Sentencia Penal Nº 26/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Apelación penal núm. 12/2013

S E N T E N C I A N Ú M. 2 6

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a dieciséis de septiembre de dos mil trece. Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada -Rollo núm. 4/2.012 -, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja -Causa núm. 1/2011-, por delito de asesinato, contra Florian , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1.952, con N.I.E. NUM001 , cuyo último domicilio lo tuvo en Alhama de Granada, C/ DIRECCION000 , n°. NUM002 , sin antecedentes penales constatados, privado cautelarmente de libertad desde el día 11 de octubre de 2.010, de solvencia no acreditada, representado en la instancia por el Procurador D. Manuel Evangelista Izquierdo, bajo la defensa de la Letrada D. Margarita Manzano Enríquez de Luna., y en esta apelación por la Procuradora Dª Sonia López Merino y la misma Letrada. Han intervenido como Acusación particular D. Modesto y D. Ricardo , con domicilio a efectos de notificaciones en Alhama de Granada, Colegio Cervantes, bloque NUM003 , NUM004 - NUM005 , representados en la instancia por la Procuradora Dª. Isabel Aguayo López, bajo la dirección de la Letrada D. Consuelo Belmar García-Ontiveros, y en esta apelación por la misma representación y defensa.Han ejercido la acusación popular la Delegación Especial del Gobierno para La Violencia de Género, representada y asistida por la Sra. Abogada del Estado, y la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, asistida por el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. José Juan Sáenz Soubrier, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, la acusación particular, las acusaciones populares y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento del artículo 139. 1 º y 3 º, y 140 del Código Penal , del que era responsable como autor el acusado Florian , en quien apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª del mismo Código , y para el que solicitó la pena de veinticinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, abono de costas, y que indemnizara a los perjudicados Héctor , Isidro e Justiniano , hijos de la fallecida, en la suma conjunta de trescientos mil euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La acusación particular calificó los hechos de igual modo, aunque negando toda virtualidad a la circunstancia atenuante de confesión, y solicitó una indemnización de doscientos mil euros para cada uno de los hijos de la fallecida.

Las acusaciones populares calificaron los hechos de igual modo, negando también toda virtualidad a la circunstancia atenuante de confesión. Además, la acusación ejercida por la Junta de Andalucía solicitó una indemnización de ciento cincuenta mil euros para cada uno de los hijos de la fallecida.

La defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , con las circunstancias atenuantes de arrebato y confesión, y solicitó para su patrocinado una pena de doce años de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado del delito imputado.

Tercero.- Con fecha diez de diciembre de dos mil doce, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"1) El acusado Florian , nacido el NUM000 de 1.952, y su esposa Lucía , nacida el NUM006 de 1.972, convivían con sus tres hijos, Héctor , Isidro e Justiniano (de 16, 12 y 5 años de edad), en Alhama de Granada, C/ DIRECCION000 , n°. NUM002 .

2) Sobre las 08:30 h. del día 11 de octubre de 2.010, el acusado, una vez que sus citados hijos se habían marchado a sus respectivos centros escolares, inició una discusión con su esposa, motivada porque ésta se hallaba preparando un nuevo domicilio que le había sido concedido en régimen de alquiler y gestión municipal, al que tenía previsto trasladarse con sus hijos de modo inminente, contra la oposición del acusado.

3) En el transcurso de esta discusión, el acusado, con la intención de acabar con la vida de Lucía , de forma sorpresiva se situó detrás de ella y la inmovilizó agarrándola fuertemente del pañuelo que llevaba anudado al cuello, para que no pudiera moverse ni defenderse; y usando una pata de somier de hierro, de 30 cm. de longitud, 3x3 cm. de base y 2 mm. de grosor, comenzó a golpearla en la cabeza de forma indiscriminada y con gran fuerza, propinándole quince golpes como mínimo, que le causaron la muerte.

4) El acusado, por lo reiterado de su acción y por las características del medio empleado, pretendió aumentar deliberada e inhumanamente el dolor y sufrimiento de la víctima antes del fallecimiento.

5) Finalizada la agresión, el acusado se duchó, se cambió de ropa dejando en la lavadora la que inicialmente llevaba puesta y que estaba manchada de sangre, y salió a la calle a comprar tabaco, tras lo que avisó a la Guardia Civil desde una cabina telefónica, facilitando su identidad y domicilio, y diciendo: 'Soy Florian . He cometido un crimen. He discutido con mi mujer y ella está muerta'.

6) Según las conclusiones del informe de autopsia, las causas de la muerte de Lucía fueron los múltiples traumatismos sufridos en la cabeza (y en menor medida en la frente) con un instrumento cortante y contundente, lo que le produjo, además de las lesiones externas propias de esta clase de instrumentos, diversas zonas de hemorragia subaracnoidea, causa fundamental de la muerte.

7) El acusado no presentaba ninguna alteración en sus capacidades intelectivas o volitivas que le impidieran comprender la ilicitud de su conducta, o actuar conforme a dicha comprensión".

Cuarto .- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que de conformidad con el veredicto del Jurado, CONDENO al acusado Florian , como autor de un delito de ASESINATO CUALIFICADO POR LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE ALEVOSÍA Y ENSAÑAMIENTO, con las circunstancias genéricas agravante de parentesco y atenuante de confesión, a la pena de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación absoluta (privación definitiva detodos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener ésos u otros honores, cargos o empleos públicos, y de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena), y a que indemnice a los perjudicados Héctor . Isidro e Justiniano en la suma de ciento veinte mil (120.000) euros nara cada uno de ellos , con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.

Impongo al condenado el pago de las costas causadas en el proceso, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará al condenado el tiempo que haya permanecido privado cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del condenado en la instancia, Florian , siendo impugnado por la Acusación particular, el Ministerio Fiscal y las Acusaciones populares del Estado y de la Junta de Andalucía.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día once de septiembre de dos mil trece y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas. Tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación planteado.

Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó al acusado como autor de un delito de asesinato cualificado por la alevosía y el ensañamiento, con la agravante de parentesco y atenuante de confesión, a la pena de veintitrés años de prisión, se alza el condenado en la instancia Florian , cuya representación procesal articula dos motivos de impugnación: el primero, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerársele autor de la muerte de Lucía sin prueba suficiente; el segundo, al amparo del apartado b) del mismo precepto procesal, por error en la calificación jurídica de los hechos, al apreciar la concurrencia de alevosía y ensañamiento y condenarlo como autor de un delito de asesinato, y no de homicidio.

La complejidad de los motivos de apelación invocados exije una estructuración ordenada del estudio de los mismos.

SEGUNDO.- Motivo de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

En el primero de los motivos de apelación, la defensa del recurrente hace un recorrido por las pruebas practicadas en el Juicio oral para intentar convencer a la Sala de que ninguna de ellas es suficiente como para atribuirle participación en el hecho de la muerte de la víctima, habida cuenta de que cada una de ellas admitiría otras valoraciones diferentes, lo cual, por virtud del principio in dubio pro reo,habría debido comportar la condena por homicidio.

Resulta patente la confusión de la mencionada defensa sobre el alcance del derecho a la presunción de inocencia, como motivo de apelación de una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado. Lo que ha de valorarse en este contexto procesal no es si las pruebas practicadas pueden valorarse de manera diferente a como lo hizo el Jurado, sino si suministran o no un soporte mínimo (una ' base razonable', dice el artículo 846 bis c), apartado e) LECrim .) para la condena impuesta. No se trata, pues, de intentar forzar dudas exponiendo alternativas razonables de valoración de la prueba practicada, sino, como hemos reiterado con insistencia, de examinar si la valoración efectuada por el Jurado es razonable, teniendo en cuenta que, en el caso que nos ocupa, el propio acusado reconoció expresamente su autoría en la muerte de Lucía .

Efectivamente, una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La discrepancia con la descripción de los hechos que se efectúa en el veredicto debió articularlo el recurrente procurando convencer a la Sala de que no existió prueba alguna de cargo que los avalase, señalando una prueba directa, objetiva e incontestable que evidenciase la 'equivocación' del Jurado. No es suficiente, por tanto, a tal efecto, con las alegaciones que realiza sobre la escasa verosimilitud de los elementos probatorios tomados en consideración por el Jurado, ni, mucho menos, las meras apreciaciones subjetivas respecto de las relaciones entre la víctima y su agresor.

De la prueba practicada en el Juicio oral, correctamente descrita en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, se infiere con meridiana claridad:

1º) La naturaleza violenta de la muerte de Hatihal, según se desprende del informe forense de autopsia, siendo su causa inmediata los repetidos golpes en la cabeza que le asestó el acusado con una barra cuadrangular de hierro (pata de un somier).

2º.- Dadas las contradicciones en que, en relación con sus declaraciones en la instrucción, incurrió el acusado en el Plenario, el Jurado concedió mayor credibilidad a aquellas precedentes declaraciones en la fase instructora, en las que desveló la forma de comisión de los hechos enjuiciados. El hecho de tratarse de una declaración sumarial no es obstáculo para su consideración en la fase de valoración de la prueba, como resulta de una doctrina jurisprudencial, desde luego titubeante, pero bien conocida, y que puede resumirse del siguiente modo: el artículo 46.4 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no impide que cuando la declaración sumarial no ha sido ratificada en el juicio oral pueda ser considerada, particularmente en los casos en que, conforme a los datos externos suministrados por otros elementos de la investigación, resulte objetivamente verosímil y no se ofrezcan razones convincentes que justifiquen la contradicción con lo declarado en el Juicio oral o con el silencio en dicho acto procesal (al que puede equivaler una respuesta evasiva o la alegación difícilmente creíble de haber olvidado lo sucedido), y siempre, naturalmente, que aquella declaración en la fase instructora se hubiese efectuado con todas las garantías. Dicho de otro modo, el valor probatorio de las declaraciones sumariales en los juicios con Jurado ha de ser similar al que se le atribuye en juicios con tribunal profesional, lo que significa que aisladamente consideradas son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, pues han de formar parte del acervo probatorio, es decir, han de estar corroboradas por otros elementos probatorios o por indicios periféricos para conseguir la credibilidad objetiva. En este sentido se pronuncia la STS. de 18 de enero de 2013 .

En el presente caso, el Ministerio Fiscal introdujo correctamente la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción, aportando testimonio de la misma con el que quiso ilustrar al Jurado sobre la inconsistencia de su declaración en el plenario. Dicho testimonio fue leído por el Jurado, y éste, en la motivación de su veredicto, aludió a las contradicciones entre las diversas declaraciones para considerar probado que el acusado se encontraba en el lugar de los hechos y que golpeó y mató a la víctima, lo que inequívocamente revela que dio más credibilidad a lo manifestado por el acusado en fase sumarial que a lo declarado por el mismo en el Juicio oral.

Semejante valor dado a la declaración sumarial no es, en principio, vulnerador de la presunción de inocencia, muy particularmente porque el resto de pruebas practicadas vienen a demostrar algo que debe subrayarse como fundamental: que el relato suministrado por el acusado en aquella declaración se corresponde en aspectos muy significativos con la reconstrucción de cómo fue agredida la víctima, según resulta de la prueba pericial forense y de la declaración de los policías que acudieron y examinaron el lugar en que quedó el cadáver. En este sentido, la magnífica y perfectamente estructurada sentencia recurrida es modelo de ' motivación reforzada' ( STS. de 3 de diciembre de 2012 ).

De cualquier forma, frente a los elementos probatorios e indicios convincentes que han sido descritos, el ahora recurrente solo suministra su negativa radical, sin aportar un solo contraindicio, por lo que la Sala no puede sino concluir que dicha valoración es consistente y razonable. En tal sentido, debe recordarse que la estimación del motivo de apelación por vulneración de la presunción de inocencia no puede fundarse en el hecho de que la Sala llegue a dudarsobre qué fue lo realmente sucedido: si hay prueba objetivamente suficiente, y el Jurado no dudó, la Sala no tiene competencia para alterar un veredicto que haya de calificarse como razonable.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Motivo de apelación dirigido a combatir la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1.- Sobre la infracción de precepto legal.

En el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

Como ya hemos dicho, en el segundo de los motivos de apelación la representación procesal del recurrente censura la calificación de los hechos como asesinato, al considerar que no existen ni la alevosía ni el ensañamiento que han sido apreciados por la sentencia de instancia. La concurrencia o no de tales circunstancias cualificadoras habrá de apreciarse por separado, partiendo de la premisa ya intangible del relato de hechos objetivosdeclarados probados, y sin perjuicio de la posibilidad de revisar los juicios de inferencia sobre los elementos subjetivos propios de tales circunstancias.

2.- Sobre la concurrencia de alevosía.

Difícilmente puede ponerse en tela de juicio la debida acreditación del carácter sorpresivodel ataque, por cuanto la víctima se hallaba de espaldas y fue sujetada por el pañuelo que le rodeaba el cuello y cuya presión causó las marcas que indicaron los Dres. Médicos Forenses. Pero es que, además, no puede ignorarse que la sorpresa no es ni muchos menos la única modalidad de comisión alevosa, hasta el punto de que ni siquiera es mencionada en su descripción legal. Lo relevante para apreciar esta circunstancia, como ya aclaró la sentencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2012 , es que el agresor haya escogidoun modo de comisión de los hechos que tienda a asegurar el resultado, y a cubrirse de la posible o previsible defensa de la víctima, es decir, con palabras de la STS de 28 de enero de 2011 , la ' creación activa de la situación de indefensión' de la victima. Y en el presente supuesto los hechos revelan de manera inequívoca que el acusado procuró un escenario de indefensión consistente en el ataque por la espalda, sujetando a la victima fuertemente del pañuelo que llevaba en el cuello, para que no pudiera moverse, provisto el agresor de una pata de somier de hierro, de 30 cm. de longitud, 3x3 cm. de base y 2 mm. de grosor, con la que golpeó repetida e indiscriminadamente a Lucía en la parte delantera de la cabeza . Ello lleva a la Sala a considerar que el modo escogido en la ideación del crimen trasciende del mero abuso de superioridad e integra el concepto legal de alevosía.

3.- Sobre la concurrencia de ensañamiento.

A) El Jurado apreció ensañamiento y lo justificó en ' la declaración del propio acusado el día 13 de octubre de 2010, en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Loja, que rebela (sic)la brutalidad de la agresión. Pero sobre todo por las propias circunstancias del hecho y el medio empleado que requiere una reiteración de golpes, según relatan los médicos forenses en la declaración en el Acto de la Vista Oral'.

B) El Tribunal Supremo - SSTS. de 29 de abril y 7 de mayo de 2013 - ha matizado que, para la aplicación de la agravante de ensañamiento, se requieren dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que concurran en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su animo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima. El elemento subjetivo se considera como ' un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo', de modo que no se apreciará la agravante si no se da ' la complacencia en la agresión' -por brutal o salvaje que haya sido la misma- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido y cuyo elemento ' no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno'.

C) Desde el punto de vista objetivo es evidente que la agresión fue más allá de lo necesario para provocar la muerte de la víctima. Se trató, pues, de una conducta que puede calificarse no sólo como homicida, sino también como brutal,lo que hace más reprochable la conducta del acusado.

Conviene insistir, no obstante, en lo que ya dijera la STS de 28 de enero de 2011 : que la noción legal del ensañamiento no coincide con la concepción ' popular' de dicho término, que lo identifica con ' la brutalidad de las acciones del autor del hecho', y que tampoco coincide -añadimos nosotros- con la primera acepción del término 'saña' en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es decir, el ' furor, o enojo ciego'. Asestar quince golpes revela brutalidad y también furor o enojo ciego, y en lenguaje común, saña. Pero no necesariamente equivale a ensañamiento, pues para ello no basta con que el autor ejecute reiteradamente una agresión capaz por sí misma de causar la muerte, ni siquiera que en sí mismo el ataque haya sido especialmente cruento, sino que es preciso que con ello lo pretendido haya sido aumentar el sufrimientode la víctima, y no otra cosa. Exige, pues, el ensañamiento, además de un exceso objetivo en sí mismo doloroso para la víctima, la intención de que la víctima, antes de morir, experimente un mayor sufrimiento que el que sería propio de una conducta simplemente homicida, por lo que han de quedar acreditadas determinadas lesiones que hayan de interpretarse como deliberadamente aflictivas.

El problema suele plantearse de ordinario, con cierta reiteración en la jurisprudencia, en los casos de agresión reiterada o compulsiva en un corto lapso de tiempo desde el primer golpe hasta que se produce la muerte, estableciéndose a posteriorique varios de los golpes eran ya mortales de necesidad. La doctrina científica tiene dicho, en palabras que la Sala suscribe, que ' no basta para integrar el ensañamiento la mera repetición de golpes (...) cuando se infieren instantáneamente dentro del ímpetu pasional' (González Rus, citando las SSTS de 24 de noviembre de 1981 , 20 de diciembre de 1984 y 29 de junio de 1989 -25 puñaladas-). Y ello porque el ensañamiento consiste, en realidad, como descriptivamente ha dicho la STS de 16 de junio de 2010 ,en una ' modalidad de tortura realizada por un particular', por lo que se aprecia ensañamiento bien cuando se prolonga, se demora o se intensifica la acción homicida con la intención clara de que la víctima experimente sufrimiento antes de morir, o bien cuando, de entre varios posibles, se escoge voluntariamente el modo de matar más cruento precisamente con la intención de incrementar el sufrimiento (criterio éste último que ha sido tomado en consideración por esta Sala en la tan reciente sentencia de 18 de junio de 2012 ).

D) En el caso que enjuiciamos, el Jurado declaró que ' el acusado, por lo reiterado de su acción y por las características del medio empleado, pretendió aumentar deliberada e inhumanamente el dolor y sufrimiento de la víctima antes del fallecimiento', justificándolo, como ya se ha dicho, en ' la brutalidad de la agresión. Pero sobre todo por las propias circunstancias del hecho y el medio empleado que requiere una reiteración de golpes'. Esta justificación no parece convincente a la Sala, por dos razones:

a) En primer lugar, porque la secuencia temporalde los golpes no ha sido considerada por el Jurado ni figura como tal en el relato de hechos probados (ni tampoco fue sometida a deliberación del Jurado, al no incluirse en el objeto del veredicto). Cierto es que la jurisprudencia ha admitido en diversas ocasiones que el factumpuede completarse con afirmaciones de hecho incorporadas de forma asistemática en el razonamiento jurídico (o en la motivación de la sentencia), pero tal posibilidad, que no ha sido utilizada en este caso, queda reservada para los hechos que resulten favorables para el reo, y ' nunca en su contra' ( SSTS de 23 de julio de 2004 y 20 de enero de 2012 ).

b) En segundo lugar, porque, según el Dr. Médico Forense que practicó la autopsia, el intervalo de tiempo en que se produjeron los golpes debió ser de 10 a 15 segundos.

c) Pero, sobre todo, porque aún cuando se diera por probada tal secuencia temporal en la agresión, de ella no deriva directa e inmediatamentela inferencia del dolo específico del ensañamiento, por cuanto son posibles otras muchas hipótesis que convierte la inferencia en ' débil' o ' imprecisa', lo que autoriza a la Sala en segunda instancia a revisar dicha inferencia por falta de 'c onsistencia y razonabilidad' ( STS. de 7 de febrero de 2012 ). En efecto, al no haber sido declarado probado que la agresión se hubiese prolongado en el tiempo, no existe soporte suficiente como para inferir que el número de golpes persiguió la finalidad de hacer sufrir a la víctima más de lo necesario, siendo perfectamente verosímil que lo que persiguiera fuese la contundencia de la agresión y, precisamente, la inmediatez de la muerte, lo que no resultaría compatible con el ensañamiento.

En consecuencia, sin necesidad de modificar el relato de hechos probados -modificación inviable en el marco del motivo esgrimido-, hemos de concluir que, en el presente caso, no concurrió la circunstancia cualificadota de ensañamiento, con la consiguiente estimación del submotivo de apelación referente a tal circunstancia.

CUARTO .- Sobre la individualización de la pena.

Al haber modificado esta Sala la calificación jurídica del hecho enjuiciado procede, consecuentemente, una nueva individualización de las penas.

El acusado Florian es responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1º CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco ( artículo 23 CP ) y atenuante de confesión de los hechos a las autoridades ( artículo 21.4 CP ), por lo que debe serle impuesta la pena de quince a veinte años de prisión.

Teniendo en cuenta la brutalidad de la acción ejecutada por Florian la pena señalada debe ser individualizada en el máximo de su grado medio, es decir, en diecisiete años y seis meses de prisión.

QUINTO .- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el condenado en la instancia, Florian , revocando parcialmente la sentencia apelada, condenando al acusado como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato, tipificado en el artículo 139.1º CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco ( artículo 23 CP ) y atenuante de confesión de los hechos a las autoridades ( artículo 21.4 CP ), a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP ), dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Florian , contra la sentencia dictada, en fecha 10 de diciembre de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Granada, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, condenando a dicho acusado como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco ( artículo 23 CP ) y atenuante de confesión de los hechos a las autoridades ( artículo 21.4 CP ), a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP ), dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.