. 1995 , y en las 649/1996 , 489/1998 , 1176/1998 , 512/200 y 1968/2000 , entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, «nemo judex sine actore», nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria.- La efectividad del principio acusatorio --se dice en la STC 134/1986 -- exige «que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia». A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohíbe calificar los hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión".

Asi la STS 10.3.10 (en la misma línea la de 28.6.04) indica "el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación.

b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15.12 )".

Sentado ello en este caso no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, puesto que cabe afirmar la existencia de una sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de lesiones y los declarados probados en la sentencia, que determinan la absolución del delito de lesiones pero que sustentarían la condena por delito de amenazas, y porque es apreciable homogeneidad entre ambos delitos (en esta línea la STS 22.12.2000 o las ya citadas de 10.3.10 o 28.6.04 en la homogeneidad con delito de homicidio en grado de tentativa o 12.7.95 en relación con el delito de violación con exhibición de arma) La indefensión sobrevendría cuando entre el delito objeto de acusación y el apreciado por el Tribunal no existe homogeneidad y ésta depende, a su vez, de que el bien jurídico protegido por la punición de ambos delitos sea el mismo y de que todos los elementos integrantes del tipo delictivo apreciado se encuentren en el tipo imputado por la acusación. Pues bien aquí los hechos imputados al acusado y a los que se refiere el Ministerio Fiscal fue coger un pico para golpear en la cara a Jaime y sobre estos hechos, que constituyen precisamente el delito de amenazas al no existir causación de lesión, y que fueron conocidos temporáneamente por el acusado, fue sobre los que se produjo la contradiccion y prueba en el juicio. De otro lado, en principio, el bien jurídico lesionado en los delitos de lesiones y amenazas es distinto: el primero la integridad fisica y el segundo la libertad y seguridad ahora bien si el delito de lesiones no se ha llegado a perpetrar causando las lesiones deduciendose dicha intencion del acto de alzar un pico contra la cara de una persona con ademan de golpear y el delito de amenazas consiste en el anuncio del un mal concretado en blandir dicho pico ante el aun sin intencion de causar efectivas lesiones "no hay diferencia de bienes juridicos pues al final en uno u otro caso este es el derecho a sentirse seguro a salvo de toda agresion real o presunta contra la integridad corporal" ( STS 10.3.10 ). En relacion al segundo requisito este concurre por la inclusion de los elementos del tipo de amenazas en el tipo de las lesiones objeto de acusacion pues la conducta amenazadora se confunde con los actos que realiza el acusado pareciendo los que habian de concluir con las lesiones de la victima y la intencion de intimidar es inserparable de la intencion de lesionar y finalmente la pena señalada a las amenazas es inferior a la prevista para las lesiones objeto de acusacion.

Vista la participacion directa y voluntaria por el acusado de dichas amenazas conforme al art 27 del C. Penal procede su condena por las mismas dado que tal conducta por su parte ha sido probada por lo declarado por los testigos fallecidos con rotundidad y coherencia a lo largo de la causa y, como se ha expuesto ya, lo declarado por el acusado no resulta creible en su version de los hechos por lo que la negativa de la realizacion de tal conducta, según el ni siquiera cogio el pico, entiende la Sala que no puede ser tenida por cierta.

QUINTO Se alega por la defensa la concurrencia de dos atenuantes como alternativa a la hora de modificar las conclusiones provisionales tras la practica de la prueba en el plenario: la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal y la de toxicomanía por el art 21.2 del C.Penal .

En relacion a la primera ha de señalarse que los hechos acaecieron en 2004 y se han enjuiciado en 2012 siendo la complejidad de la causa no precisamente extraordinaria: se trata de unos hechos acaecidos entre personas identificadas desde el primer momento, uno el acusado y los otros cuatro miembros de la misma familia, con intervencion de agentes de la autoridad, todos ellos perfectamente localizables. En 2005 estaban objetivadas las secuelas que padecia D. Jaime y desde entonces se conocia la necesidad de tramitar la causa por los cauces del procedimiento ordinario, aun asi no se acordo ello hasta junio de 2007, siendo tambien en 2007, tres años despues de incoarse la causa, cuando prestaron declaracion lesionadas y testigos presenciales como Eloisa y Rosa y solo despues de ello se tasaron unos daños que se conocian desde el inicio de las actuaciones. Por el Ministerio Fiscal se solicitaron una serie de diligencias a la vista de la reciente incoacion de sumario para acomodarse a las exigencias de este procedimiento lo que motivo que algunas de ellas hubieran de ratificarse o reproducirse. Desde el 3.2.09 hasta el 15.9.09 (diligencia del Secretario) no se practico actuacion alguna y desde 15.9.09 hasta 4.1.10 (auto de procesamiento) solo se incorporo a los autos la hoja historico penal del acusado. Remitida la causa a esta Sala hubo de ser devuelta (2010) por indebidamente remitida, solo entonces practicandose la constancia en autos del fallecimiento de Jaime . Finalmente se señalo la celebracion del juicio el 16.5.12 que fue suspendido por causa imputable al acusado volviendo a tener que ser señalado. Aun sin tener en cuenta esta ultima dilacion porque fue determinada por el acusado, es claro que la instrucción de la causa, de haberse seguido eficazmente, no exigia el paso de 7 años ni por su complejidad ni por la practica de pruebas especiales (por ejemplo examenes cientificos de ADN que ni siquiera se han practicado) ni por la tasacion de daños que no eran de dificil apreciacion, ni por la objetivacion de lesiones y secuelas que constaban practicamente desde el principio, ni por la localizacion o busqueda e identificacion de testigos, existiendo un solo acusado que no se sustrajo nunca de la actuacion del Juzgado. Han concurrido asi dilaciones indebidas y graves no por paralizacion absoluta, aunque tambien, sino por lenta e ineficiente tramitacion de la instrucción por lo que la Sala entiende concurrente la citada atenuante con arreglo al art 21,6 del C. PenalDebe señalarse con la STS 25.4.08 entre otras que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial. En este caso las circunstancias del caso en general suponen un retraso extraordinario no siendo cada fase de la causa tramitada de forma debida sino excepcionalmente dilatada. Ahora bien, no puede apreciarse dicha atenuante como muy cualificada como pidio la defensa puesto que parte de las dilaciones producidas, si bien no las mas significativas, o proceden del propio acusado (celebracion del juicio) o bien obedecen a circunstancias sobrevenidas (fallecimiento del lesionado mas grave y otra de las lesionadas) que provocaron dilaciones por necesarios tramites nuevos y que eran por tanto debidas.

En relacion a la toxicomania alegada la defensa del acusado la funda en lo que consta en el parte de atencion de urgencias del acusado, pues aunque consta en la causa cierta prueba de aquella adiccion al consumo de drogas que se alega, porque asi lo asevero no solo el acusado sino que la testigo Isidora corroboro que el se estaba tratando con metadona, no consta la entidad o grado de severidad de dicha adiccion. Ahora bien, en el parte de urgencias, es decir, en el momento inmediatamente posterior a los hechos solo se determina que el acusado reconoce ingesta de alcohol, no de drogas, y pese al examen neurologico propio del traumatismo craneo encefalico padecido solo aprece que presentaba pupilas isocoricas (normales) que no tenia alterada la sensibilidad, ni el equilibrio, ni la marcha, que no tenia perdida de fuerza ni focalidad neurologica, es decir, no presentaba ningun sintoma fisico ni psiquico que siquiera indique una alteracion o merma de sus facultades que pudiera derivarse ni del consumo de alcohol (cuya cantidad se desconoce y nunca ha sido determinada siquiera por el acusado) ni de sustancias estupefacientes. No consta del acusado una toxicomania de grado importante ni que padeciera en esos momentos crisis de abstinencia o se hallara intoxicado por este consumo. Ni consta perturbado al cometer los hechos, (no fue apreciado incluso por facultativos médicos) ni merma de sus facultades, ni que el delito fuera perpetrado a causa de su adiccion pues ni consta el grado de esta ni aparece que la motivacion de la conducta fuera conectada a dicha dependencia para procurarse droga o medios economicos para ello.

En fin dicha atenuante no considera la Sala que concurra en el presente caso

SEPTIMO A la vista de lo hasta ahora expuesto y de la concurrencia de una circunstancia atenuante, por el art 66 del C. Penal se impondran al acusado las penas por los delitos objeto de condena en la mitad inferior prevista para cada uno de ellos, no considerando la Sala dada las circunstancias del caso y la peligrosidad que revelo con sus actos el acusado que sea merecedor dentro de dicha mitad inferior de la pena minima, todo lo cual no rige para el caso de las faltas por el art 638 del C. Penal . Para la pena de multa se considera ajustada la cuota diaria pedida por el Ministerio Fiscal de 12 euros dado que le constaba al acusado a la fecha de los hechos ingresos bastantes para ser propietario de una furgoneta y que tenia trabajo, sin que a lo largo de la causa se haya demostrado alteracion de dichas circunstancias que aconsejen la fijacion de cuotas inferiores reservadas a economias precarias. Se aplican asi mismo al caso presente los arts 53 y 56 del C. Penal y por el art 153 en su redaccion vigente a la fecha de los hechos ha de imponerse al acusado la pena de privacion del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años. Por ultimo el Ministerio Fiscal, puesto que la acusacion particular formulo acusacion invalida, solo solicito la aplicación de los arts 57 y 48 del C. Penal respecto de Isidora , por lo que habra de imponerse al acusado las penas derivadas de estos preceptos que le han sido pedidas solo respecto de esta y no de todos los herederos de los fallecidos ni de los demas lesionados.

OCTAVO En relacion a las responsabilidades civiles solo pueden decretarse a cargo del acusado las derivadas de los concretos delitos por los que es condenado ( art 116 del C. Penal ) por lo que procede condenar a este abonar a los herederos de Jaime la cantidad de 2341, 37 euros por daños causados en sus bienes, a los herederos de Eloisa la de 180 euros por lesiones y a Rosa en la cantidad de 270 euros por concepto de lesiones, cantidades a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000 . de Enjuiciamiento Civil.-

NOVENO En el presente caso el Ministerio Fiscal formulo acusacion por tres delitos pero la causa se siguio por otros tres mas por los que formulo acusacion la acusacion particular y por los que no puede ser condenado el acusado por las razones expuestas en el Fundamento Primero de esta sentencia, por lo que con arreglo al art 240 de la LECrim el acusado debe ser condenado al pago de las tres sextas partes de las costas causadas quedando las restante de oficio

En estas costas cuya condena se impone al acusado no se incluyen las de la acusacion particular por las razones expuestas en el citado Fundamento Primero dada la ineficacia de la acusacion formulada que realmente solo ha añadido complejidad al procedimiento pero no puede servir de fundamento a condena alguna, siendo su intervencion finalmente inutil por sus deficiencias solo imputables a ella, pero provocando incluso consecuencias como las que se acaban de exponer respecto de las costas procesales-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Candido , como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales, de un delito de amenazas en el ambito familiar y de un delito de daños, asi como de dos faltas de lesiones, todos ellos ya circunstanciados, concurriendo en el acusado la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal por dilaciones indebidas en el procedimiento, a la pena de UN AÑO DE PRISION, por el delito de amenazas no condicionales, a la pena de SEIS MESES DE PRISION por el delito de amenazas en el ambito familiar, con la accesoria por cada una de estas penas de prision de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que duren las condenas, asi como a la pena de MULTA DE 12 MESES con una cuota diaria de 12 euros por el delito de daños, y a una pena de MULTA DE DOS MESES con cuota diaria de 12 euros una por cada una de las dos faltas de lesiones, con la responsabilidad personal subsidiaria por cada una de estas penas de multa de un dia de privacion de libertad por cada dos cuotas de cada multa que resulten impagadas, asimismo condenandole a la pena de privacion del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de tres años y a la de prohibicion de acercarse a Isidora o a su domicilio o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a 400 metros y prohibicion de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años, condenando igualmente al acusado a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a los herederos de Jaime en la cantidad de 2341,37 euros en concepto de daños, a los herederos de Eloisa en la cantidad de 180 euros en concepto de lesiones y a Rosa en la cantidad de 270 euros, con aplicación a estas cantidades de los intereses del art 576 de la LEC .

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al acusado Candido de los delitos de detencion ilegal, allanamiento de morada, homicidio en grado de tentativa y lesiones por los que tambien venia acusado en la presente causa.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado al pago de tres sextas partes de las costas procesales causadas en el procedimiento, sin inclusion de las de la acusacion particular, y declarando de oficio las restantes tres sextas partes de las mismas

Para el cumplimiento de las penas de prision que se imponen se abonara al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-