Sentencia Penal Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 47/2012 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00026/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85850
N.I.G.: 50297 39 2 2012 0305356
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2012
Organo de Origen: Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza
Procedimiento de Origen: Diligencias Previas 3811/2011
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Geronimo , Palmira , Humberto
Procurador/a: D/Dª ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ, CARLOS BERDEJO GRACIAN , CARLOS BERDEJO
GRACIAN
Abogado/a: D/Dª CARLOS CARRERAS EZQUERRA, MARIA PILAR HERNANDEZ BLASCO , MARIA
PILAR HERNANDEZ BLASCO
SENTENCIA NÚM. 26/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
IMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento
Abreviado número 3811/2011, Rollo número 47/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción número
Cinco de Zaragoza por delitos de ESTAFA, FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO
y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS OFICIALES contra el acusado Geronimo , nacido en Bucarest
(Rumanía) el día NUM000 /1977, con Pasaporte rumano nº NUM001 , hijo de Sixto y de Candelaria ,
domiciliado en Zaragoza, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia
no acreditada, y en prisión provisional por esta causa apareciendo privado de libertad los días 29, 30 y 31
de Agosto de 2011 y desde el día 29 de Enero de 2014, representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña Ana Silvia Tizón Ibáñez y defendido por el Letrado Don Carlos Carreras Ezquerra. Es parte acusadora
pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA
ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Geronimo , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día dieciséis de Mayo de 2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: A) Un delito de Falsificación de tarjetas de crédito y débito, previsto y penado en el artículo 399 bis 3 de Código Penal ; B) un delito continuado de Falsificación de Documentos Oficiales del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1 º y 2º del Código Penal en concurso medial con una falta continuada de Estafa, prevista y penada en los artículos 623 y 74, con aplicación del artículo 77, todos ellos del Código Penal . Y estimó como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Geronimo , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , y pidió se le impusiera por la comisión del delito señalado con la letra A) la pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito señalado con la letra B) la pena de DOS AÑOS y UN DÍA de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , comiso de las tarjetas, material informático y demás efectos y dinero intervenidos, y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar al dueño del establecimiento comercial PARDON, sito en la Avenida de Madrid de Zaragoza en la cantidad de 60'40 euros, con el devengo de los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado, Geronimo , nacido en 1977 y ejecutoriamente condenado por un delito de falsificación de moneda y otro de estafa en sentencia de fecha trece de Enero de 2010 , firme en fecha uno de febrero de 2010 , en compañía de otra persona, en fecha diez de Agosto de 2011 , a las 12'05 horas y en compañía de Humberto entró en el establecimiento comercial 'Lencería Evana', sito en la avenida de Madrid número 259 de Zaragoza, donde trató de comprar ropa interior y lencería usando una tarjeta de crédito falsificada con numeración NUM002 y a nombre de Bernabe . La tarjeta fue rechazada en tres ocasiones por la terminal informática instalada en el citado establecimiento. No consta el valor de las prendas que trató de adquirir, y en la misma fecha, entró asimismo en el establecimiento que gira bajo el nombre comercial de PARDON, sito en la citada Avenida de Madrid de Zaragoza, en compañía de otra persona, en donde usando la tarjeta con numeración NUM002 y a nombre de ' Bernabe ', adquirió productos por valor de 39'90 euros y 20'95 euros.

Detenido Geronimo , en fecha veintinueve de Agosto de 2011 por efectivos de la Policía Nacional en la Estación Intermodal 'Delicias' de Zaragoza por un suceso allí acaecido junto a Humberto y una tercera persona, se intervinieron en poder de Geronimo descubiertas las siguientes tarjetas de crédito, todas ellas falsas: *Del Banco Santander, MASTERCARD, las números NUM003 , NUM004 , NUM002 y NUM005 , todas ellas a nombre de Bernabe .

*De Caja Madrid, MASTERCARD, las números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , a nombre de Bernabe .

*De Citybank, VISA ELECTRÓN, la número NUM010 , a nombre de Bernabe .

*Del BBVA, VISA, la número NUM011 , a nombre de Bernabe , y *De la Caixa las números NUM012 , NUM012 , estas dos a nombre de Leandro , y la número NUM013 , a nombre de Mateo .

También se intervino a Geronimo una carta de identidad rumana con el número NUM014 a la que se había incorporado su fotografía pero en la que figuraban datos de un tal Bernabe , un certificado de registro Ciudadano de la Unión Europea número NUM015 , NIE NUM016 a nombre del citado Bernabe , así como material informático.

Todo esto dio lugar a la práctica de registro en el domicilio de Humberto , con la anuencia de éste, sito en la CALLE000 número NUM017 , NUM018 , NUM019 de Zaragoza, y en donde también vivía el citado Geronimo , en fecha veintinueve de Agosto de 2011, a las 17'15 horas y en el interior del mismo se hallaron: -Una antena de INTERNET de la marca 'Blueway'.

-Un escáner de la marca 'HP'.

-Un disco duro de 500 Gb de la marca 'Freecom' con número de serie NUM020 .

-Un pendrive de 16 Gb de la marca 'Dane-Elec'.

-Un pendrive de 8 Gb de la marca 'Data Traveler.

Sobre el material informático intervenido se realizó el correspondiente estudio pericial dando como resultado la constatación de que: -en el Disco duro 'Freecom' se localizaron como los últimos criterios de búsqueda mediante Google: 'cambio de ley para falsificación de tarjeta, modelo de factura de vodafone, comprar msr206 in Zaragoza, herramientas tarjetas de bandas magnéticas, evolis pebble 4 precio y mando a distancia para abrir coches ajenos'.

-En el portátil 'Compac Presario', en el interior de su disco duro, en la ruta 'Users/Ali/Desktop' se localizaron dos archivos activos, uno el 'Scan.jpg' que contenía una factura/albarán sin concepto, digitalizada en blanco, careciendo de importe, con el sello rubricado, y la palabra manuscrita de 'pagado', y otro el 'ppp.txt' con un documento de texto relativo a un 'Lector Grabador de Tarjetas Magnéticas'.

-Y en el 'pendrive' marca 'Dane-Elec' se localizaron site facturas digitalizadas, cuatro de ellas Rumanas (dos de Vodafone y dos de Romtelecom), y tres Españolas (dos de Vodafone y una de Digi Mobi) que presentaban síntomas de manipulación o modificación, tales como eliminación de datos y escritura posterior, presumiblemente alterando los datos originales por los mostrados a simple vista, tanto en las facturas Rumanas (apartados del destinatario y de datos del cliente) como en las Españolas (apartados de datos del cliente y de identificación de facturas).

Tras ser cacheado y detenido por la Policía, Geronimo colaboró con la Policía en su investigación reconociendo los hechos y facilitando su actuación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos que se reputan probados son constitutivos de una falta continuada de Estafa, prevista y penada en el artículo 623 del Código Penal , en concurso medial con un delito de Falsificación de Tarjetas de Crédito y Débito, previsto y penado en el artículo 399 bis nº 3 del Código Penal , y de otro delito de Falsificación de Documento Oficial, previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1.1º del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 77, todos ellos del Código Penal .

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como del Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la Estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

En el caso que nos ocupa existe un engaño suficiente y bastante, coetáneo, mediante el uso de tarjetas de crédito aparentemente correctas pero falsificadas por duplicación de su banda magnética como se expresará más adelante, el empleo de un documento de identidad falsificado a nombre de ' Bernabe ' pero con la foto del acusado Geronimo , que induce a la entrega de unos bienes en el establecimiento comercial PARDON por valor de 60'85 euros, lo que implica un claro desplazamiento patrimonial a favor del acusado, o bien no se llegan a entregar los bienes que se pretenden adquirir, caso de la Lencería Evana, puesto que la tarjeta no es aceptada, si bien existe la disposición a la entrega de los efectos, por el hecho de aceptar la tarjeta de crédito, lo que implica la existencia de engaño constitutivo de estafa.

En el caso concreto que nos ocupa, el acusado ha sido plenamente reconocido en el Plenario por la testigo señora Zaira , dependiente de la Lencería Evana, cuando el acusado presentado la tarjeta de crédito terminada en 3571, en compañía de Humberto , trató de comprar prendas de ropa interior que no pudo llegar a consumarse por no admitir el terminal informático instalado al efecto la transacción pretendida. La Sala considera probado que el propio acusado consiguió llevarse de establecimiento PARDON los bienes pretendidos por importe de sesenta euros, presentando la tarjeta de crédito falsificada, antes citada, con un documento de identidad también falso, a nombre de Bernabe , que fue leída en el terminal informático del establecimiento. Ciertamente, el acusado no ha sido reconocido por la dependiente del establecimiento dado el tiempo transcurrido pero se llega a tal conclusión de una manera racional pues el propio acusado reconoce que colaboró en esta dinámica, que iba siempre acompañado por Humberto o por su compañera y que en ningún caso la cantidad defraudada superó los cien euros, circunstancia que concurre en el caso presente.



SEGUNDO.- Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de Uso de Tarjetas de Crédito y Débito, previsto y penado en el artículo 399 bis nº 3 del Código Penal , y de un delito de Falsificación de Documento Oficial de los artículos 392.1 y 390.1.1º del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 77, todos ellos del Código Penal .

En cuanto al delito de falsedad en documento, el Título XVIII del Libro II del CP recoge una serie de comportamientos que el legislador ha intitulado 'De las falsedades'. El elenco es variado y quizás algo asistemático si hemos de estar al significado normativo de los distintos comportamientos, dedicando el Capítulo II para las falsedades documentales.

A lo que tiende el delito de falsedad en documento es a castigar la mutación de la verdad con trascendencia jurídica en el mismo, bastando con la malicia de conocer el culpable la ilicitud implícita con la alteración de la verdad y la voluntad de obtenerla, sin ser tampoco necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para un tercero.

Como así se expresa en la STS 4210/2010, de 23 de Julio , todas las modalidades falsarias tienen como elemento común vertebrador la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que utiliza el citado artículo 399 bis del Código Penal : alterar, copiar, reproducir o de cualquier otro modo falsificar, lo que nos lleva a las modalidades falsarias del artículo 390 del mismo cuerpo legal : simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero.

En el caso de autos la tarjeta de crédito utilizada por el acusado, a su nombre, perteneciente al Banco Santander y terminada en NUM002 , había sido duplicada y pertenecía al CITIBANK SOUTH DAKOTA de Estados Unidos. Lo mismo cabe decir de las tarjetas de crédito terminadas en NUM003 , NUM004 y NUM005 , que figuran como pertenecientes al Banco Santander, y las terminadas en NUM006 , NUM007 y NUM009 que figuran como pertenecientes a Caja Madrid, todas ellas a nombre de Geronimo y en su poder cuando es detenido por la Policía, habían sido duplicadas y pertenecían todas ellas al CITYBANK SOUTH DAKOTA de Estados Unidos.

Lo mismo cabe decir de las tarjetas de crédito terminadas en NUM011 , a nombre del BBVA, y la terminada en NUM010 , del CITYBANK, las dos también a nombre de Geronimo , que habían sido duplicadas y su BIN está asignado a la entidad bancaria estadounidense BANK ONE DELAWARE, N.A.

Se ha practicado prueba pericial, contradictoria y no contradicha, que demuestra que las citadas tarjetas de crédito son falsas (folios 100 y siguientes de las actuaciones). Los peritos policiales, quienes ratifican su informe en el Plenario tras contestar a las preguntas que las partes les formulan, concluyen que el BIN (número de identificación bancario en inglés) de las citadas tarjetas intervenidas, están asignados a la entidad bancaria estadounidense Citybank, South Dakota, N.A. y Bank One Delaware, N.A., figurando como del Banco de Santander, Citiybank y Caja Madrid, a lo que habrá que añadir que la persona que figura en la tarjeta falsificada es el acusado, lo que implica que se quería hacer pasar por otro.

Dichas tarjetas de crédito tal y como consta en el atestado policial, folio 127, debidamente ratificado en el Plenario por los agentes de Policía Nacional instructores del mismo, son unas tarjetas duplicadas, perteneciendo el BIN al Citybank, South Dakota, N.A. y Bank One Delaware, N.A., razón que implica racionalmente su falsificación, y ello por cuanto, además, en el domicilio en el habitaba el acusado con otros como Humberto , se encuentra abundante material informático cuyo contenido ya se ha explicitado en el factum de esta sentencia y que se refiere a programas informáticos de duplicación de bandas magnéticas, que indiciariamente apuntan a la falsedad antes expuesta, probada fehacientemente en el caso de las tarjetas citadas, y que llevan, no sólo a la convicción, sino a la plena prueba de la falsificación de las mismas. No obstante a todo ello no se ha deducido acción penal ni por los párrafos números uno y dos del artículo 399bis del Código Penal , sino tan sólo por el número tres del citado artículo, razón por la que sólo cabrá considerar la acusación practicada.

En lo que hace referencia al delito de Falsificación de documento público realizado por particular, calificación así efectuada por el Ministerio Fiscal, los hechos constituyen un delito previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor, ex artículos 28 y 29 del Código Penal , Geronimo , y ello por cuanto le es intervenida una tarjeta de identidad rumana, con número NUM014 a nombre de Bernabe , y un certificado de Registro de Ciudadano de la Unión Europea número NUM015 , NIE NUM016 a nombre de Bernabe , pero con foto del acusado Geronimo , quien reconoce en el Plenario que la proporcionó y que conforme a la pericia obrante en las actuaciones, contradicha y valorada como correcta, folios 102 y siguientes de las actuaciones, son radicalmente falsas.

Sin perjuicio de la doctrina previamente expuesta sobre el delito de falsedad que aquí se da por reproducida, el delito de falsedad no es un delito de propia mano ( SSTS 28-5-2006 y 7-12-2006 ), de modo que, la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, resultando suficiente el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada. Así, es autor tanto quien falsifica materialmente el documento, como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( SSTS 16-11- 2006 y 31-10-2007 ). Y en el caso que nos ocupa, lo cierto que es que no podemos afirmar que el acusado Geronimo fuera el falsificador del documento y del certificado antes referenciados, pero lo cierto es que sí proporcionó los medios necesarios para que ello fuera posible como es el hecho de dar su propia fotografía, portarlos encima y ser más que racionalmente factible que tales documentos fueran empleados para la consumación de las faltas de Estafa a que antes hemos hecho referencia al ser instrumentos esenciales en el engaño suficiente y bastante que implica el dolo necesario para entender cometida la Estafa.



TERCERO.- A los delitos de uso de tarjetas de crédito falsas, Falsificación de documento oficial realizado por particular y faltas de Estafa debe de aplicárseles el criterio de la continuidad delictiva.

El delito continuado se produce cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio- temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global.

Su actual regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal establece como requisitos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo continuado. El legislador ha excluido expresamente ( artículo 74.3 del Código Penal ) del ámbito de aplicación de esta figura las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, pero lo admite para las constitutivas de infracción contra el honor y delitos contra la libertad sexual siempre que exista unidad de sujeto pasivo y lo aconseje la naturaleza del hecho y del precepto infringido. La pena correspondiente al delito continuado será la de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

No obstante, hay que tener en cuenta que el artículo 74.2 del Código Penal contiene una regulación específica del delito continuado para los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, la cual prescribe la imposición de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Ello supone que la clase y cantidad de pena aplicable a la infracción continuada contra el patrimonio equivale a la que corresponde a una única infracción por la cuantía total del perjuicio causado. Como consecuencia de ello puede producirse el fenómeno denominado 'salto de tipo' si la atención al perjuicio total permite declarar delito las acciones que aisladamente sólo constituyen falta o declarar la especial gravedad de aquellos resultados que analizados individualmente no alcanzan esa agravación. Constituye ya una doctrina jurisprudencial asentada que esta regla específica excluye el régimen general, por lo que la cuantía de la pena dependerá de consideraciones de proporcionalidad relacionadas con la entidad del perjuicio total. No obstante, a veces se distinguen dos posibilidades: si la consideración del conjunto del perjuicio causado ha convertido en delito lo que eran faltas, se excluye la agravación; si las acciones que se integran en el delito continuado permiten por sí solas aplicar la agravación de especial gravedad, será de aplicación la regla del artículo 74.2 del Código Penal . El citado artículo, in fine , prevé como variable del delito continuado patrimonial el denominado delito masa, que permite imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y perjudicó a una generalidad de personas.

La reiteración de las conductas constatadas por parte del acusado, en dos ocasiones, en fecha diez de Agosto de 2011, usando una de las tarjetas de crédito que se le ocupan, y el hecho de tener en su poder dos documentos oficiales de identidad con su fotografía proporcionada por el mismo, suponen un claro caso de continuidad delictiva que como tal debe de ser objeto de punición conforme a las previsiones de los artículos 74.2 y 77, ambos del Código Penal .



CUARTO.- De las citadas infracciones criminales es responsable en concepto de autor, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, Geronimo .

En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, se estima que de la relación de hechos que se imputa por el Ministerio Fiscal al acusado, solamente en dos ocasiones ha podido probarse una actuación reprochable al mismo en el ámbito de la estafa que estamos analizando.

Habrá que remontarse a la instrucción judicial en donde sólo consta el ofrecimiento de acciones a los perjudicados quienes, en el ámbito de una técnica de investigación policial, como es el reconocimiento fotográfico, y por el reconocimiento efectuado en el Plenario en un caso y por el razonamiento antes expuesto ya que el propio acusado reconoce su participación en la actividad delictiva descrita en el factum de esta sentencia en cantidad que no supera los cien euros como es el caso del establecimiento PARDON, y con garantía suficiente que permite la quiebra del principio a la presunción de inocencia, son las razones por las que sólo se pueden tener como probados dos hechos imputables al acusado como es su intervención en los hechos descritos en el histórico de esta sentencia en la Lencería Evana y en el establecimiento PARDON.

La identificación del autor de un delito por un testigo presencial, practicada en el acto del juicio oral con plenas garantías, constituye una prueba de cargo constitucionalmente válida, a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, no invalidada, en absoluto, por el hecho de que se hubieren practicado con anterioridad reconocimientos fotográficos. No es otro el criterio de constante jurisprudencia ( SSTS 24 de abril de 1.997 , 14 de marzo de 1.998 y 5 de marzo de 1.999 ), habiendo declarado las de 28 de noviembre de 1.990 y 14 de marzo de 1.998 , entre otras muchas, que en el momento del juicio oral es permisible y procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito.

Y el Tribunal Constitucional ha insistido en la validez del reconocimiento efectuado en el juicio oral, incluso en casos de irregularidad de los reconocimientos fotográficos o en ruedas anteriores ( SSTC 323/93 ; 172/97 ) y la STS de 5 de febrero de 2.003 precisa que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el Plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quién realiza la identificación.' Llegados a este punto ha de colegirse que el acusado, en los dos supuestos que se estiman probados, empleó engaño suficiente mediante el uso de una tarjeta de crédito falsificada que le daba apariencia de titularidad, logrando en un supuesto la compra de objetos por valor de 60'85 euros.

No habiéndose superado el límite de los cuatrocientos euros que establece el artículo 623.4 del Código Penal , la infracción cometida no puede superar el ámbito de la falta, razón por la que procede un fallo condenatorio en este sentido con absolución del delito que se le imputa.

Por otro lado, el uso en estos casos de una tarjeta duplicada, y por lo tanto falsificada, con nombre que no se corresponde con la identidad de quien la portaba, en concreto en la terminada con los dígitos 3571, empleando a su vez un documento falso con identidad que se corresponde con la supuesta titularidad e de la tarjeta de crédito, Bernabe , implican la asunción de los hechos como autor de los mismos y la punición de tales hechos de la manera que se expresará a continuación en la premisa de que no se ha demostrado que el acusado realizara por sí mismo la falsificación de las citadas tarjetas, si bien existe la racional deducción, como ya se ha expuesto previamente, del conocimiento de su falsedad, hecho que indiciariamente también se sostiene por el hecho de hallarse material informático en el domicilio registrado tendente a lograr la falsificación de las tarjetas. Ello implicará la aplicación de lo dispuesto en el número tres del artículo 399 bis del Código Penal acorde con el criterio acusatorio mantenido por el Ministerio Fiscal en cuanto a las tarjetas de crédito y del artículo 392.2 del Código penal en cuanto al uso del documento de identidad falso y certificado falso intervenidos al acusado.



QUINTO.- Concurren en el caso presente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal al haber sido ejecutoriamente condenado el acusado, Geronimo , por delito de Falsificación de Moneda y de Estafa en sentencia de fecha trece de Enero de 2010 , firme en fecha uno de febrero de 2010 , a las penas de cuatro años y un año de prisión respectivamente.

También concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.4ª, ambos del Código Penal .

El artículo 21.4ª del Código Penal dispone textualmente: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Conforme a la STS 4211/2010, de 26 de Julio , de este precepto se interpreta que el concepto procedimiento judicial es equiparable también a diligencias policiales, y que la confesión ha de ser realizada ante autoridades oficiales, lo que excluye la confesión extrajudicial. Quiere ello decir que la confesión así diseñada por el legislador deja poco margen de maniobra al intérprete, pues parece estar referida únicamente a los actos mediante los cuales, antes de que se conozca la realidad del delito -o se le investigue- el autor se dirige a una autoridad -judicial o policial- y narra espontáneamente su participación delictiva, declarándose autor. Este espacio cubre algunos sucesos violentos en el que, antes del descubrimiento del cuerpo del delito, el agente se dirige, como decimos, a la policía -generalmente- para confesar su participación en el hecho, y ofrecer el resto de los detalles del suceso. Pero sabemos que existen otros episodios en los que, ante la investigación policial, y toma de declaración con asistencia de letrado e información de derechos constitucionales, el autor, bien a propia iniciativa, bien pensando que obtendrá un beneficio penológico derivado de su recuentro con el orden jurídico perturbado, confiesa su participación delictiva. Y paradójicamente este comportamiento no encaja propiamente en la aludida atenuante de confesión, pues no es anterior cronológicamente a la investigación de los hechos. Sin embargo, en ciertos delitos menores, el legislador 'premia' esta misma conducta en fase de conformidad con una rebaja de un tercio de la pena imponible. En otras ocasiones, a los denominados 'arrepentidos' (hasta ahora en materia de terrorismo y narcotráfico) se les ofrece legalmente una sustancial rebaja de pena.

Quiere decirse con ello que urge una nueva redacción de esta atenuante en supuestos de confesión y colaboración con la Justicia, lo que redundará en ahorrar costes y reducir recursos públicos, pero -sobre todo- dando seguridad y rapidez a su enjuiciamiento, y con ello que se produzcan resultados similares, de manera que sea efectivo el ofrecimiento de colaboración y confesión para que la respuesta del ordenamiento jurídico sea más ajustada a la verdadera culpabilidad del reo, y además, como decimos, se agilicen trámites y se ahorren costes. La vía de la mediación penal va por ese camino. Naturalmente, han de quedar fuera de tales resortes aquellos otros supuestos en que la confesión no vaya dirigida a ninguno de tales fines, o que la evidencia de su participación quede patentizada desde el primer momento, por su evidencia o flagrancia.

En relación a la atenuante de confesión del artículo 21.4ª, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada entre otras, en SSTS 3.10.1998 , 25.1.2000 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 , 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante. Así sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22.1.1997 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra si mismo» y «a no confesarse culpable» puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987 de 25.5 ). En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Evidentemente no nos encontramos ante una atenuante propiamente dicha, sino ante una atenuante por analogía a la de la confesión pues el acusado colabora con la Policía tras ser descubiertas en su poder hasta trece tarjetas de crédito que luego resultan ser falsas, pero antes del descubrimiento de esta falsedad, Geronimo colabora y da todo tipo de facilidades durante la instrucción criminal, explicando los hechos y reconociendo su participación en los mismos, dato y circunstancia que facilita sobremanera la actuación policial y luego judicial. Por esta razón estimamos que debe de entenderse la concurrencia de la atenuante analógica con tal intensidad que al amparo de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se compensen mutuamente.

En cuanto a la penalidad que debe de imponerse al acusado, Geronimo , en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal , en relación asimismo con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , siendo que la pena prevista para el delito continuado de falsedad en documento oficial, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , es de 21 meses y un día a tres años más una multa de nueve meses y un día a doce meses, la de uso continuado de tarjetas de crédito, aplicando el citado artículo 74 del Código Penal , es de tres años seis meses y un día a cinco años y las faltas de Estafa de uno a dos meses de multa, y que tanto el uso de las tarjetas como del documento falso lo son para la comisión de las faltas de Estafa reseñadas, nos encontramos ante un concurso medial del artículo 77 del Código Penal , y se entiende más beneficiosa para el acusado la imposición de la pena prevista para el delito más grave superior en grado, es decir cinco años y un día (sesenta meses y un día) puesto que siendo las penas privativas de libertad por separado ligeramente inferiores en duración (cincuenta y siete meses), lo cierto es que llevaría aparejada pena de multa con un mínimo de nueve meses más un mes más por las faltas de Estafa, y como quiera que su no abono implicaría permanecer privado de libertad al menos cinco meses más, el computo global sería más beneficioso que si cumple las penas por separado.

No procede el comiso de los efectos intervenidos, si bien deberá permanecer la medida cautelar sobre los mismos acordada a la espera de la localización de la tercera imputada en la causa y su enjuiciamiento.



SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, en virtud de lo establecido en el artículo 116.1 del Código Penal .

En este sentido se ha acreditado un desplazamiento patrimonial a favor del acusado que asciende a la cantidad de60'85 euros tal y como se recoge en el factum de esta sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Geronimo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de USO DE DE TARJETAS DE CRÉDITO y DÉBITO FALSIFICADAS, de un delito continuado de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS DE IDENTIDAD FALSOS en concurso medial ambos con una falta continuada de Estafa , ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de confesión, a la pena de CINCO AÑOS y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y al pago de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil, deberá indemnizar a en la cantidad de 60'85 euros a la propiedad del establecimiento mercantil que gira bajo el nombre de 'PARDON', más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

Abónese al condenado el tiempo por el que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.