Sentencia Penal Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 72/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-10/011884

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.013.43.2-2010/0011884

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 72/2013

Atestado nº / Atestatu-zk.: PL. BARAKALDO NUM000

Delito/Delitua: LESIONES POR AGRESIÓN /(((LESIONES POR AGRESIÓN)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 03/07/2010/2010/07/03

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BARAKALDO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Fernando , Inés y Inocencio

Procurador/a/Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ, RICARDO BRAVO BLAZQUEZ y RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a/Abokatua: HERACLIO VARONA URIARTE, HERACLIO VARONA URIARTE y HERACLIO VARONA URIARTE

SENTENCIA Nº: 26/14

Ilmos. Sres.:

Presidente D. Juan Mateo AYALA GARCÍA.

Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao a 31 de marzo de 2.014.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de rollo penal nº 72/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 87/11 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barakaldo, por un delito de lesiones, contra D. Fernando , nacido el NUM001 -1954, con D.N.I. NUM002 ; D. Inés , nacido el NUM003 -1978, con D.N.I. NUM004 y contra D. Inocencio , nacido el NUM005 -1980, con D.N.I. NUM006 todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Bravo Blazquez bajo la dirección letrada de D. Heraclio Varona Uriarte ejerciendo la acusación particular D. Jesús Carlos representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Vanessa Diaz Manzano bajo la dirección letrada de Dª Leire Arana Sánchez y ejerciendo igualmente la acusación el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Leire Unzueta.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado nº 87/11 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, contra D. Fernando , Dª Inés y D. Inocencio , emitió el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 15 de abril de 2013, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art.150 en relación con el art. 147 CP o alternativamente un delito de lesiones del art. 147.1 CP y una falta de amenazas del art. 620,1º CP siendo responsables del delito los acusados en concepto de autores, sin concurrir ninguna circunstancias modificativas y procediendo imponer a cada uno de los acusados por el delito del art. 150 la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o alternativamente por el delito de lesiones del art. 147 CP la pena de prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de amenazas la pena de multa de 18 días a razón de 12 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP y abono de las costas procesales. Civilmente solicitó se les condenara a indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad de 1200 € por las lesiones, 3625 por las secuelas, 34,76€ por el tratamiento aplicado y en 2560€ por el viaje no realizado incrementando esas cantidades conforme a los intereses legales del art.576 LEC .

La Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art.150 en relación con el art. 147 CP o alternativamente un delito de lesiones con uso de medios o instrumento peligroso del art. 148.1 CP en relación con el 147.1 CP , o alternativamente un delito de lesiones del art. 147.1CP ; y un delito de amenazas del art. 169.2º CP . Considera responsables del delito de lesiones a los tres acusados en concepto de autores y del delito de amenazas a D. Fernando y D. Inocencio . Concurriendo respecto de los tres la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ºCP y respecto del Sr. Inocencio además la de reincidencia del art. 22.8ºCP . Procediendo imponer por el delito de lesiones del art. 150 CP a cada uno la pena de 6 años de prisión, alternativamente por el delito del 148.1 CP, 5 años de prisión, y alternativamente a los anteriores, por el delito de lesiones del 147.1 CP 3 años de prisión, todo ello con la prohibición de acercarse al Sr. Jesús Carlos a menos de 300 metros, acudir al lugar donde éste resida o de comunicarse con él por cualquier medio durante 6 años y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de amenazas la pena 9 meses de prisión al acusado D. Fernando y de 1 año y 3 meses a D. Inocencio . Accesorias legales y abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Civilmente solicitó se les condenara a indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad de 1.327,92€ por las lesiones, 7.480,03 por las secuelas, 36 € de gastos médicos, 6.000 € de daños morales y 2.560€ por el viaje no realizado. Incrementando esas cantidades conforme a los intereses legales del art.576 LEC .

La Defensa en sus conclusiones provisionales expresó su disconformidad con el Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 12 de febrero de 2014 en cuyo acto, al inicio de la vista como cuestiones previas el Ministerio Fiscal aportó documental acreditativa de una previa condena de uno de los acusados y modificó sus conclusiones provisionales, para añadir en la Primera que Dª Inés no tiene antecedentes penales, teniéndolos computables a efectos de reincidencia D. Inocencio al haber sido condenado por sentencia firme de 22/03/2006 del Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao a la pena de 2 años de prisión; a la Tercera añadir la responsabilidad por la falta; a la Cuarta que concurre en D. Inocencio la agravante de reincidencia del art. 22.8CP ; a la Quinta se pide para D. Fernando y Dª Inés la pena de 4 años o 2 años por el delito alternativo, y para D. Inocencio 4 años y 6 meses por el primero o 3 años por la calificación alternativa. Por su parte, la Acusación Particular y Defensa aportaron prueba documental, cuya unión se acordó por la Sala formulando protesta la Acusación Particular en relación a la unión concreta de uno de los documentos. Y se propuso también testifical por la Defensa que igualmente fue admitida.

TERCERO.-Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, con la única salvedad de retirar la acusación por la falta de amenazas. La Acusación Particular elevó a definitivas las provisionales. Y la Defensa las modificó en el sentido de incorporar en la Primera que D. Inocencio al ver que Jesús Carlos había empujado a su pareja le propinó un único puñetazo en la cara consecuencia del cual sufrió lesiones. No participando los otros dos acusados en la agresión. A la Segunda, califica los hechos como delito de lesiones del art. 147.1CP dejando sin efecto el art. 150CP . A la Tercera considera autor a D. Inocencio . A la Cuarta no concurren circunstancias modificativas y a la Quinta solicita se le imponga la pena de 6 meses de prisión, con petición de absolución para los otros dos acusados.

Ha resultado probada la participación de los acusados Fernando , Inés ¿ ambos sin antecedentes penales- y Inocencio ¿ con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de 22/03/2004 por un delito de lesiones a la pena de 2 años de prisión, obteniendo la remisión definitiva de la condena el 2/05/2011- en los siguientes hechos:

Sobre las 10,00h del día 2 de julio de 2010encontrándose Fernando en la calle junto a su domicilio sito en PLAZA000 NUM007 NUM008 de Barakaldo, recriminó a Jesús Carlos -vecino del NUM009 NUM010 de la misma Plaza- un incidente que había tenido lugar entre ellos 2 días antes, diciéndole entre otras expresiones que se preparara porque ' había abierto la caja de pandora', no constando que llegara a atemorizarle por ello.

El día siguiente 3 de julio, sobre las 15,30h, Jesús Carlos tras escuchar desde su vivienda, cómo su vecino Fernando gritaba en voz alta desde la calle ' este cabrón mañana se va a enterar¿más vale que bajes¿ maricón¿ drogata¿ te vamos a reventar',entendió que se referían a él ysalió a la calle viendo a Fernando asomado a una ventana de su casa junto con su mujer quien le decía, al tiempo que ambos miraban a Jesús Carlos , ' llama, llama', dirigiéndose éste de nuevo a su domicilio.

Apenas transcurrida media hora desde entonces, Jesús Carlos volvió a escuchar frases similares a las anteriores por lo que decidió salir de nuevo a la calle, desconociendo que era eso lo que esperaban Fernando y su hija Inés junto con su pareja Inocencio . Y en el momento en el que Jesús Carlos iba a salir del portal, de manera sorpresiva y sin ningún intercambio de palabras previo, apareció de la calle Inés gritando ' a ti qué te pasa con mi padre?'diciéndole a Inocencio 'pero dale ya joder', propinándole éste a Jesús Carlos un puñetazo en la cara que le hizo perder el equilibrio y caer al suelo, aprovechando dicha situación los tres acusados para lanzarle patadas y puñetazos hasta que bajó del domicilio el padre de Jesús Carlos , aprovechando dicha circunstancia éste para zafarse de los agresores, quienes emprendieron la huida.

A consecuencia de estos hechos, Jesús Carlos sufrió traumatismo nasal con fractura de huesos propios, policontusiones en región facial, ojo derecho, cadera y brazo derecho, precisando tratamiento médico, invirtiendo en su estabilización lesional 30 días de los cuales 10 fueron impeditivos y residuando como secuelas alteración de la respiración nasal por deformidad nasal y/o cartilaginosa, y referencias de aparición de bultoma de 0,5 cm de diámetro en lado derecho de huesos propios.

Como consecuencia de los hechos Jesús Carlos tuvo que cancelar un viaje a Miami que había contratado para realizar pocos días después de los hechos, perdiendo su coste íntegro que había abonado previamente por importe de 2560€, y sufragar asimismo teniendo asimismo 36€ por gastos derivados del tratamiento médico.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los hechos declarados probados, en los que se ha tratado de esclarecer cómo y por qué se produjeron las lesiones y secuelas objeto de reclamación y su autoría, relacionándolo con los episodios previos ocurridos días antes, resultan de la valoración en conciencia de la prueba personal practicada y demás documental y pericial médico forense propuestas por las partes. Habiendo declarado en el juicio los tres acusados, el denunciante, diversos testigos presenciales, los agentes de Policía Municipal de Barakaldo nº NUM011 y NUM012 que acudieron al lugar haciéndose cargo de las actuaciones policiales, así como la médico forense Dª Candelaria , ratificándose en el informe de estabilización lesional unido a las actuaciones, contestando a las preguntas sobre el alcance de las lesiones y secuelas sufridas, su compatibilidad con el mecanismo agresor referido y efectuando aclaraciones a los restantes certificados médicos aportados por el perjudicado.

El denunciante mantiene, de forma invariable a como lo ha venido haciendo desde la interposición de la denuncia y posterior declaración judicial en instrucción, que primero hubo un incidente la noche del día 30 de junio, en el que el acusado Fernando estaba hablando con otro vecino en la calle en voz alta y como él no podía dormir salió a la calle a llamarle la atención, lo que al parecer le molestó. Que a consecuencia de ello el 2 de julio, su vecino Inés le recriminó en la calle que no actuara igual cuando eran chavales los que hablaban en la calle y que se atuviera a las consecuencias, en referencia a una futura agresión, porque que había abierto la caja de pandora, no consiguiendo atemorizarle al pensar que no iban en serio y que eran un bocazas. Y el día 3 de julio encontrándose al mediodía en su casa oyó que Fernando se dirigía a él desde la calle provocándole con calle frases como ' este cabrón mañana se va a enterar¿más vale que bajes¿ maricón¿ drogata¿ te vamos a reventar', por lo que salió una primera vez viéndole asomado a un ventana de su casa junto con su mujer, diciendo ésta mientras ambos le miraban ' llama, llama'. Que regresó a casa pero al volver a oír frases similares volvió de nuevo a la calle para intentar poner fin a esa situación, sin saber que ya entonces le estaban esperando su vecino Fernando acompañado de su hija Inés y la pareja de ésta Inocencio , no dándole tiempo a nada; que Inés dijo algo parecido a ' qué te pasa con mi padre'y dirigiéndose a Inocencio que estaba fuera del portal ' dale ya joder',recibiendo entonces de Inocencio un puñetazo en el ojo que le hizo caer al suelo, continuando golpeándole los tres con patadas y puñetazos sin dejarle levantarse hasta que llegó su padre y pudo zafarse. Niega que se golpeara con una columna o que se cayera por las escaleras. Y en referencia a la autoría de las lesiones mantiene que aunque el primer puñetazo fue de Inocencio una vez en el suelo le lanzaban golpes de los tres.

Frente a la versión de Jesús Carlos , los acusados Inés y Inocencio - Fernando tanto en instrucción como en el juicio se acogió a su derecho a no declarar- aportan otra distinta. Y, negando que intervinieran en la agresión Fernando o su hija, admiten que Inocencio propinó a Jesús Carlos un único puñetazo en la cara para defender a Inés al caer al suelo tras empujarla Jesús Carlos , produciéndose éste la mayor parte de sus lesiones al caerse contra una columna y después por unas escaleras.

En particular, Inés mantiene que era domingo e iban a comer a casa de sus padres y Inocencio paró el coche para que bajara, viendo en ese momento cómo el denunciante estaba increpando a su padre, por lo que esperaron a que bajara. Que bajó como un loco y la empujó cayendo al suelo, y entonces Inocencio para defenderla le propinó un puñetazo que le hizo caer al suelo en al portal, bajando después el padre de Jesús Carlos , defendiéndola ante él también su padre. Niega que su padre o ella agredieran a Jesús Carlos . Y que éste, al quedar aturdido y mareado por el puñetazo de su pareja, se cayó contra una columna y después por unas escaleras, no resultando agredido por nadie después del primer puñetazo. Y Inocencio , en una versión coincidente con Inés , admite que le dio un puñetazo al denunciante porque empujó a su pareja, y que se cayó en el portal, negando que en ese momento estuviera ni tan siquiera presente el padre de Inés , al llegar después del puñetazo. Y justifica su cambio de versión con respecto a lo declarado en instrucción en que se encuentra en la actualidad en otra etapa de su vida.

Ante dichas versiones, la restante prueba practicada, fundamentalmente las declaraciones testificales de varios vecinos, los informes médicos y pericial forense de las lesiones sufridas por el denunciante y la ausencia de objetivación de lesión alguna en los acusados, apoyan la credibilidad del relato de la acusación y no así en cambio el de la defensa que únicamente se explica con fines exculpatorios.

Y así, el padre del denunciante, Jesús Carlos , ha declarado que el día 3 de julio sobre las 15,30h estaban comiendo en casa y que él también oyó las voces, negadas en cambio por el acusado Fernando , del tipo de ' maricón, baja';pero que como él no sabía que se referían a su hijo, se fue a echar la siesta; pero al de un rato su mujer asustada le fue a avisar diciendo que le estaban pegando al hijo; que bajó rápidamente y vio a los tres acusados ¿ no solo a Inocencio - pegando a Jesús Carlos , caído entre el portal y la salida a la calle; tendido en el suelo y los tres acusados encima, pudiendo zafarse su hijo a gatas al llegar él; que si no llega a bajar él le matan; marchándose los tres tras empujarle Fernando a él contra la pared, diciéndole a su hijo que no iba a terminar allí todo, que iban a ir a por él. El relato de la testigo Micaela , madre del denunciante y esposa del anterior, ha sido coincidente con el ofrecido por éstos apuntando a que tras bajar su hijo a la calle, oyó voces de mujer que jaleaban ' dale, dale',y que al no ver nada desde casa avisó a su marido para que bajara y también llamó al 112.

Ha resultado también muy relevante el testimonio ofrecido por el vecino Saturnino , al no mantener relación con las partes sugestiva de interés o parcialidad en su relato, manifestando conocer solo a dos de los tres acusados, padre e hija, no así a Inocencio , y tampoco a Jesús Carlos hasta el día de los hechos, conociendo al padre de éste de alguna reunión pero nada más. Afirma que presenció el inicio de la agresión del día 3 de julio; que estaba pasando la aspiradora con la ventana entreabierta y oyó voces de su vecino y más personas, oyendo desde su ventana que Fernando y a su hija que hablaban como de sorprender a alguien, y que al bajar Jesús Carlos , la hija le dijo a un chico que él no conocía 'pero dale ya, dale ya'y que éste le lanzó un puñetazo a Jesús Carlos y después también le pegaron ella y su padre, que gritaba que pararan. Que la agresión empezó fuera y continuó dentro del portal. Que vio bajar al padre del denunciante y a su vecino Fernando dirigirse contra éste, siendo en ese momento cuando pudo zafarse el hijo, saliendo hacia la calle, que se cayó y volvió a levantarse para escapar.

Existe aportada como prueba documental un acta notarial reveladora de que desde una de las ventanas de la vivienda del testigo Sr. Saturnino , sita en PLAZA000 nº NUM007 , NUM013 , se puede ver claramente el umbral del portal nº NUM009 de dicha Plaza en el que se desarrollaron los hechos. Y la versión del denunciante viene también avalada por el episodio de la ventana ocurrido la primera vez que Jesús Carlos bajó a la calle el día 3 de julio, que dijo haber presenciado otro vecino, Cesareo , manifestando que vio a Fernando que desde la ventana le hacía a Jesús Carlos un gesto amenazante, como de cortarle el cuello, pero que después de comer se quedó dormido y no vio los hechos, siendo su mujer quien le dijo que le había pegado Rafa.

Y de los restantes testigos se aprecian también relevantes, los agentes de Policía Municipal de Barakaldo nº NUM011 y NUM012 , manifestando que acudieron al lugar tras recibir aviso por emisora, viendo a Fernando en su domicilio con los nudillos ensangrentados, no queriendo decir donde estaba el coche en el que se habían ido su hija y el otro acusado, y que les cerró la puerta; yéndose entonces sin detenerle porque estaba localizado e identificado; que también le preguntaron por el domicilio de su hija y les dijo que no sabía dónde vivía.

Valorada en conjunto dichos testimonios, junto con la restante documental reproducida y los informes médicos en los que se objetiva la existencia de policontusiones sufridas por el denunciante, sugestivas -aun cuando se cayera incluso el perjudicado en su intento de escapar- de haber sufrido más del único puñetazo en la cara reconocido por la Defensa, se concluye la existencia de prueba de cargo válida y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a los tres acusados en relación a su participación en los hechos denunciados que se declaran probados.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.

Los hechos son incardinables en un delito de lesiones en agresión del artículo 147.1 CP . Se descarta la apreciación de lesiones causantes de deformidad del artículo 150 CP solicitado con carácter principal por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, e igualmente de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP incluida también como primera calificación alternativa por la Acusación Particular

La improcedencia de aplicar el delito de lesiones con deformidad del art. 150 en relación con el 147.1 CP , resulta de la exigencia establecida por el Tribunal Supremo de aplicar con criterios restrictivos la apreciación de la existencia de deformidad, habiendo flexibilizado progresivamente el concepto de deformidad que tradicionalmente ya desde un primer Pleno no jurisdiccional de 29 de enero de 1996 se describió como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos, que sea física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. Describiéndose en concreto la deformidad afectante al rostro como una imperfección estética que rompe la armonía facial y es, por tanto, visible y permanente, alterando peyorativamente la armonía de los rasgos faciales.

Y en diversas resoluciones dictadas en aplicación de dicho Acuerdo se ha venido considerando que siempre ha de atenderse al caso concreto evitando, en la medida de lo posible, los automatismos y generalizaciones ( SSTS 830/2007 de 19 de octubre , 1036/2006 de 24 de octubre , 1517/2002 de 16 de septiembre ). Y que han de conocerse también para poder valorar la importancia de la secuela y su trascendencia estética y/o funcional, las circunstancias de la víctima, su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer, y las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. Y que al valorar dichas circunstancias ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada' ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En aplicación de lo expuesto, en el presente caso, ninguno de dichos parámetros de valoración ha sido sometido a consideración por la Sala, a excepción de la evidencia de recogerse en el informe forense como secuelas una alteración de la respiración nasal por deformidad nasal y/o cartilaginosa, y la referencia por el lesionado de la aparición de un bultoma de 0,5 cm de diámetro en lado derecho de huesos propios, desconociendo el perito informante la situación previa del lesionado. No pudiéndose enmarcar ninguna de ellas en los supuestos de imperfección estética que rompe la armonía facial, visible y permanente, exigidos para la aplicación de dicha figura delictiva agravada del art. 150 CP .

Y descartada la calificación de los hechos como un delito de lesiones causantes de deformidad del art. 150 CP , no procede tampoco incardinar la conducta en la figura agravada del art. 148.1 CP en atención al riesgo producido por la dinámica agresora empleada.

Establece dicho precepto que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo 147 CP ' podrán ser castigados con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'.

Sobre la aplicación de dicha figura tiene declarado el TS (entre otras, SSTS nº1812/03 y 1472/03 ) que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. Y que la agravación no depende solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser susceptibles de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Requiriendo así una doble valoración: la de la composición, forma y demás características del arma, instrumento objeto o medio y la de la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, de su peligrosidad en el caso concreto.

En aplicación de dicha doctrina resulta clara la improcedencia de su aplicación en el presente caso, al desconocerse las características de los pretendidos instrumentos peligrosos empleados para causar las lesiones que, por el resultado producido y las circunstancias de la agresión acreditada, son plenamente compatibles con no haberse empleado ningún instrumento distinto a los puños del agresor.

Por último, se descarta también la calificación de los hechos efectuada por la Acusación Particular también como un delito de amenazas del art. 169.2 CP , rebajado a falta de amenazas del art. 620 CP por el Ministerio Fiscal y retirada dicha calificación incluso, al modificar sus conclusiones provisionales una vez practicada la prueba al no apreciar en la actitud de Fernando hacia su vecino y posible afectación de la libertad en éste, en ninguno de los dos episodios protagonizados por aquél anteriores a los hechos del mediodía del 3 de julio, ni tampoco por los tres acusados en el curso de la dinámica agresora acreditada, un plus de antijuridicidad distinto al de la violencia verbal preparatoria y acompañante de la física que se llegó a materializarse, habiendo afirmado el propio denunciante en su declaración que no le dio importancia a las frases que le dijo Fernando porque le parecía ' un bocazas'.

TERCERO.- Participación y Circunstancias Modificativas

Del delito anteriormente descrito han de responder en concepto de coautores los tres acusados por sus actos voluntarios ( artículos 27 y 28 CP ), al haber existido un acuerdo previo para la perpetración de la agresión al denunciante, y participando de forma conjunta los tres una vez materializada su ejecución por parte del primer acusado, jaleado por la acusada Inés e incorporándose a continuación ésta y su padre, supuesto de coautoría adhesiva o sucesiva, teniendo a partir de ese momento los tres el dominio funcional del hecho, al realizar de forma conjunta todos los actos necesarios para producir el final resultado acreditado configurador del hecho típico.

Y, en particular, en cuanto al mecanismo de producción de dichas lesiones, los tres propinaron puñetazos y patadas contra el denunciante, no pudiéndose, ni resultando tampoco preciso por la dinámica agresora descrita, individualizar con cuál de dichos golpes se produjeron cada una de las contusiones genéricamente referidas en los partes de urgencias e informe forense, al haber creado cualquiera de ellos la situación de riesgo jurídicamente desaprobado apta para producir el resultado lesivo, resultando incluso probable que el traumatismo nasal con fractura de huesos propios se hubiera producido no al primer golpe recibido sino tras varios recibidos en la misma zona de la cara, dada la reiteración de los actos de acometimiento llevados a cabo contra la víctima.

Se aprecia concurrente en los tres acusados los acusados la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º CP , habida cuenta de que no solo la diferencia de número sino las circunstancias en que se inició la agresión fue buscada y aprovechada conscientemente por los coacusados, provocando una desproporción significativa de fuerzas con el objetivo de disminuir en la víctima las posibilidades de defensa. Al haberse acreditado que se pusieron de acuerdo para esperar a Jesús Carlos cuando salió a la calle al oír las expresiones provocativas hacia él, tendencialmente dirigidas precisamente a que fuera eso precisamente lo que hiciera. Y que en el instante en que llegó al umbral del portal, Edurre le recriminó su actitud contra su padre al tiempo que, sin solución de continuidad conminó a Inocencio para que iniciara la agresión, continuando ella y su padre una vez la víctima caída en el suelo tras recibir el primer puñetazo. Tratándose por ello de una agresión objetivamente desproporcionada desde el principio y buscada conscientemente por los acusados bajo la cobertura del factor sorpresivo y superioridad numérica, más allá del triunfo de la fuerza física propia de un delito como el que nos ocupa.

Concurre además respecto a Inocencio además la de reincidencia del art. 22.8º CP . Establece dicho precepto que 'hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.'

En el supuesto que nos ocupa, de la prueba documental que consta unida al rollo de Sala aparece que cometió los presentes hechos de julio de 2010 cuando se encontraba pendiente el plazo de suspensión por 3 años de una anterior pena de 2 años de prisión a la que había sido condenado por sentencia de 14/07/2005 en causa nº 153/05 seguida en el Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao también por delito de lesiones, con la agravante además de uso de instrumento peligroso del art. 148.1 CP . Y aunque la circunstancia de que la condena por estos segundos hechos haya tenido lugar cuando ya consta que se otorgó la remisión definitiva de la primera condena, ello no conlleva la no aplicación de la reincidencia ya que al momento de cometer estos hechos los antecedentes penales derivados de su primera condena ni estaban cancelados ni eran tampoco susceptibles de cancelación.

CUARTO.- Responsabilidad civil

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también de las consecuencias civiles que se deriven del mismo, conforme a lo dispuesto en art. 109 y 116 y ss CP , debiendo responder conjunta y solidariamente los tres acusados en la indemnización al perjudicado por los siguientes conceptos.

Por los 30 días que tardó en restablecerse de sus lesiones, de cuyo período según informe forense únicamente estuvo 10 incapacitado para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 1.250 €, a razón de 55 días por cada uno de los 10 días impeditivos y 35 por cada uno los restantes 20 no impeditivos hasta la estabilización lesional, no siendo vinculantes los criterios del Baremo establecidos para lesiones y daños por accidente de circulación al derivar el derecho al resarcimiento de un hecho doloso.

Respecto a las dos secuelas acreditadas consistentes en alteración de la respiración nasal por deformidad nasal y/o cartilaginosa, y aparición de bultoma de 0,5 cm de diámetro en lado derecho de huesos propios, se cuantifican a efectos indemnizatorios en 2.200 la primera y 1.100 la segunda, dadas las referencias efectuadas en el informe forense de desconocerse la situación del lesionado con anterioridad a los hechos en aras a valorar el grado de menoscabo funcional por la desviación del tabique y tras haber apreciado la Sala directamente la escasa afectación estética que ello conlleva en su fisonomía. Y se deberá también indemnizarle en los gastos derivados de la cancelación sin derecho a recuperación del viaje a Miami que estaba previamente concertado y que según la documentación original debidamente aportada por la Acusación Particular, ascendió a 2560€, habiendo sido dicho importe íntegramente abonado por Jesús Carlos , y resultando por ello independiente que el viaje fuera para una o dos personas. Así como en los gastos derivados del tratamiento médico por la lesiones, según documentación igualmente aportada, por importe de 36€. Devengando las anteriores sumas indemnizatorias los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

Se rechaza conceder en cambio cantidad alguna en concepto de daño moral por los que se ha reclamado 6.000 €, ya que el daño moral susceptible de generar un deber de resarcimiento debe fluir de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, del que se constate un efectivo sufrimiento o sentimiento de dignidad lastimada, susceptible de valoración pecuniaria.

No puede identificarse por tanto con meras hipótesis determinantes de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. Y aunque no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida, en este caso se desconoce qué tipo de afectación justifica dicha reclamación, no derivándose necesariamente del hecho ni de circunstancias personales del ofendido que hayan sido puestas de manifiesto en el procedimiento.

QUINTO.-I ndividualización de la pena

Teniendo el delito de lesiones dolosas del art. 147-1 CP una pena legalmente prevista que oscila entre los 6 meses a 3 años de prisión, habida cuenta la naturaleza de los hechos, en particular, la dinámica agresiva física empleada con el acompañamiento de violencia verbal con carácter previo y simultáneo a los hechos, se considera razonable fijar la misma, conforme a lo establecido en el art. 66.1.3ºCP , dentro de su mitad superior -1 año, 9 meses y 1 día a 3 años- en 1 año y 10 meses de prisión para los acusados Fernando e Inés , al concurrir en ambos la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y en 2 años de prisión para Inocencio al añadirse a la anterior agravante también la de reincidencia.

Y no se aprecia, por último, que concurran circunstancias concretas en los hechos juzgados que justifiquen la imposición junto con la pena principal de la accesoria de alejamiento solicitada por la acusación particular conforme a lo dispuesto en los artículos 56.1 en relación con el 48 CP . No resultando preceptiva su imposición, no se ha justificado su necesidad, mas allá de afirmar que con posterioridad a los hechos el denunciante y su familia cambiaron de domicilio, no constando que los hechos supusieran algo más que un único episodio ocurrido entre la víctima y los agresores habiendo transcurrido ya casi 4 años desde entonces.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los art. 123 y 124 CP y 239 LECrim imponemos a los acusados por igual el abono de las 3/5 costas procesales incluidas las causadas a instancia de la Acusación Particular, declarando de oficio las 2/5 partes restantes dado el pronunciamiento absolutorio por el delito de amenazas por el que han sido acusados Fernando y Inocencio .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A D. Fernando , Inés Y D. Inocencio COMO AUTORES DE UN DELITO DE LESIONES A LA PENA DE 1 AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN A LOS DOS PRIMEROS Y DOS AÑOS DE PRISIÓN AL TERCERO, Y A LOS TRES INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SE ABSUELVE A D. Fernando Y D. Inocencio DEL DELITO DE AMENAZAS POR EL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS.

CIVILMENTE DEBERÁN INDEMNIZAR A D. Jesús Carlos EN 4.450 EUROS POR LESIONES Y SECUELAS Y EN 2620 € POR GASTOS ACREDITADOS, DEVENGANDO LAS REFERIDAS SUMAS LOS INTERESES LEGALES DEL ART. 576 LEC .

SE CONDENA A LOS TRES ACUSADOS AL ABONO DE LAS 3/5 PARTES COSTAS PROCESALES INCLUIDAS LAS CORRESPONDIENTES A LA ACUSACIÓN PARTICULAR, DECLARANDO DE OFICIO LAS 2/3 RESTANTES.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Pronúnciese la presente causa en audiencia pública haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por quebrantamiento de forma y/o infracción de ley debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.