Sentencia Penal Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1080/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-08/017618

Rollo penal abreviado 1080/2012 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA / Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 135/2011

Contra / Noren aurka: Leon

Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE

Abogado/a / Abokatua: ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO

Acusación particular / Akusazio partikularra : AURSI S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua : IÑIGO RUFINO GALICIA AIZPURUA

SENTENCIA Nº 26/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de enero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1080/12-IR dimanante del PAB 135/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de ESTAFAde que figura como acusado D. Leon con DNI: NUM000 , nacido en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) el día NUM001 /1980, hijo de Roman y de Estrella , representado por la Procuradora Sra. Oquiñena y defendido por la Letrada Sra. Zugasti Ochoteco. En calidad de acusación particular, la mercantil AURSI, S.L. representada por la Procuradora Sra. Miranda y defendida por el Letrado Sr. Galicia Aizpurua, El Ministerio Fiscal ha estado representado por Dª Estela Rodríguez.

Ha sido ponente de esta causa el Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. En el acto del juicio oral modificó las mismas y formuló acusación contra Leon . Sostuvo que el mismo, guiado por ánimo de obtener lucro ilícito, solicitó a la empresa Aursi, S.L., dedicada a la venta de maquinaria industrial y repuestos diverso material sin tener intención de pagar su importe. La empresa AURSI, confiando en la buena fe y solvencia del acusado -puesto que había sido recomendado al mismo por el gerente de una empresa de la cual esa empresa era distribuidora y frente a la cual el acusado, de manera ficticia, había afirmado que tenía la intención de montar un negocio, lo cual fue creído por el gerente de dicha empresa, debido a la fluidez de las relaciones existentes entre ellos- le suministró diverso material entre las fechas de diciembre de 2007 a marzo de 2008, por un importe total de 71.298,69 euros, sin que dichas cantidades fueran abonadas por el acusado, dado que nunca había dispuesto de bienes para hacer frente a ellas, ocultando asimismo todos los datos referentes al mismo, como domicilio, etcétera, en base a esa intención de no abonar las cantidades establecidas.

Se adhirió a las conclusiones provisionales de la acusación particular en relación a su escrito de acusación, en cuanto a los documentos y facturas devueltas. Y se adhirió íntegramente a las conclusiones 2ª a 5ª de la acusación particular.

SEGUNDO.-La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal , en relación con los arts. 249 y 250.1.3 del mismo texto legal . Siendo responsable en concepto de autor el acusado Leon conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procediendo a la imposición de la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota de 20 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la mercantil Aursi, S.L. en la cantidad de 81.744,83 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado, también elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución del mismo.

CUARTO.-El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 17 de diciembre de 2012, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

PRIMERO.- Leon , mayor de edad, acusado en la presente causa, solicitó entre los meses de diciembre de 2007 y marzo de 2008 a la empresa AURSI, S.L., dedicada a la venta de maquinaria industrial y repuestos diverso material sin tener intención de pagar su importe.

SEGUNDO.-La empresa AURSI confió en la buena fe y solvencia del acusado, puesto que había sido recomendado por Horacio -comercial de la marca ALPINE, cuyos productos distribuía AURSI- al cual el acusado, de manera ficticia, había afirmado que tenía la intención de montar un negocio, lo cual fue creído por Horacio , quien se cercioró previamente de que el acusado había efectuado diversas compras, que había pagado debidamente, en un comercio de venta de audio para coches de esta ciudad.

En la confianza de que el acusado pagaría el precio, AURSI le suministró el material que pidió en el periodo referido, por un importe total de 71.298,69 euros, girándole seis facturas en las fechas que se indican, por los siguientes importes y fechas de vencimiento:

31-12-2007. 8.588,67 euros. 30-01-2008.

31-12-2007. 13.050,08 euros. 29-02-2008.

31-01-2008. 11.401,92 euros. 31-03-2008.

16-02-2008. 11.915,72 euros. 16-04-2008.

29-02-2008. 16.658,47 euros. 29-04-2008.

18-03-2008. 9.683,83 euros. 17-05-2008.

TERCERO.-Ante el impago de las dos primeras facturas por el acusado, personal de AURSI, S.L. le reclamó su abono, contestando éste que había efectuado una transferencia en favor de AURSI, S.L. por importe de 25.000 euros y remitiendo a la mercantil por fax un documento acreditativo de una transferencia bancaria que había efectuado en su favor, por importe de dicha cantidad; cuando en realidad, la cantidad que había transferido era de 2,40 euros, cantidad que éste alteró en el documento y sustituyó por 25.000.

Comprobado por AURSI el importe real transferido por el acusado y dado que continuaba sin abonar los referidos importes, personal de AURSI, S.L. siguió reclamándole su abono, prometiendo el acusado que lo realizaría, pero sin llegar a efectuarlo. El día 4 de abril del 2008 firmó un documento en el que indicó que reconocía '...haber adquirido una deuda con la empresa AURSI s.l, con número de cif..., por el importe de 71298,69 € más 269,25 € de gasto de letra, más 3000 € de gastos de gestión por devolución de recibos, totalizando un montante de 74567,94 € Garantizando el pago de la deuda en la semana del 7 al 12 de abril de 2008, pidiendo un crédito hipotecario en la Kutxa de Beraun Renteria. A su vez firmo una letra a la vista por el importe indicado para ser presentada en el momento del cobro del prestamo'. El mismo 4 de abril de 2008 aceptó como librado el pago de una letra de cambio por importe de 74.567,94 euros, librada por AURSI, S.L. Presentado a cobro dicha letra, resultó impagada, por carecer de fondos el acusado, quien era conocedor de ello al aceptar la letra.

CUARTO.-El acusado no ha pagado ninguna cantidad del precio de las mercancías que compró a AURSI, S.L. y con ello ocasionó a AURSI, S.L. gastos de devolución de los efectos que giró para el cobro de las correspondientes facturas que libró. Así, además de los que se hicieron constar en el aludido reconocimiento de deuda:

Por la cuarta y quinta facturas, se le cargaron unos gastos de 274,51, 1.714,45 y 1,24 euros.

Por la sexta, unos de 581,03; 0,62 y 93,06 euros.

Por la devolución de la letra de cambio, unos de 4.474,08, 37,28 y 0,62 euros.

El acusado tampoco pagó estas cantidades, a pesar de que todas ellas le fueron reclamadas por personal de AURSI, S.L. No disponía de bienes para hacer frente a ellas e intentó ocultar su domicilio a personal de AURSI, S.L., efectuándoles promesas de pago que incumplió, en base a la intención que le animaba desde que demandó a AURSI la compra de sus productos, consistente en aprovecharse de ellos y no abonar su precio.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y formuló acusación contra Leon . Sostuvo que el mismo, guiado por ánimo de obtener lucro ilícito, solicitó a la empresa Aursi, S.L., dedicada a la venta de maquinaria industrial y repuestos diverso material sin tener intención de pagar su importe. La empresa AURSI, confiando en la buena fe y solvencia del acusado -puesto que había sido recomendado al mismo por el gerente de una empresa de la cual esa empresa era distribuidora y frente a la cual el acusado, de manera ficticia, había afirmado que tenía la intención de montar un negocio, lo cual fue creído por el gerente de dicha empresa, debido a la fluidez de las relaciones existentes entre ellos- le suministró diverso material entre las fechas de diciembre de 2007 a marzo de 2008, por un importe total de 71.298,69 euros, sin que dichas cantidades fueran abonadas por el acusado, dado que nunca había dispuesto de bienes para hacer frente a ellas, ocultando asimismo todos los datos referentes al mismo, como domicilio, etcétera, en base a esa intención de no abonar las cantidades establecidas.

Se adhirió a las conclusiones provisionales de la acusación particular en relación a su escrito de acusación, en cuanto a los documentos y facturas devueltas. Y se adhirió íntegramente a las conclusiones 2ª a 5ª de la acusación particular.

II.-La acusación particular de AURSI, S.L. en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que indicaba que el mismo acusado cometió un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.3 del Código Penal (CP ) y solicitó para el mismo las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pena de 9 meses multa, a razón de 20 euros diarios, con obligación de indemnizar a AURSI. S.L. en la cantidad de 81.744,83 euros, así como su condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Sostuvo que el acusado adquirió a AURSI, S.L. diverso material por importe de 71.298,69 euros, siéndole giradas las correspondientes facturas que no abonó, e hizo creer a la mercantil que procedería al pago mediante una transferencia bancaria que resultó ser de una cantidad muy inferior, de 2,4 euros. Efectuó asimismo un reconocimiento de deuda y suscribió una letra de cambio por el importe total de la deuda más gastos de 74.567,94 euros, siendo conocedor de que no había fondos, por lo que fue devuelta, ocasionando gastos de devolución que hacen que la deuda ascienda a un total de 81.744,83 euros.

III.-La defensa del acusado interesó su absolución. Aunque en sus conclusiones definitivas no incluyera hecho alguno, en su informe oral vino a afirmar que no se ha acreditado que el acusado empleara engaño bastante, ya que el vendedor no efectuó más comprobaciones sobre su solvencia, a pesar de tratarse de unos pedidos de mucho dinero; el acusado no aparentó nunca solvencia y el documento que se dice que envió, no lo remitió él.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.-En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien afirmó que conoce a Bernabe de que le compraba cosas. Conoce también al Sr. Horacio . Sabía que éste vendía productos de la marca Alpine. No conoce a ningún comercial de AURSI, que se llame Martin , no había tenido relación con él. No es cierto que estos hayan estado en su casa. Denunció para que el Sr. Horacio le dejara en paz. Era el que le vendía el material. No sabe si es el que le vendió el material de que aquí se trata.

Esos pedidos que se le reclaman no los efectuó el declarante. En principio, no ha reconocido nada, no firmó nada a sabiendas. Compraba cosas a título particular, como tiene confianza, le firmó, se supone que eran amigos. No pidió un crédito hipotecario para pagar la deuda. No sabe si hizo una transferencia para pagar la deuda. En diciembre de 2007 no sabe si trabajaba. En esa época no tenía dinero para hacer frente a 70.000 y pico euros.

Es mensajero. Trabajaba en SEUR. Ahora está sin trabajo. No se dedica a la compraventa de estos materiales. Conoció a Horacio en concentraciones de tuning, actividad que le gusta. Sabe que éste vende material de tuning. Le ofreció material, para el declarante y para amigos suyos. Al final tuvieron mucha amistad, el declarante ha estado en casa de Horacio . Todo se lo compraba a éste, nunca a AURSI.

No le ha llamado nadie de AURSI. Nunca trabajó en ninguna otra empresa que se dedicara a estas cosas, sí ha sido transportista y albañil. La letra del documento nº 12 de los acompañados con la querella, que se le exhibe, no es suya. Conscientemente no firmó ese documento pero la firma sí es parecida a la suya, no recuerda haber firmado un documento así.

2º.-Se practicaron también tres pruebas testificales:

A.-De Norberto , quien declaró que es representante legal de AURSI, S.L. y ha sido gerente de la entidad en los años 2007 y 2008. Se le muestran los documentos nº 1 a 7 de los acompañados la querella. Reconoce esas facturas como propias de AURSI. La primera es de 31-12-2007. El pedido es anterior a esa fecha, lo pidió Leon por teléfono a empleados del almacén. Le siguieron sirviendo, pero la primera y la segunda facturas quedaron impagadas. Cuando comenzaron las devoluciones eran ya mediados del mes de marzo de 2008. En esa fecha se pusieron en contacto con él. Por AURSI los contactos los realizaba su comercial, el declarante se guiaba de él. Al llegar las devoluciones hicieron gestiones de cobro por teléfono. El acusado les dijo que les haría una transferencia y les envió un documento, como que la había hecho. El Banco insistía en que no se había realizado el abono. Entonces, enviaron al comercial a que le reclamase personalmente. Le son exhibidos los documentos 8 y 9 de los acompañados a la querella y manifiesta que ésa es la orden de transferencia que el acusado les envió por fax, en la que se indica que se efectúa por un importe de 25.000 euros; cuando, en realidad, sólo les transfirió 2,40 euros. Se le exhibe también el documento nº 11 y manifiesta que el comercial Martin y Horacio hablaron con el acusado y les firmó ese documento. Que la empresa del declarante compra a mayoristas, entre ellos ALPINE. El número de cuenta que aparece en el documento nº 12 se lo dio el acusado al comercial cuando fue a firmar la letra.

El distribuidor de ALPINE parece que se lo presentó al comercial. Normalmente los envíos se hacían por SEUR. Hacen dos facturas al mes. La fecha del albarán no tiene que coincidir con la factura, la del día 18 la harían después. Ésa es su forma habitual de trabajar. En cuanto a la solvencia del cliente, la verifica habitualmente el comercial.

Parece que este hombre pidió un préstamo, pero el dinero lo ingresó en otra cuenta, de donde lo sacó.

El declarante no conoce al acusado. Se fió de su comercial Martin . Éste hizo el proceso. El comercial había comprobado que se le podía vender. Tienen clientes con mayor volumen de compras. El documento de 4-4- 2008 no sabe si lo firmaron con el comercial. Horacio era distribuidor de ALPINE, a quien compraba AURSI.

B.-De Martin , quien afirmó que fue comercial de AURSI en toda esta zona de Gipuzkoa. Conocía a Bernabe , que era gerente de un bazar de venta de productos de audio para coches, de la Avenida de Madrid de San Sebasián. Conoció al acusado por mediación de Horacio , que trabajaba para ALPINE y le presentó a clientes, siendo uno de ellos el acusado. Había pedido informes y referencia, de los que dedujo que era bueno, viniendo de Horacio , que les había presentado buenos clientes. Bernabe , que vendía radios y aparatos al por mayor les dio también referencias. A mediados de marzo se enteró de que el acusado devolvía facturas. Habló mucho con Leon , para buscar soluciones, no persecuciones, sino encuentros con él. La primera dirección que Leon les dio, resultó ser el domicilio de sus padres, donde él no vivía y sus padres les dijeron que no querían saber nada. A base de moverse, supieron cómo localizarle. Fueron a su domicilio y una vez les llegó la Policía Municipal, estaba el declarante con Horacio y la Policía les dijo que Leon decía que tenía una deuda con ellos y que la reclamasen judicialmente. Leon les firmó letras, les hizo un reconocimiento de deuda, el plasmado en el documento nº 11 de la querella. Lo firmó delante del declarante y de Horacio . La letra de cambio acompañada como documento nº 12 la firmó también, a consecuencia de lo anterior. Tuvo también algún contacto telefónico y tiene alguna conversación telefónica grabada. Cree que el último contacto fue cuando intervino la Policía Municipal. Lo del fax, era falsificado, porque comprobaron que sólo había ingresado 2,40 euros y les insistía en que quería más material. A la vista del fax le sirvieron más material, que fue ya el último que le mandaron. El director de la Kutxa les confirmó que Leon estaba pidiendo un préstamo para pagar esta deuda.

Cuando el declarante se incorporó de la baja laboral en la que estuvo, ya se le estaba sirviendo al acusado material por Horacio . El acusado engañó a Horacio diciéndole que iba a montar una tienda ya. Ese fue el motivo del suministro por parte de AURSI. Tuvieron que hacer cuatro o cinco viajes para reclamarle. Por teléfono les engañaba. Una vez les dijo que no les cogía el teléfono porque su mujer se estaba muriendo y que le dejasen unos días. Así lo hicieron, hasta que se dieron cuenta de que era mentira. Horacio parece que le conocía al acusado de algún tuning. Tenían mucha confianza en Bernabe , que también era buen cliente. Tiene una tienda y facturaba mucho. Se fiaron de que les dijo que el acusado estaba comprando y estaba pagando. Mostrado el documento nº 8, contesta que ése que el acusado les envió de la transferencia que había hecho a AURSI.

C.-De Horacio , quien manifestó que fue comercial de ALPINE en los años 2007 y 2008. Conoció al acusado, porque iba a tunings, decía que iba a montar un establecimiento. Como empresa oficial, ALPINE no podía venderle, ya que sólo puede hacerlo a distribuidores, no a establecimientos, le envió a AURSI, empresa de Ponferrada. Tuvo una información por parte de Bernabe , que tenía un establecimiento en la calle Carlos I, de San Sebastián, de que el acusado compraba y pagaba. A mediados de marzo se enteró de los impagos. Fueron al domicilio de los padres del acusado y luego al suyo. El acusado les envió a los municipales diciendo que tenía una deuda y que se la reclamasen judicialmente. El declarante se sentía responsable por la presentación de esa persona a AURSI. Al reclamarle el impago les dijo por teléfono que se estaba muriendo su mujer, llorando, y también les dirigió amenazas.

Se le exhibe el documento nº 11 de los acompañados a la querella y manifiesta que se firmó en su delegación. El acusado les firmó ese reconocimiento de deuda para dejarles tranquilos. En el momento de la firma estaba delante la secretaria del declarante y Martin , que vino de Ponferrada. Hablaron con el director de Kutxa, quien les dijo que Kutxa concedió un préstamo al acusado, pero éste retiró el dinero para otra cosa.

Se le exhibe el documento nº 12 y manifiesta que es la letra que firmó el acusado. Fueron a comprarla y la firmó como reconocimiento de la deuda. No se presentó bancariamente, porque quedaron en que, cuando el acusado recibiera el préstamo, pagaría la deuda y se rompería el documento. Se firmó del mismo modo, ante las mismas personas.

Sabe que el acusado vendía productos a establecimientos y gente, a bajo costo. Estuvo investigando, contactó con personas, tiene datos que puede traer. En neumáticos Txepetxa ha hecho la misma. La oficina de la Kutxa donde estuvieron está en la calle Viteri, de Rentería. El acusado vivía en Rentería. Allí es donde les mandó a la policía.

Esa manera de enviar clientes por parte del declarante a distribuidores era habitual. No hacía más investigación que la de saber si pagaba bien antes. Vendió al acusado un equipo para uso personal, que también resultó impagado, por importe de 1.400 euros, para que el acusado se pudiese presentar a un concurso con el equipo. También tiene la deuda firmada por él. El acusado le daba datos del establecimiento que pensaba montar, le dijo que estaba mirando cosas, locales, por Rentería.

Contactó con el acusado en un tuning; no llegó a tener con él amistad ninguna. Cuando alguien se presentaba a concurso de tuning, el declarante le vendía a bajo precio, porque se hacía publicidad para la marca.

La hija del declarante era su secretaria. El único pedido que sirvió el declarante al acusado es el que le hizo a nivel privado. El declarante lo compró a ALPINE, por tener un detalle con el acusado. Se ha enterado de que ha vendido por ahí a bajo costo.

En 18 años de comercial de ALPINE habrá presentado 50 posibles clientes a distribuidores. Según la zona, enviaba a un distribuidor o a otro. El único problema que ha tenido en su vida comercial ha sido éste.

3º.-Se practicó también prueba pericial, consistente en declaración prestada por el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 , el cual manifestó que hizo el informe pericial obrante a los folios 203 y siguientes. No hay duda de su conclusión. No hay margen de error.

Estudió una letra de cambio como evidencia 1, un reconocimiento de deuda como evidencia 3 y un cuerpo de escritura realizado por el acusado, como evidencia 2. Habitualmente analizan en sus informes tamaño, velocidad de la letra, etc. Posteriormente analizan el detalle de cada letra: con macroscopio, lupa y ampliaciones digitales. En el presente caso apreciaron coincidencias prácticamente en todas las firmas. Aprecian que levanta la mano 3 veces, que presenta forma de dientes de sierra, que la letra 'S' la realiza con dos panzas letra s, y también características específicas en otras letras; también temblores. El final 'Man' de la firma resulta ilegible. Hallaron muchas coincidencias entre las muestras dubitadas y la indubitada. La calidad de las 8 coincidencias es determinante por lo individualizantes que son. Se fijan en los rasgos más característicos. Cuando tienen la más mínima duda, lo dicen. A veces les basta con 2, 3 características muy peculiares.

II.-En autos obra la siguiente prueba documental, o documentada, de relevancia:

- Documentos 1 a 6 de los acompañados a la querella, que consisten en facturas libradas por AURSI, S.L. a Leon , por diversos conceptos, libradas en las fechas que se indican, por los siguientes importes y fechas de vencimiento:

31-12-2007. 8.588,67 euros. 30-01-2008.

31-12-2007. 13.050,08 euros. 29-02-2008.

31-01-2008. 11.401,92 euros. 31-03-2008.

16-02-2008. 11.915,72 euros. 16-04-2008.

29-02-2008. 16.658,47 euros. 29-04-2008.

18-03-2008. 9.683,83 euros. 17-05-2008.

- Documentos 7, 10 y 15 de los acompañados a la querella: Notas de cargo, de fechas 8-3-2008, 4-4-2008 y 26-5-2008, por créditos al cobro impagados a AURSI, S.L., por Leon , en las que constan los importes impagados y las cantidades cargadas en cuenta corriente de la que es titular AURSI, S.L. en el BVVA, en concepto de comisión, correo e impuestos:

Incorrientes: 13.050,08 y 8.588,67 euros. Cargos: 1.298,32; 1,24 y 207,93 euros.

11.401,92 euros. Cargos: 684,12; 0,62 y 109,56 euros.

9.683,83. Cargos: 581,03; 0,62 y 93,06 euros.

- Documento 14: Nota de 21-4-2008, de liquidación de incidencias de créditos al cobro de créditos a AURSI, S.L. por las cantidades de 11.915,72 y 16.658,47 euros, con unos cargos de 274,51, 1.714,45 y 1,24 euros en la misma cuenta corriente de AURSI, S.L. en el BBVA.

- Documento 8 de los acompañados a la querella: Copia de orden de transferencia efectuada en la Caja Laboral de Errenteria-Aita Donosti el día 26-03-2008 por Leon a la referida cuenta corriente de AURSI, S.L. en el BBVA, en la que se indica un importe de 25.000 euros.

- Documento 9: Carta de abono por transferencia efectuada por Leon en fecha 27-03-2008 en dicha cuenta corriente de AURSI, S.L., por importe de 2,40 euros.

- Documento nº 11: escrito en el que se lee: 'San Sebastián a 4 de abril del 2008 Leon con D.N.I. NUM000 Reconozco haber adquirido una deuda con la empresa AURSI s.l, con número de cif..., por el importe de 71298,69€ más 269,25 € de gasto de letra, más 3000 € de gastos de gestión por devolución de recibos, totalizando un montante de 74567,94 € Garantizando el pago de la deuda en la semana del 7 al 12 de abril de 2008, pidiendo un crédito hipotecario en la Kutxa de Beraun Renteria. A su vez firmo una letra a la vista por el importe indicado para ser presentada en el momento del cobro del prestamo'. Y sigue una firma.

- Documento nº 12: Letra de cambio por importe de 74.567,94 euros, en la que aparece como fecha de libramiento el 4-4-2008, como librador AURSI, S.L., como librado Leon y, en el lugar destinado a la aceptación, como fecha de aceptación 04-04-2008, el nombre de Leon , el número NUM000 y una firma. Consta al dorso que, presentado a compensación en tiempo hábil, ha sido denegado su pago y la antefirma del BBVA.

- Documento nº 13: Nota de cargo por devolución de efectos a AURSI, S.L; en el que consta como importe devuelto el de 74.567,94 euros y unos gastos de 4.474,08, 37,28 y 0,62 euros.

- Folio 115 en el que consta Providencia en la que se acuerda practicar prueba pericial caligráfica con el querellado.

- Folios 194 y siguientes: Acta de redacción de cuerpo de escritura por el querellado.

- Folios 200 y siguientes: Informe pericial de la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, suscrito por los técnicos NUM003 y NUM002 , en el que se indica que contaron como Evidencia 01 la letra de cambio que arriba hemos identificado como documento nº 12, como Evidencia 02 el acta de cuerpo de escritura a la que nos acabamos de referir y como Evidencia 03 el reconocimiento de deuda que arriba hemos identificado como documento nº 11. La conclusión es que Leon es el autor de las firmas atrubuidas a su persona contenidas en las evidencias 01 y 03.

- En el Rollo de Sala obra Informe de Vida laboral del acusado, fechado el día 17-12-2012, en el que consta que se encontró de alta en el régimen general en varias fechas y empresas desde el 8-2-2000 al 18-8-2006, con diversas interrupciones, disfrutando de prestación de desempleo hasta el 11-4-2007.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Hemos venido a acoger los hechos sostenidos por las acusaciones -que simplemente hemos expuesto con más detalle- que constituyen la única versión compatible con los elementos probatorios obtenidos en la causa. Viene avalada, en primer lugar, por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los tres testigos que depusieron en el mismo, que convinieron en que AURSI, S.L. sirvió al acusado el material reflejado en las facturas que se acompañan a la querella, que éste no pagó, ante lo que la empresa proveedora le reclamó el pago, momento en el que el acusado le remitió por fax una orden de transferencia que había realizado a AURSI, S.L. por importe de 2,40 euros, alterando el importe de la cantidad por la que había efectuado la transferencia, poniendo en su lugar 25.000 euros. Con dicha maniobra consiguió que AURSI le hiciera un último suministro de material, que también impagó, ante lo que AURSI le reclamó el pago, firmando un documento en el que reconoció la deuda y firmó una letra de cambio en favor de AURSI, que tampoco atendió a su vencimiento.

El acusado admitió que conocía a Bernabe y a Horacio . Declaró que compraba material a éste, no a AURSI, que no sabe si le compró el material de que se trata en la presente causa. Declaró también no recordar haber firmado el documento nº 12 de los acompañados a la querella. Se trata de un reconocimiento de deuda por el importe de las facturas NUM004 a NUM005 de las acompañadas a la querella y los gastos de devolución. La prueba pericial practicada avala sin duda alguna que firmó tanto dicho reconocimiento de deuda, como la letra de cambio aludida en el mismo, por el importe que reconoce deber. No negó, por tanto, haber recibido el material recogido en las seis referidas facturas, sino que dijo que compraba material a Horacio y que pudo haberle comprado ese. Su declaración fue de una vaguedad considerable. Y no dio ninguna explicación al hecho demostrado de haber firmado el referido reconocimiento de deuda y la mencionada letra de cambio. La única explicación razonable es que firmó tales documentos porque debía a AURSI dichas cantidades, cuyo importe se corresponde con la suma de las facturas que dicha empresa ha presentado en la causa y que recogen el material que le vendió y de los gastos de devolución que produjeron los impagos que ya había realizado.

Dentro de la vaguedad de su declaración, el acusado manifestó que no sabía si había hecho una transferencia para pagar la deuda. El documento nº 9 evidencia que en la cuenta corriente de AURSI se hizo el día 27-3-2008 por una persona llamada Joaquín , como el acusado, una transferencia de un importe de 2,40 euros. El número de cuenta corriente de AURSI obra en las facturas acompañadas a la querella, por lo que el acusado lo pudo conocer. La transferencia se hizo desde una oficina de la Caja Laboral en Errenteria, localidad donde residía el acusado. Los testigos declararon que el acusado les hizo esa transferencia porque le estaban reclamando el pago del importe de las facturas que había vencido ya para esa fecha y que el acusado no les había pagado, pero quería que le siguieran suministrando material, por lo que le exigieron dicho pago para continuar con el suministro. El examen de las facturas muestra que el 26-3-2008 habían vencido ya las dos primeras facturas y estaba próxima a vencer la tercera. El documento nº 8 indica que la transferencia efectuada por Leon sería de 25.000 euros, con lo que cubría el importe de tales dos primeras facturas, que ya había impagado, como lo demuestra el documento nº 7, fechado el 8-3-2008. La entidad y la oficina donde se realizó la transferencia coincide en ambos documentos, pero no así el importe que, pese a constar que era de 25.000 euros en el documento 8, que el acusado remitió a AURSI, resultó ser sólo de 2,40 euros, como consta en el documento 9. Ninguna explicación dio el acusado a esta transferencia; ni siquiera negó haberla hecho, sino que declaró no saber si la había efectuado. Por el contrario, la versión de los testigos encaja con las pruebas documentales obrantes en la causa y ello conlleva que el acusado alteró el documento que recogía la orden de transferencia que había efectuado a AURSI por importe de 2,40 euros, para cambiar dicha cantidad por 25.000 y remitió por fax el documento alterado, para conseguir así que AURSI le hiciera un último envío de material: el recogido en la factura nº 6. El gerente de AURSI explicó que, pese a que en la factura consta ser de fecha 18-3-2008, era posterior, ya que sólo hacen facturas dos veces al mes. El examen de las facturas presentadas muestran que cuatro están fechadas a último día de mes, una el día 16 y la que nos ocupa, el 18, lo que coincide con la referida manera de fechar declarada por el gerente.

Lo expuesto conlleva tener por acreditados los cinco primeros suministros de AURSI, el impago del acusado de dos de ellos ya vencidos, la reclamación de AURSI, la remisión por el acusado del referido fax a AURSI, el suministro por AURSI al acusado del sexto pedido que les realizó, el impago también del mismo y el reconocimiento por el acusado de la deuda contraída con AURSI, para cuyo pago aceptó una letra de cambio, que impagó a su vencimiento. El engaño realizado a AURSI para que le realizara el sexto suministro resulta claro: la maniobra fraudulenta de enviarles un documento que indicaría el pago de las dos primeras facturas vencidas, lo que resultaba ser falso. Y todo indica también que el acusado no tuvo voluntad de pagar nada a AURSI. Nada ha pagado, ni ha intentado pagar, ha realizado vagas afirmaciones en la causa respecto a sus relaciones con el material referido y en cuanto al reconocimiento de deuda y firma de la letra de cambio. Reconoció que Horacio le ofreció material, para él y para sus amigos. No ha dado cuenta alguna del uso que dio a dicho material. El informe de vida laboral aportado en la causa muestra que en las fechas de los pedidos y los suministros no trabajaba. Ha reconocido también que no tenía dinero para hacer frente al importe de los pedidos referidos. Daba largas continuamente a las reclamaciones que le efectuaban desde AURSI, verbalmente o incluso con el documento alterado que recogía la transferencia a que nos hemos referido. A los trabajadores de AURSI les costó localizar su domicilio real, les decía que iba a pedir un préstamo para pagarles, pero no lo hizo, les dijo incluso que su mujer se estaba muriendo y que le dieran unos días más, sin que haya rastro alguno en la causa de su mujer ni de su estado de salud. Y consiguió que AURSI comenzara a venderle material tras manifestar a Horacio que pensaba montar un establecimiento de venta al por menor en Rentería, establecimiento de cuya existencia tampoco existe ni la más mínima constancia.

II.-El precio de los suministros efectuados por AURSI al acusado consta en las facturas obrantes en la causa, sin que el acusado haya cuestionado que dicho precio fuera el importe pactado: 71.298,69 euros. Es más, firmó el reconocimiento de deuda referido, por el importe exacto a que asciende el total de las facturas, más gastos de letra por importe de 269,25 euros, que corresponden al timbre oficial de la misma, más 3.000 gastos de gestión por devolución de recibos. Con ello se obtiene el total del reconocimiento de deuda, que asciende a 74.567,94 euros.

Consta también el importe de los gastos de devolución de:

- Las facturas NUM006 y NUM007 , que ascienden a los 1.920,20 euros que constan en el documento nº 14, de fecha posterior a la del reconocimiento de deuda.

- La factura NUM005 , que ascienden a los 674,71 euros que constan en el documento nº 15, también de fecha posterior.

- La letra de cambio, que ocasionó unos gastos totales de 4.511,98 euros, que constan en el documento nº 13.

La suma de estas cuatro partidas asciende a un total de 81.744,83, coincidente con la cantidad que se reclama en concepto de principal por las acusaciones

Los gastos de devolución de las dos primeras facturas constan en el documento nº 7, de fecha 8-3-2008, por importe de 1.507,49 euros. Y los de devolución de la tercera factura constan en el documento nº 10, por importe de 794,30 euros. Deducimos que ambos que fueron incluidos -y redondeados- en los 3.000 euros que constan en el reconocimiento de deuda como gastos de gestión por devolución de recibos.

CUARTO.- DELITO DE ESTAFA

Previamente a calificar penalmente la conducta del acusado que hemos declarado probada, debemos recordar la doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de abril de 2000 , 7 de octubre de 2002 , 12 de marzo de 2003 , 22 de diciembre de 2004 , 23 de junio de 2005 , 26 de enero de 2005 , 9 de octubre de 2005 , 10 de marzo de 2006 , 2 de febrero de 2007 , 13 de noviembre de 2007 , 10 y 16 de julio de 2008 , etc.) que identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º)Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1993 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y que es considerado como el núcleo del delito. Precisa la existencia de una relación personal entre el sujeto activo y la víctima, en la que se afirman como reales hechos que no existen, o se disminuyen, ocultan o deforman los realmente existentes ( STS de 28-1-2005 y 977/2009 , de 22-10). En la medida que sólo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser necesariamente un hecho cuya afirmación u ocultamiento motiva la decisión del sujeto pasivo ( STS de 5-2-2004 ). Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes, para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, cuando dicha voluntad que no existe ( STS de 20-9-2004 ).

2º)Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia y dicha idoneidad objetiva o abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, debiéndose tomarse en consideración las circunstancias personales del sujeto pasivo, tales como edad, condiciones físicas, capacidad intelectual e índole de la eventual relación con el sujeto activo.

3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero; es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado y siendo posible con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera, ya que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado.

5º)Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

QUINTO.- CONCURRENCIA DE SUS ELEMENTOS EN EL PRESENTE CASO

En el presente caso concurren los mencionados elementos del delito de estafa.

El engaño consiste en que el acusado manifestó a Horacio , comercial de ALPINE y a AURSI, S.L. que iba a montar una tienda para vender al por menor los materiales que quería comprar en AURSI, S.L., comprometiéndose a abonar a ésta el precio de tales materiales, cuando no tenía ninguna voluntad de efectuar dicho abono, sino sólo de hacerse con las mercancías. A pesar de la normalidad del negocio, en realidad todo constituyó una ficción al servicio del fraude, puesto que el acusado carecía de voluntad de abonar el precio de la compraventa. Y para que AURSI siguiera suministrándole material, pese a haber impagado ya las dos primeras facturas, correspondientes a los dos primeros suministros, le remitió por fax un documento de una transferencia que le había efectuado por un importe de 2,40 euros, alterando dicho importe y haciendo que figurara, en su lugar, 25.000 euros, para que en AURSI creyeran que les había abonado dichas dos primeras facturas, cuando no era así.

La idoneidad del engaño cometido por el acusado fue la causa de que AURSI le entregara el material obrante en las seis facturas obrantes en la causa. La concurrencia de este elemento esencial del delito fue cuestionada por la defensa, pero no cabe compartir su postura. El acusado acudió a AURSI, por ser dirigido a dicha empresa por Horacio , comercial de productos ALPINE, que había conocido al acusado en ferias de tuning y se interesó por productos de esta marca, afirmando que quería poner un establecimiento de venta al por menor en la localidad de Errenteria. Al no poder venderle directamente, sino sólo a través de distribuidores oficiales, Horacio remitió al acusado a uno de dichos distribuidores, como hacía habitualmente. En este caso remitió al acusado a AURSI, S.L. Previamente a ello, Horacio se había informado por Bernabe , que regentaba un establecimiento de venta de productos de audio para coches en la calle Carlos I, de Donostia-San Sebastián, de que el acusado hacía compras en dicho establecimiento y pagaba bien, lo que daba apariencia de credibilidad a sus afirmaciones de que pagaría los productos que quería adquirir. Se trataba de una persona que se movía en el ambiente de las ferias de tuning, que compraba y pagaba bien productos relacionados con el sector y que manifestó su voluntad de instalar un establecimiento de venta de tales productos al por menor, lo que ha resultado falso.

No cabe considerar que el engaño fuera burdo, fantasioso, o inverosímil, sino dotado de aptitud objetiva para movilizar la voluntad de AURSI, S.L., lo que permite tildar al engaño como bastante o suficiente, tanto objetiva, como subjetivamente. Es evidente que fue la referida maquinación del acusado la que motivó que AURSI confiara en la seriedad de sus afirmaciones y le suministrara el material que le solicitó, en perjuicio propio y en beneficio del embaucador, que incorporó a su patrimonio tales mercancías, sin que en ningún momento pensara en pagar su precio a la vendedora.

Por otro lado, debemos recordar la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así SS nº 270/2010, de 26-3 ; 1118/2010, de 10-12 ; 162/2012, de 15-3 ; 352/2012, de 11-5 , etc.) que vincula la idoneidad del engaño a la doctrina de la imputación objetiva del resultado. En el presente caso, es claro que el acusado creó con sus falsas manifestaciones el riesgo jurídicamente desaprobado de que AURSI, S.L. le entregara los productos que él le pedía, riesgo relevante para el bien jurídico protegido por el delito de estafa. El desplazamiento patrimonial es consecuencia de dicho engaño y los hechos se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma que tipifica los delitos de estafa. La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza y de mala fe en las relaciones comerciales. La apariencia de solvencia creada por el acusado, su conocimiento del sector y su manifestada voluntad de poner un establecimiento para la venta de productos al por menor conforman la idoneidad que nos ocupa. Y consta una cierta diligencia por parte de AURSI y de Horacio , al informarse por Bernabe de que el acusado pagaba bien los productos que compraba.

El ánimo de lucro en el acusado resulta evidente, puesto que se hizo con unos materiales valiosos de los que hizo el uso que estimó oportuno. El perjuicio sufrido por AURSI, S.L. resulta correlativo al ilícito beneficio obtenido por el acusado a consecuencia del engaño que cometió.

El dolo en la conducta del acusado se desprende con claridad. Todo fue un engaño que realizó conscientemente: su afirmada voluntad de pago, su intención de poner un establecimiento de venta al por menor, sus manifestaciones a AURSI de que le había pagado las dos primeras facturas, su remisión a AURSI de un fax en el que había alterado el importe de la cantidad que le había transferido, sus maniobras dilatorias, ... no permiten otra conclusión.

Concurren, por tanto, en los hechos cometidos por el acusado, todos los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal .

SEXTO.- NO CONCURRENCIA DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 250.1-3º DEL C.P .

I.-Las acusaciones consideraron que el acusado no sólo cometió el tipo básico del delito de estafa, que estimamos concurrente, sino también el subtipo agravado contemplado en el art. 250.1-3º CP .

Los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó diversos artículos del Código Penal, entre ellos el referido art. 250.1 , aunque el escrito de calificación de la acusación particular - al que se adhirió en este aspecto el Ministerio Fiscal en el acto del juicio- se formuló ya con posterioridad. Antes de la entrada en vigor de la modificación, el apartado 3º del art. 250.1 establecía la agravación específica del delito de estafa -o subtipo agravado- cuando la misma 'Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio'.

Dicha agravación ha desaparecido en la actual redacción del art. 250.1 CP . Por otro lado, la redacción dada al actual apartado 3º del art. 250.1 por la referida L.O. 5/2010 contempla la agravación consistente en que la estafa 'Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico'.

Las acusaciones no indicaron si interesaban la aplicación del precepto vigente en la fecha de comisión de los hechos o del modificado, ni razonaron en su informe por qué consideraban concurrente la agravación.

Ningún sentido tendría pretender la aplicación del precepto modificado, puesto que en absoluto cabría considerar que los bienes vendidos por AURSI al acusado integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

II.-Solo cabe entender que las acusaciones pretenderían la aplicación del precepto en vigor en la fecha de comisión de los hechos. Pero al haber desaparecido dicho subtipo agravado en la regulación actual, no cabría su aplicación, dada la retroactividad de las leyes penales que favorecen al reo ( art. 2.2 CP ).

En cualquier caso, aunque se mantuviera en vigor la agravación no sería aplicable al caso que nos ocupa, ya que contemplaba a las estafas realizadas mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Ignoramos cuál de tales documentos o negocios considerarían las acusaciones que se habrían utilizado en el presente caso. Además, la única letra en cambio que se utilizó entre las partes fue la que firmó el acusado el día 4-4-2008, a la que nos hemos referido; es decir, con posterioridad a que se le efectuaran los suministros por AURSI, por lo que éstos no se realizaron mediantela letra de cambio. El error en el sujeto pasivo no se consiguió mediante dicha utilización, que lo fue a posteriori, sino aparentando el acusado una voluntad de pago de la que carecía. No consta, ni se alega, que dicho instrumento de pago fuera prometido de antemano, por lo que no formó parte de la conducta engañosa, ni ocasionó el error provocado en la perjudicada, ni el desplazamiento patrimonial que efectuó, de modo que en ningún caso resultaría aplicable la aplicación de dicho subtipo.

SÉPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA

El artículo 249 CP dispone que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere -como aquí ocurre- de 400 euros. Para la fijación de la pena debe tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La cantidad defraudada asciende a 71.298,69 euros; es decir, supera el límite de 50.000 euros contemplado en el apartado 5º del vigente art. 250.1 CP para constituir un subtipo agravado cuya aplicación no fue solicitada por las acusaciones, por lo que no puede serlo por esta Sala, que se encuentra vinculada por el principio acusatorio imperante en el proceso penal.

Como quebranto económico causado al perjudicado consta que es una empresa y que la devolución de los efectos que giró para cobrar las mercancías que surtió al acusado le ocasionaron unos gastos que incrementaron su perjuicio a 81.744,83 euros. Las relaciones entre las partes eran comerciales, sin que conste que hayan superado dicho ámbito. Los medios empleados por el acusado incluyeron la remisión de un documento falso a la perjudicada en el que indicaba que le había transferido una cantidad que no le había enviado. Revistió su ardid a lo largo del tiempo con dicho elemento, con el que continuaba engañando a AURSI, S.L. A la vista del conjunto de tales elementos, fijaremos la pena de prisión en dos años y seis meses de duración.

Por imperativo del artículo 56 CP , a la pena de prisión seguirá alguna de las accesorias que contempla el precepto. Consideramos suficientemente penados los hechos con la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que será la que impongamos.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

I.-En consecuencia, condenaremos al acusado a indemnizar a AURSI en la cantidad estafada, a la que debemos añadir el de los gastos de devolución de los efectos que giró al acusado para que éste realizara el pago de las mercancías que recibió; con lo que el importe de la condena debe ascender a 81.744,83 euros.

II.-A la referida cantidad se habrá de añadir el interés legal del dinero desde la fecha de esta sentencia, incrementado en dos puntos, en aplicación del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas al aquí condenado.

En cuanto a las costas de la acusación particular, partiremos de la jurisprudencia que viene sentando el Tribunal Supremo de manera consolidada, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, consistente en que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal ) incluso aunque no se estableciera expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general de la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-12-1996 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 , 15-9-2003 , 14-11-2003 , 14-3-2005 , 25-11-2005 , 6-10-2006 ; nº. 567/2009, de 25-5 ; nº. 1092/2009, de 23-10 ; nº. 1089/2009 , de 27-10, etc.)

Partiendo de dicha jurisprudencia, no cabe considerar que la acusación particular haya actuado en la presente causa de manera inútil o perturbadora, ya que venimos a acoger parcialmente la calificación penal que efectuó de los hechos por los que formuló acusación e íntegramente la reclamación civil que realizó. Por consiguiente, la tesis de la acusación particular no ha sido inviable, ni perturbadora de la causa, por lo que las costas correspondientes a la misma han de ser incluidas en la condena.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

1º.- CONDENAMOS A Leon , como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2º.- CONDENAMOS a dicho acusadoa indemnizar a AURSI, S.L. en la cantidad de 81.744,83 euros, más el interés legal del dinero sobre dicha cantidad, que se devengará desde la fecha de esta sentencia, hasta la del completo pago y

3º.- CONDENAMOS al mismo acusadoal pago de las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular ejercitada por AURSI, S.L.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.