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20/10/2016
Sentencia Penal Nº 26/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 2/2016 de 06 de Octubre de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Octubre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ECHARRI CASI, FERMIN JAVIER
Nº de sentencia: 26/2016
Núm. Cendoj: 28079220012016100029
Núm. Ecli: ES:AN:2016:3469
Núm. Roj: SAN 3469:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid a seis de octubre de dos mil dieciséis
Esta Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha visto en grado de apelación la causa referenciada procedente del Juzgado Central de lo Penal seguida por los delitos de defraudación tributaria, y delito continuado de falsedad en documento mercantil.
Han sido partes, como apelantes:
1) El Ministerio Fiscal de la Fiscalía Especial contra la corrupción y la criminalidad organizada, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan José Rosa Álvarez.
2) D. Conrado Teodulfo , y la mercantil 'Black Technology, S.L.' representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Angustias del Barrio León, y defendidos por el Letrado D. Antonio Reyes Cañadas.
3) La mercantil 'Cellular Iberia, S.A.' en su calidad de responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Caro Bonilla, y defendida por el Letrado D. Javier Ramos Chillón.
4) La mercantil 'United Digital Telecom, S.L.', en su calidad de responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Guadalupe Moriana Sevillano, y defendida por la Letrada Doña María José Acosta García.
Y como apelados, comparecieron e intervinieron el Ministerio Fiscal, por la Fiscalía Especial contra la corrupción y la criminalidad organizada, la Abogacía del Estado, representado por el Sr. D. Roberto Fernández Castilla, D. Conrado Teodulfo , y la mercantil 'Black Technology, S.L.' representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Angustias del Barrio León, y defendidos por el Letrado D. Antonio Reyes Cañadas.
Ha sido ponente el Magistrado D. Fermín Javier Echarri Casi, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
520.078 € con responsabilidad personal subsidiariade 25 días en caso de impago. Pérdida de obtención de subvenciones públicas o crédito oficial o gozar beneficios fiscales durante 12 meses asimismo indemnizarán a la hacienda pública en la cantidad de 1.040.156 euros.
Que debo condenar y condeno a los acusados: Epifanio Matias , Isidro Octavio , Ezequiel Sixto y Genaro Nemesio como autores de un delito contra la Hacienda Pública (IVA 2003 sociedad DPH) a las mismas penas que el apartado anterior con la salvedad de que la multa será de de 398.186 € y la misma responsabilidad personal subsidiaria caso de impago (25 días).
Debo condenar y condeno a los acusados: Genaro Nemesio , Epifanio Matias , Isidro Octavio , y Ezequiel Sixto como autores de un delito contra la Hacienda Pública (IVA 2003 sociedad móviles directo) la misma pena que los apartados anteriores con la salvedad de que la multa es de 435.206 € con la misma responsabilidad personal subsidiaria, 25 días en caso de impago.
Debo condenar y condeno a los acusados: Genaro Nemesio , Epifanio Matias y Domingo Leonardo como autores responsables e un delito contra la Hacienda Pública (IVA 2004 sociedad Móviles Directos, S.L.) a la misma pena que los apartados anteriores, salvo la multa que se establece en 82.462 € con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días caso de impago.
En todos estos condenados concurren las circunstancias atenuantes de confesión de infracción y reparación parcial del daño.
Asimismo debo condenar y condeno a: Conrado Teodulfo como autor de un delito contra la Hacienda Pública (defraudación de IVA ejercicio 2003 sociedad DPH) sin concurrencia de modificativas a la pena de un año de Prisión, accesoria correspondiente y multa de 796.372 € con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago pérdida de posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial o gozar beneficios o incentivos fiscales por plazo de dos años, asimismo le condeno, como autor de otro delito contra la hacienda pública (IVA 2003 sociedad Móviles Directo, S.L.) a la pena de un año de prisión, accesoria correspondiente y multa de 80.412 € con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso impago, y pérdida de subvenciones y beneficios fiscales por plazo de dos años.
Todos los mencionados quedan absueltos del delito continuado de falsedad en documento mercantil debiendo satisfacer las costas por partes iguales.
Los condenados por la defraudación de IVA del ejercicio 2002 a través de la sociedad DPH Mallorca, indemnizarán conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en 1.040.156 euros.
Los condenados por el delito relativo al IVA del ejercicio 2003 de la sociedad DPH satisfarán conjunta y solidariamente la hacienda pública en concepto de indemnización en la suma de 498.552,83 €.
Los condenados por el delito relativo al IVA del ejercicio 2003 a través de la sociedad 'Móviles Directos, S.L.', indemnizarán a la Hacienda Pública conjunta y solidariamente en la cantidad de 890.412 €.
Dichas cantidades se incrementarán con los intereses devengados desde el último día de presentación voluntaria de las declaraciones fiscales, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 36 de la Ley General Presupuestaria y artículo 58. 2 a) de la Ley General Tributaria .
Del pago de dichas cantidades responderán, subsidiariamente, las entidades mercantiles siguientes: 'DPH Internacional Mallorca, S.L.', 'Móviles Directo, S.L.', 'Blue Phone Telefonía, S.L.', 'Inversiones Multiactivos, S.L.', 'Clatipes, S.L.', 'Black Technology, S.L.', 'Cellular Iberia, S.A.', 'United Digital Telecom, S.L.', 'Manama Building, S.L.', 'Piemme S.R.L' (Ltd) y 'Furlight Limited' (Gb).
La sentencia contenía el siguiente relato de hechos probados que se transcribe de manera literal:
Entre los
El acusado Epifanio Matias era gestor de las entidades Blue Phone Telefonía SL, Inversiones Multiactivos SL y Cellular Iberica SL entre los años 2202 y 2004.
El acusado
Ezequiel Sixto era gestor de las sociedades United Digital Telecom
-
-
. Las siguientes de Luxemburgo:
. Las siguientes de Italia:
. La portuguesa
Se encuentran en ignorado paradero los administradores conocidos de las siguientes sociedades antedichas: Imturzu Lda 8MUKI CHEN9, furlight Ltd ( Alexander Ovidio ), Endeby SL ( Augusto Aureliano ), Eur. Top Focus ( Melchor Urbano ), Manilva Asesores de Inversión SL ( Celestino Romualdo ), Radial Trade Market sl y JPS Grupo Sarl ( Ruperto Cristobal ), Silvershore ( Millan Hector y Hector Felix ), Jatino GMBH ( Covadonga Julieta ), Moden compenentes SDL ( Felix Isaac ) Y Efloxel ( Florencio Juan ).
-
-
-
-
-
- De Cellular Iberia SL, las facturas de 2004 con referencia
NUM186 ,
NUM187 ,
NUM188 ,
NUM186 y
NUM189 (F. 28516- 18-19-21
- Y de Manilva Asesores de Inversión SL, la factura de 20
-
En cuanto al circuito de movimientos de los fondos y de las mercancías se ha comprobado en algunos casos que la disposición del dinero tiene un recorrido inverso al movimiento de la mercancía; también hay supuestos de entregas de mercancías que no se corresponden con ninguna anotación bancaria; y finalmente hay casos en que el ingreso del dinero se hace a sociedades que no intervienen en el circuito de las mercancías, como ocurre con la sociedad 'Manama Building SL', cuyo administrador es el acusado Ezequiel Sixto .
- Isidro Octavio : 8.000 €
- Ezequiel Sixto : 8.000 €
- Epifanio Matias : 8.000 €
-
Hechos
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en los términos ya expuestos.
Fundamentos
PRIMERO.- Motivos de los distintos recursos.
El
La defensa de la mercantil '
La defensa del acusado
Por último, la defensa de la mercantil
Para una mejor comprensión del caso y del debate propuesto por los ahora recurrentes efectuaremos una síntesis de las conductas objeto de enjuiciamiento que fueron atribuidas, en especial, al único condenado (persona física) recurrente Conrado Teodulfo
El mecanismo defraudatorio operaba del modo siguiente: Una empresa llamada 'sociedad instrumental' (
Es decir, se fingen una o varias ventas a nivel nacional seguidas de una venta a una empresa extranjera; en ocasiones esta cadena de ventas puede multiplicarse ficticiamente generando las consecuencias descritas, hasta darse el caso de que la mercancía -caso de existir- acaba llegando nuevamente a un destinatario nacional. Las sociedades proveedoras se abstienen de ingresar a la Hacienda Pública sus cuotas por el IVA repercutido, mientras que la Hacienda Pública sí atiende las solicitudes de devolución de cuotas de IVA que recibe y cuyo origen es un aparente IVA soportado. En definitiva, la Hacienda Pública, paga con base en un ingreso que nunca hizo.
En las Diligencias Previas de las que forma parte la actual Pieza Separada, las actividades que han generado ese escenario ficticio propiciatorio de las defraudaciones a la Hacienda Pública se llevaron a cabo en el sector de la telefonía móvil utilizando operaciones intracomunitarias a lo largo de varios años valiéndose de distintas empresas. La forma de operar en las distintas Piezas Separadas fue análoga y las empresas implicadas que actuaron ante la AEAT como solicitantes de cuotas de IVA soportado utilizaron similares tramas de proveedores y transportistas.
Entre las empresas que actuaban como proveedoras directas e indirectas de las sociedades distribuidoras, se encontraba la mercantil 'Black Technology S.L.' a través de su administrador, el único condenado que no ha reconocido los hechos Conrado Teodulfo . Este lo ha sido por el delito relativo al IVA del ejercicio de 2003 cometido a través de la sociedad 'DPH Internacional Mallorca S.L.', y por el delito relativo al IVA del ejercicio de 2003 cometido a través de la sociedad 'Móviles Directo, S.L.', empresas de las que aquél era proveedor, siendo así que aquellas eran solicitantes de la devolución de IVA ante la AEAT.
Así, Epifanio Matias a través de 'Blue Phone, S.L.' era proveedor de 'DPH Internacional Mallorca, S.L.', Ezequiel Sixto era a su vez proveedor de Epifanio Matias a través de 'Union Digital Telecom, S.L.', y Epifanio Matias , a su vez, era cliente de las sociedades 'Endeby Global Telecom, S.L.' y 'Eflixel, S.L.', siendo 'DPH Internacional Mallorca, S.L.' cliente de 'Black Technology S.L.', es decir, de Conrado Teodulfo , respecto del que tanto su proveedor, como su cliente han admitido que lo único que se servían unos a otros eran facturas sin existencia real de mercancías y sin ingreso previo de un IVA del que luego se pedía la devolución. Conrado Teodulfo ocupaba en este 'fraude carrusel' un eslabón intermedio entre Epifanio Matias y Ezequiel Sixto , situados en el nivel uno o de 'truchas' que no ingresan IVA alguno y Genaro Nemesio que a través de su sociedades en Mallorca simulaba exportaciones y solicitaba las devoluciones de lo que Conrado Teodulfo era plenamente consciente.
Esta práctica generaba beneficios no sólo para las empresas carentes de actividad, sino también para aquellas que tenían una parte de actividad empresarial que compatibilizaban con su actividad fraudulenta, ya que los beneficios obtenidos de esta manera les permitían ofrecer la mercancía real a un precio inferior al de mercado, con el consiguiente perjuicio para los competidores que actúan de manera lícita, sin fraude alguno.
En efecto, aquella sentencia condenó a Ezequiel Sixto como autor de un delito de falsedad documental a la pena de un año de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, absolviendo a los otros acusados Epifanio Matias y Leopoldo Jose del mismo, sin que se hubiere formulado recurso alguno contra aquella decisión.
El Ministerio Fiscal, entiende que a diferencia de lo que sostiene, la sentencia apelada, en este procedimiento, las falsedades cometidas lo son para hacer posible la comisión de otros delitos, los delitos contra la Hacienda Pública, y por tanto anteriores a ellas, no basándose en la ocultación de los previos delitos ya cometidos.
La sentencia ahora recurrida contiene el siguiente pronunciamiento al respecto: 'No se entiende por este juzgador que los hechos sean constitutivos, además, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.2 del Código Penal y ello porque este juzgador en supuestos análogos hace con relación a la falsedad en concurso con los delitos contra la hacienda pública la siguiente consideración que en todo caso no ha sido revocada cuando el asunto ha llegado a la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional.
Hay que examinar si procede aplicar la figura del delito de falsedad continuado de documento mercantil de los artículos 390, 392 y 77 en concurso medial con los delitos fiscales (consumados e intentados) la cual no se considera pertinente.
Pues conforme a la sentencia de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, sentencia de 8 de enero de 2003 : 'Pese a la petición del Ministerio fiscal de que se condenara demás del delito fiscal por dos delitos continuados de falsedad en documentos mercantiles, la sala considera que no es posible la condena por dicha falsedad ya que el vigente artículo 392 del C.P. de 1995 sanciona al particular que comete en documento público oficial o mercantil algunas de las falsedades descritas en los tres primeros número del apartado 1 del artículo 390, ya que como señala la STS 26 febrero de 1998 ' se trata de un mero ilícito contable orientado a encubrir un previo comportamiento defraudatorio, siendo dicha falsedad de referencia una falsedad 'ideológica' que ha desaparecido como tal en el Código Penal vigente, sintetizando dicha resolución la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'que la simple mentira, por el mero hecho que se escriba o documente no se convierte en delito de falsedad'. Para distinguir la mera mendacidad escrita de la falsedad documental punible, la jurisprudencia ha exigido que en el delito de falsedad el elemento no veraz incorporado al documento sea esencial y este requisito de la esenciabilidad ha sido conectado con la incidencia en el tráfico jurídico, esto es, con la posibilidad de que la falsedad lesione oponga en peligro bienes protegidos jurídicamente y subyacentes al documento amparado por la fé pública ( SSTS de 21 noviembre 1995 y 21 enero de 1994 ). En el mismo sentido la STS de 21 de marzo de 2001 viene a señalar que es requisito esencial que las falsificaciones se realicen con intención de perjudicar a otro y en el caso que nos ocupa (Hacienda Pública) se entiende que la elaboración de esos documentos falsarios no tuvo como objetivo concreto producir tal perjuicio sino que fueron elaborados con la intención principal de autodefensa o auto encubrimiento, dolo o intención estos, que, por si solos no es válido para integrar el tipo de falsedad documental privada que requiere el dolo específico del perjuicio a terceros. Por consiguiente no cabe hablar de falsedad punible alguna'.
La propia sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico primero alude a que: 'Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.2º en concurso medial con los anteriores delitos contra la Hacienda Pública conforme al artículo 77, todos ellos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos'.
Sin embargo, a continuación, no atribuye autoría alguna de los mismos, sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas, citando en apoyo de esta tesis la STS 26/02/98 (caso Argentia Trust ) entre otras (Véase también 14/07/2000, 29/02/98, 25/06/99, 30/01/99,26/02/98) que establece que: 'Si estos documentos (facturas, contratos) han sido emitidos por quien figura como tal en ellos, no inducen a error sobre su autenticidad, entendiendo por autenticidad no que el documento tenga un soporte real sino que esté emitido por quien figura como tal en el mismo...y la conducta será atípica'. La STS de 25 de junio de 1999 mantiene la misma postura: 'con independencia de la veracidad o no del documento no serán posibles las falsificaciones en documentos privados (falsedad etiológica) ' si en él solo se contienen datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad que estén atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores'. Por tanto y aunque, se insiste, no es cuestión pacífica la despenalización operada en el artículo 392 del código Penal en el sentido de si se ampara la totalidad de las falsedades ideológicas lo cierto, en este caso concreto, se considera además, aplicable el número 3 del artículo 8 del Código Penal : 'El precepto penal más amplio o complejo, absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel (en el caso contratos y facturas falsas)'. Como han reiterado en la vista los cualificados inspectores de la administración Tributaria, el impuesto sobre el valor añadido es de carácter absolutamente formal de tal modo que no existe modo alguno de defraudar a la Hacienda Pública o más concretamente, de superar sus inspecciones sino es a través de las falsificaciones citadas (que como se considerará en cuanto alteración de la verdad material genuina, no le caben duda a este Juzgador) pero el precepto más amplio o complejo (delito Fiscal) absorbe a estas falsedades documentales sin que ello se quiera decir que no hayan existido si no que no serán punibles siquiera sea, como hace la acusación, por vía del concurso medial'.
Y concluye con que los acusados responderán exclusivamente de los delitos fiscales antes expresados.
El relato de hechos probados en cuanto a este particular, aludía a que los acusados llevaban a cabo operaciones de transmisión de mercancías total o parcialmente ficticias sin que los vendedores obligados ingresaran a la Hacienda Pública las cuotas de IVA que decían repercutir a sus clientes. Las operaciones que se tachan como ficticias consistían en la interposición de proveedores inexistentes, y con la finalidad de apariencia de verosimilitud a las mismas, los acusados por sí o por otra persona, confeccionaron documentación mercantil que diera soporte a las mismas, concretamente facturas y documentos de transporte (CMR) correspondientes a las supuestas operaciones de compraventa de los ejercicios 2202 y 2004.
En el caso de autos, en el relato de hechos probados de la sentencia combatida, sin necesidad de modificación de ningún tipo, se recogen las conductas subsumidas en el delito de falsedad documental. Al igual que sucedió con la sentencia de este mismo Juzgado Central de lo Penal nº 35/2011 , recaída en la Pieza Separada de las presentes actuaciones denominada Pieza 'Mibasa', que condenó a Ezequiel Sixto , además como autor de un delito de falsedad documental, cuyos recursos de apelación fueron desestimados por sentencia nº 3/2012, de esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal, de 24 de enero . Tanto en aquella, como en la sentencia que ahora nos ocupa, se afirma: 'A fin de dar apariencia de verosimilitud a operaciones declaradas fiscalmente pero que no se correspondían a la realidad, los acusados, por sí o por otra persona, confeccionaron documentación mercantil que diera soporte a las mismas, concretamente facturas y documentos de transporte (CMR) correspondientes a las supuestas operaciones de compraventa de los ejercicios 2002 a 2004'. En los mismos términos se pronunciaba la sentencia anterior. Dinámica comisiva que se reitera nuevamente en la Pieza que nos ocupa.
En cuanto al tratamiento de la falsedad, como acto de encubrimiento posterior al delito fiscal, no es esa la dicción que se contiene en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que parte de un error trascendente, cual es entender que la falsificación de los documentos mercantiles, es posterior a los delitos fiscales cometidos, cuando en realidad son antecedentes o concomitantes a ellos, sirviendo de medio o instrumento para la comisión de aquellos, y sin los cuales no hubieren podido llevarse a cabo los delitos contra la Hacienda Pública cometidos, conformando ambas conductas el núcleo de la trama criminal desplegada.
La sentencia citada en la resolución recurrida nº 1/2003, de 8 de enero de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , trataba un supuesto que poco o nada tiene que ver con el ahora examinado, ya que venía referida a un supuesto delito contable orientado ese sí a encubrir un previo comportamiento defraudatorio, siendo dicha falsedad de referencia una falsedad ideológica despenalizada por el Código Penal de 1995.
Es constante y reiterada la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se refieren a la concurrencia de ambas figuras delictivas en situación concursal medial. Así las SSTS 486/2015, de 16 de julio ; 494/2014, de 18 de junio ; y 331/2013, de 25 de abril . En concreto, ésta última, dispone que; 'Resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente', como así sucede en el caso de autos. En la línea seguida por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Penal de Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999, que establecía que: 'La confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 ', y ello con la finalidad de acotar los diferentes criterios mantenidos en dos sentencias fundamentales en esta materia, ya citadas en la resolución recurrida; por un lado la STS 28 de octubre de 1997 (Caso Filesa ) y la STS de 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust ).
Lo cierto es que en la jurisprudencia más reciente se ha consolidado la línea apuntada por el Pleno no Jurisdiccional, como nos recuerda la STS 280/2013, de 2 de abril , en la que tras llevar a cabo un exhaustivo análisis de la cuestión, dice: A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el artículo 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14 de diciembre ; 1282/2000, de 25 de septiembre ; 1649/2000, de 28 de octubre ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 704/2002, de 22 de abril ; 514/2002, de 29 de mayo ; 1302/2002, de 11 de julio ; 1536/2002, de 26 de septiembre ; 325/2004, de 11 de marzo .
En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002 ), el criterio de que, 'en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico ', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.
En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.
Por otra parte es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del artículo 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.
Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.
Por ello en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido.'
Además, como recuerda la misma STS 1954/2002 , el Tribunal Constitucional, en sus sentencias sobre el caso 'Filesa', admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad ( STC 123/2001, de 4 de junio ).
En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5 de mayo , y 641/2008, de 10 de octubre , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del artículo 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.
Y en la STS 692/2008, de 4 de noviembre , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.
La STS 894/2008, de 17 de diciembre , señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido.
En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11 de julio ; 1212/2004, de 28 de octubre ; 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; y 298/2006, de 8 de marzo ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.
Asimismo, se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre . En todas ellas, se subraya que el apartado segundo del artículo 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril ).
En el caso que nos ocupa, la falsificación tanto de las facturas, como de los documentos de transporte, se llevaron a cabo para hacer posible la comisión de los delitos fiscales, y no con la finalidad de encubrir u ocultar aquellos, ya que la confección de los documentos falsos no fue posterior,, sino anterior a aquellos. Afectaba además a elementos esenciales del documento en cuanto en ellos reiteradamente se fingía comprar, vender, transportar, entregar y pagar mercancía (teléfonos móviles) sin que tales operaciones se produjeran realmente. Según se describe en la premisa fáctica de la sentencia recurrida, como ya se ha dicho
Reseñaba a continuación la citada resolución, las facturas y documentos de transporte que constaban confeccionados de modo irregular emitidas por 'DPH Internacional Mallorca, S.L.' en 2002; y por sus proveedores 'Blue Phone Telefonía, S.L.' (2002); 'Inversiones Multiactivos S.L.' (2002); y Móviles Directo, S.L.' (2003). Así, como las emitidas por los proveedores de esta última: 'Blue Phone Telefonía, S.L.' (2003); 'Clatipes, S.L.' (2003); 'Cellular Iberia, S.A.' (2004); y de 'Manilva Asesores de Inversión, S.L.' (2004).
La confección de los documentos mendaces tenía por objeto incorporar al tráfico jurídico, aportándolos a un organismo público en prueba de las supuestas operaciones comerciales, prueba que determinó el engaño, y provocó una serie de entregas dinerarias a modo de devoluciones por parte de la Agencia Tributaria, Su potencialidad lesiva se concretó en una lesión efectiva, el perjuicio patrimonial millonario que sufrió la Hacienda Pública. Y la falsificación, no era evidente, ni burda, como lo demuestra el hecho de que los funcionarios encargados de la comprobación de los requisitos para obtener las devoluciones de las cuotas del IVA consideraron que se había justificado el derecho a obtenerlas y se autorizase la entrega en diversas ocasiones entre los años 2003 y 2004, en beneficio de diversas empresas como 'DPH Internacional Mallorca, S.L.' y 'Móviles Directo, S.L.'. Es evidente, que no estamos en presencia de esos supuestos de falsedad ideológica impune, sino que se cumplen los requisitos necesarios para estimar como típica dicha falsedad cometida reiteradamente en diversos documentos aportados a la Hacienda Pública, con la finalidad exclusiva de obtener la devolución de unas cantidades a las que no tenían derecho.
Además, en el caso de autos, se produce un hito procesal de enorme trascendencia, como es el hecho de que la totalidad de los acusados (personas físicas) a excepción del recurrente Conrado Teodulfo , mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, que obviamente incluía dicho delito de falsedad documental. Así lo recoge el Antecedente de Hecho quinto de la resolución recurrida: 'Las defensas de los acusados se adhieren íntegra y expresamente a los hechos, calificación y penas solicitadas por aquel en dicho escrito, excepto la defensa de Conrado Teodulfo que subsidiariamente a la libre absolución ha solicitado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas'.
Si el Juzgador hubiere considerado incorrecto los términos de la conformidad, debió haber requerido a la parte que presentó el escrito de acusación respectivo, en este caso, el Ministerio Fiscal, a fin de que manifestase si se ratificaba o no en aquél ( art. 787.3 LECrim ). Siendo así, que en el caso de autos, la valoración llevada a cabo por el Juzgador se aparta de la calificación jurídica de las acusaciones, con la que se conformaron los acusados, a excepción del referido. Tampoco se acudió a la vía prevenida en el artículo 733 LECrim , en el ámbito del procedimiento ordinario, aplicable asimismo al procedimiento abreviado conforme al artículo 758 LECrim .
En definitiva, la aplicación que hizo el Juzgador, se muestra contraria a los criterios mayoritarios expuestos por la doctrina del Tribunal Supremo, ya que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en los que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja actos jurídicos inexistentes, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad -interpretada en sentido amplio- ( STS 278/2010, de 15 de marzo ). Pero es que además, se aparta del propio relato de hechos probados en aquella contenidos.
La admisión de los motivos expuestos por el Ministerio Fiscal, no implican la modificación del relato de hechos probados, al limitarse la cuestión planteada en el recurso a la subsunción de los mismos en los tipos penales correspondientes, ciñéndose por tanto aquella a una mera valoración jurídica y no fáctica.
En efecto, en cuanto a este particular, al haberse apreciado la existencia típica de la falsedad de las facturas, en cuanto medio para la realización del delito fiscal ( art. 77 CP ), resultarían de aplicación las normas del concurso ideal, y no la del concurso de normas, que sería aplicable a los supuestos en los que el delito fiscal concurriese con un delito contable ex artículo 310 Código Penal ( STS de 29 de junio de 2002 ).
La regla de absorción prevista en el
artículo 8.3 del Código Penal , con arreglo al cual, 'el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél', exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (
En el presente caso, no concurre ninguno de los supuestos a los que se refieren tales excepciones. La masiva falsificación de facturas y documentos de transportes no fue, desde luego, simultánea a la minusvaloración fraudulenta de las cantidades que habían de abonarse en concepto de IVA. Tampoco se produjo esa alteración falsaria con el objeto de asegurar la impunidad de un hecho antecedente. En consecuencia, no existe posibilidad legal alguna de absorber el delito continuado de falsedad en el desvalor más amplio del delito contra la Hacienda Pública. Este criterio, además, es el que se desprende de anteriores precedentes de esta misma Sala que han calificado esa relación entre ambas infracciones como la que es propia del concurso medial ( SSTS 606/2010, 25 de junio y 423/2010, 21 de abril ).
La estimación de este particular del recurso, conlleva la condena de los acusados Genaro Nemesio , Epifanio Matias , Isidro Octavio , Ezequiel Sixto , Domingo Leonardo , y Conrado Teodulfo como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.2º del Código Penal en concurso medial con los delitos contra la Hacienda Pública por los que fueron condenados, conforme al artículo 77 del mismo.
Concurre en todos ellos, a excepción del acusado Conrado Teodulfo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante por analogía de confesión de los hechos prevista en el artículo 21.6º en relación con el 21.4º del Código Penal ; así como la de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5º del Código Penal . Y además, respecto del acusado Domingo Leonardo , concurre la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .
Procede en consecuencia, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, y conformados por los acusados a excepción de Conrado Teodulfo , la imposición de una pena, para cada uno de ellos de seis meses de prisión y multa de 75 días con una cuota diaria de cinco euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.
En cuanto a la pena a imponer al acusado Conrado Teodulfo , en quien no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, será la de un año de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de veinte euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.
CUARTO.- Motivos del recurso de la defensa del acusado Conrado Teodulfo y la mercantil 'Black Technology, S.L.'.
Se queja de que el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada es una copia literal de la conclusión primera del Ministerio Fiscal, lo que vulnera el derecho a la presunción de inocencia. No existe actuación concertada alguna de este acusado con respecto de los demás, sólo se conocían por dedicarse al mismo sector comercial, por lo que dichas afirmaciones del relato de hechos probados vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. No se concreta operación ficticia alguna en la que haya intervenido el recurrente.
La única operación de compraventa entre 'Black Technology S.L.' y 'DPH Internacional Mallorca, S.L.' se encuentra totalmente documentada, desprendiéndose la realidad del IVA repercutido, así como el pago realizado por ésta a aquella. Toda la recepción de mercancía o compras realizada por la mercantil 'Black Technology S.L.' se encuentra suficientemente detallada en los extractos bancarios aportados.
Pus bien, ya adelantamos que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia alguna proclamado en el artículo 24. CE , al ser la prueba de carácter incriminatorio analizada suficiente para enervar aquél. Parte el recurrente de una hipótesis errónea, ya que por una lado alude a la inexistencia de la prueba, y por otro lado, se dedica a combatir el análisis de la misma practicada a lo largo del juicio oral, y que el Juzgador 'a quo' ha llevado a cabo sobre la base del artículo 741 LECrim ; por lo que no parece que no se haya practicado prueba alguna como aquél pretende. Resulta incompatible aludir por un lado, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (inexistencia de actividad probatoria), y por otro, a unos supuestos errores en la valoración de la misma, ya que aquella no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo ( STS 17 de diciembre de 1996 ).
Como indican las STS 693/2016, de 27 de julio y 678/2016, de 22 de julio ; 'Las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , han de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en la censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles'.
En el caso de autos, el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia impugnada, se refiere a la actuación de este recurrente. Así se dice que: Conrado Teodulfo , y la sociedad de la que es titular y maneja es decir 'Black Technology' ocupaba una posición de nivel dos o pantalla en la trama urdida por el resto de los acusados, y es muy necesario para comprender lo que a continuación se expone acudir a los gráficos que obran al final de la calificación provisional del Ministerio Fiscal de fecha 9 de octubre de 2013. Este dato, es decir, la situación en la trama es fundamental teniendo cuenta como los otros acusados han reconocido los hechos. Así Epifanio Matias a través de 'Blue Phone' es proveedor de 'DPH Mallorca', Ezequiel Sixto era su vez proveedor de Epifanio Matias a través de 'UDT', y Epifanio Matias a su vez es cliente de las sociedades 'Endeby' y 'Eflixel', siendo 'DPH Mallorca' cliente de 'Black Technology', o sea de Conrado Teodulfo , por tanto es y aún se califica benignamente de absurdo que este acusado manifieste que no estaba incluido en la trama pues su proveedor y su cliente han admitido que lo único que se servían unos a otros eran facturas sin existencia real de mercancías y sin ingreso previo de un IVA del que luego se pedía la devolución..... Conrado Teodulfo era plenamente consciente de su posición en la trama, pues en suma el anterior y el posterior en la misma han confesado lisa y llanamente su existencia y su modo de proceder. Incluso Genaro Nemesio al hacer uso de su derecho a la última palabra, por tanto sin ser preguntado por nadie, ha reiterado lo que ya constaba en la instrucción, es decir, que compraba y vendía a quien le indicaban sus proveedores, ( Epifanio Matias / Ezequiel Sixto ) explicando en este momento del juicio que Epifanio Matias era el que le decía a quien comprar y vender, por tanto siendo 'Black Technology', o sea Conrado Teodulfo , proveedor de Genaro Nemesio , por lo que resulta claro que fue incluido en la trama por orden de los principales responsables de la misma es decir Epifanio Matias y Ezequiel Sixto .
A esta conclusión se llega, a través de la prueba indirecta, indiciaria ó circunstancial, que en caso de autos, como veremos cumple con los requisitos jurisprudencialmente exigidos. Se basa asimismo, en los informes periciales ratificados en la vista el hecho base perfectamente acreditado que es la petición de devolución, con éxito desigual, de las empresas que constan, controladas por Genaro Nemesio de un IVA ingresado por nadie y que esta evolución obtenida es de carácter delictivo puede extraerse de una serie de notas que se repiten reiteradamente en todos los circuitos o carruseles de las empresas dominadas por los acusados.
Estas notas o indicios, sigue diciendo la resolución combatida, lo constituyen una cadena de facturaciones que conforme indican los peritos de Hacienda siguen un sentido circular contrario al flujo dinerario, en una cadena de transacciones comerciales que se realizan simultáneamente en un periodo de tiempo escasísimo de tal manera que las nuevas empresas se facturan unas a otras sin que se haya acreditado la existencia de mercancía, su único negocio constatable, es obtener la devolución del IVA no ingresado previamente siendo también muy significativo lo cual aleja la casualidad o fraude aislado el que todos los operadores y en todas las operaciones del círculo comercial no se ha ingresado el IVA y se finaliza en todos los casos con solicitud de devolución. Es pues evidentísimo que los circuitos comerciales y de facturación están previamente diseñados y organizados.
Rechaza además ese supuesto desconocimiento de lo ilícito que alega el recurrente de la operación en suma del error, con aplicación correcta de la doctrina del Tribunal Supremo al efecto ( SSTS 1074/2004, de 19 de octubre ; 2081/1994, de 29 de noviembre ) concluyendo que el acusado no muestra conocimiento equivocado sino mera indiferencia, con cita asimismo de la teoría de la ignorancia deliberada' ( STS de 5 de febrero de 2007 ) siendo así que aquél, asentía, o le eran absolutamente indiferentes las operaciones que realizaba siendo conceptualmente imposible que dada su preparación y su profesionalidad en el mundo de los negocios, no se apercibiera de lo ilícito de su actuar.
A ello no obsta el hecho de que la sociedad 'Black Technology, S.L.' fuese una sociedad real con actividad en el sector concreto en el que opera, ya que ello no excluye ni veta el que pueda ser utilizada en alguna o algunas operaciones en lo que se viene denominando negocio del IVA. Esta sociedad puede que no sea una 'sociedad IVA' creada 'ex profeso' para defraudar pero esto no excluye ni impide que en algún momento participara en lo que se denomina 'negocio del IVA '.
Asimismo, se han tenido muy en cuenta los informes periciales ratificado por los peritos en el acto del juicio oral, destacando el obrante a los folios 40.858 y siguientes del procedimiento. Destacando una serie de notas típicas en este tipo de fraudes, que aparecen sin duda en el caso de autos, como es la interposición que la mercantil 'Black Technology' lleva a cabo entre el proveedor nacional y el cliente extranjero. Ezequiel Sixto a través de un 'Union Digital Telecom, S.L.', provee a 'Blue Phone Telefonía. S.L.' que a su vez sirve a 'Móviles Directo, S.L.' o 'DPH Mallorca, S.L.', es decir las sociedades de Genaro Nemesio . Este a su vez las 'exporta' entre otras a la inglesa 'Furlight Ltd', sociedad que también está controlada por Ezequiel Sixto , descartando, por absurdo que desde un punto de vista comercial que éste interponga dos o tres sociedades pantallas intermedias para 'vender' una mercancía a una sociedad extranjera controlada por él mismo, sin olvidar que como se ha dicho, que era Epifanio Matias , otra pantalla de Ezequiel Sixto , quien le decía a Genaro Nemesio a quien tenía que comprar, es decir 'Black Technology, S.L.' ( Conrado Teodulfo ). Rechaza asimismo, por ser contrario a la lógica más elemental, que cuando un proveedor conoce un cliente, interponga una sociedad que obviamente, si el negocio fuera lícito, no haría sino encarecer el producto. Y cita, como dato concluyente y revelador, cual el disparate jurídico y comercial consistente en que la sociedad exportadora, de tercer nivel no cobra lo que vende hasta que el cliente extranjero lo paga a su proveedor, una vez más no hay razón alguna para que esta sociedad 'vendedora' tenga existencia comercial y lógicamente y en puridad vende lo que todavía no ha comprado y para mayor disparate el cliente paga antes de recibir la mercancía.
Añade otra nota característica de este tipo de operaciones, como la proximidad entre la fecha de la factura y el transporte es decir la supuesta mercancía se vende por la distribuidora a la empresa extranjera y ésta a su vez la revende a las sociedades del primer nivel españolas, y todo ello en la misma fecha o fechas inmediatas. Y los portes se hacen por una empresa transportista pura y simplemente inexistente. No existiendo consumidor final, por lo que todo se concreta en un círculo de 'mercancías' que van de empresas a empresas, con la única finalidad de la defraudación del IVA. Pero es que además, el Juzgador añade otra nota a su relato que, indicaría la presencia del citado fraude, cual es la inexistencia o falseamiento de los títulos de transporte para exonerar del impuesto a la empresa exportadora debe acreditar la salida física de la mercancía a un operador intracomunitario, y lógicamente de manera previa la empresa 'Black' debía transportar la mercancía supuestamente vendida a su cliente 'DPH' Mallorca hasta dicho territorio prueba que no se acreditado en absoluto, pues los simples contratos de alquiler de pequeñas furgonetas nada prueban en absoluto como la consabida alegación en este tipo de casos de que el porte se hacía en el vehículo particular del acusado; remitiéndose al enjuiciamiento del caso 'Mibasa', (Pieza Separada. Sentencia 35/11, de 13 de abril de este juzgado) donde la supuesta empresa transportista 'LDER' no ha realizado porte alguno como ha vuelto a reiterar en este procedimiento el señor Adolfo Genaro . En suma Conrado Teodulfo , no ha acreditado en absoluto el movimiento físico, real, de los teléfonos que manifiesta que compraba y vendía. Según el cuadro obrante como anexo en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal de octubre 2013 se puede observar, como en el año 2003, Conrado Teodulfo vende a 'DPH Mallorca', productos servidos por 'Endeby' y 'Eflixel' que son proveedores de 'Black' pero también de Epifanio Matias . Estos productos salen de España y son vendidos a la empresa portuguesa 'Imirtzu', ya utilizada en la trama 'Mibasa', y esta mercantil, a su vez, los vuelve a 'vender' a 'Endeby' y 'Eflixel', proveedores de Black o sea de Conrado Teodulfo , conformando así un círculo o carrusel perfecto. La mercancía que se supone sale de un proveedor, después de pasar por una o varias sociedades pantallas, es 'exportada' por el distribuidor para volver al punto de partida. Rechazando de plano el hecho de que el ahora recurrente, no tuviere constancia de ello.
El Juzgador, dota asimismo de plena credibilidad y fiabilidad al informe ratificado por los Inspectores de Hacienda en el plenario. Y cuyas conclusiones damos aquí por reproducidas, sin que se aprecie que aquél haya llevado a cabo una interpretación ilógica, irracional o arbitraria de las mismas.
Lo mismo sucede con la valoración de la prueba documental aportada por el recurrente, consistente en unos extractos de las cuentas de la mercantil 'Black Technology, S.L.', a la cual nos remitimos, a fin de no reiterar su contenido, que no hace sino reflejar, esa inmediatez de cobros, pagos y facturas, ajena al uso comercial ordinario, tal y como manifestó el acusado Domingo Leonardo , que dijo que 'todas estas operaciones que se enjuician no son más que un absoluto fraude y que aunque las comisiones, o más correctamente el reparto del IVA defraudado, pueden ser variables en este tipo de negocio....., la retribución por la intermediación de empresas como la tan repetida Black actuando como empresa de nivel dos o pantalla es del 1 o el 1,5%'. Dato éste confirmado por los peritos judiciales.
El recurrente además, pasa de regentar una sociedad sin empleados y sin prácticamente infraestructura en definitiva sin medios materiales y humanos a realizar operaciones de cuantía especialmente elevada sin que conste capacidad económica real para satisfacer a sus proveedores, salvo, como se ha visto que estos le proveen previamente de fondos. Las peritos judiciales concluyen terminantemente que si las proveedoras de 'Black', 'Endebit' y 'Eflixel', no ingresan IVA alguno y se lo repercuten a esta, y a su vez 'Black' lo repercute a la distribuidora final que pide la devolución, por lo que concluye, de manera lógica, que 'Black' es una sociedad pantalla y sus proveedoras sociedades de nivel uno o 'truchas'.
En definitiva, existen numerosas pruebas todas ellas válidas en su producción, procesalmente eficaces, razonablemente valoradas y plenamente capaces de sustentar el Fallo condenatorio. Cosa distinta es que, la defensa del ahora recurrente llegue a unas conclusiones o hipótesis totalmente distintas e inconsistentes, a través de una valoración parcial y subjetiva, y por ende, inasumible. No debemos olvidar que, en este caso además de la prueba anteriormente reseñada, la totalidad de los acusados, a excepción de Conrado Teodulfo , han reconocido los hechos, lo que conlleva un reconocimiento pleno de los mismos tal y como vienen expuestos en la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, por lo que asimismo, cabe rechazar la queja de que el relato de hechos probados se limita a copiar el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, asumido por otro lado como cierto por la totalidad de los coacusados, a excepción de aquél. Si bien es una técnica poco aconsejable, ya que puede conducir a errores, sin embargo, no supone vulneración del principio acusatorio, ni vicio de cualquier otro tipo, siempre que se corresponda con el resultado de la prueba, y así lo ha reconocido la STS 1693/2003, de 11 de diciembre . En este caso ya se ha analizado la prueba, que ha permitido establecer los hechos como probados, por lo que no cabe derivar consecuencia alguna de esta forma de establecer el mismo.
Tampoco se produce vulneración alguna del principio acusatorio, y menos aún del derecho a un juicio con todas las garantías, con aplicación indebida del artículo 305 CP , por el hecho de que se incluyese un nuevo delito fiscal, cometido a través de la mercantil 'Móviles Directo, S.L.', al elevar sus conclusiones a definitivas.
Como dicen la SSTS 665/2016, de 20 de julio ; 635/2016, de 14 de julio ; y 622/2016, de 12 de julio ; reiterando la doctrina ya expuesta en otras anteriores ( STS 1954/2002, de 29 de enero ), 'el contenido propio del principio acusatorio consiste, en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.
Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.
El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.
Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado, como así sucede en el caso de autos. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia, puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional refiera que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a estos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.
Respetando los hechos contenidos en las acusaciones, en el sentido de no añadir otros de los que se extraigan consecuencias negativas para el acusado, puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC 225/1997, de 15 de diciembre , que 'so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 ), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1988 ). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 )'.
En el caso que nos ocupa, no concurre infracción alguna del principio acusatorio ni del derecho de defensa, ni menos aún del derecho a un juicio con todas las garantías, toda vez que el acusado conocía desde que formuló el escrito de calificación del Ministerio Fiscal cuáles eran los hechos que se le imputaban y los delitos contra la Hacienda Pública en que se subsumían, pudiendo pues ejercitar su derecho de defensa sin limitación alguna. Máxime además, cuando la modificación venía referida al mismo periodo de tiempo, es decir al mismo ejercicio del año 2003 por el que ya se había formulado la acusación inicial, y en la que los actores de la trama eran los mismos, y con un mismo destinatario solicitante de las devoluciones de la AEAT ( Genaro Nemesio ), con la única diferencia de que en unas ocasiones éste, solicitaba la devolución de las cuotas del IVA a nombre de 'DPH' y en otras a nombre de 'Móviles Directo, S.L.'. La nueva petición, era en definitiva, una actividad coincidente y continuada (coetánea) de la anterior, mediante un mismo 'modus operandi' a la ya contenida en las calificaciones iniciales. La ya citada STS 622/2016, de 12 de julio , rechazaba la vulneración del principio acusatorio en un supuesto de continuidad delictiva.
Además, el artículo 788.4 LECrim , prevé la posibilidad, en caso de que se produzca una modificación en las calificaciones definitivas en sentido agravatorio, las defensas puedan solicitar un aplazamiento de hasta diez días, a fin de que puedan preparare adecuadamente sus alegaciones, lo que no consta, se haya verificado en el caso de autos por aquella.
Ello no es así, como ya se ha reseñado, el Juzgador a la hora de alcanzar el fallo condenatorio, ha contado con prueba testifical, pericial y documental de la participación de la mercantil 'Black Technology, S.L.' en los circuitos de pago, sin perjuicio de que la sentencia dictada en la Pieza 'Mibasa' ( Sentencia nº 35/2011, de 13 de abril , confirmada por Sentencia 3/2012, de 24 de enero de 2012, de esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ) constituye una prueba documental más, cuya valoración debe llevarse a cabo de manera conjunta con el resto de las practicadas, como así se ha hecho.
De modo sintético, reseñamos los distintos medios de prueba con los que se ha contado en el caso de autos: Prueba testifical, como la llevada a cabo con el transportista de la mercantil 'LDER', completada con el informe pericial que respecto de la mercantil 'Blue Phone Telefonía, S.L.' emitió el perito Sr. Nicanor Lazaro , quien confirmó que las comprobaciones llevadas a cabo con las empresas transportistas no se limitaron a las empresas de Adolfo Genaro ('Jampec' y 'LDEL' sino también a las demás (folios 11705 y ss.). De la prueba pericial obrante en autos se desprende que el perjuicio total causado ascendía a 3.000.000 euros, las operaciones sin sentido económico llevadas a cabo por empresas sin actividad real alguna, entre las que se incluye 'Black Technology, S.L.'. En definitiva, los peritos ratificaron sus conclusiones en el plenario, confirmando la existencia de las operaciones circulares, y que algunas de las sociedades partícipes ya estaban inmersas en otras tramas de IVA. Asimismo, la abundante prueba documental, como la propia sentencia de la pieza 'Mibasa' ya citada; las facturas obrantes en la pieza documental de DPH; los documentos de transporte (CMR) unidos asimismo al Anexo 8 y ss. de la citada pieza documental; los extractos bancarios relativos a los pagos y cuentas de las operaciones comerciales analizadas; los informes del SEPBLAC sobre las sociedades 'Endeby' y 'Eflixel' a las que declaraba comprar 'Black Technology, S.L.'; y las informaciones obtenidas a través de las diversas comisiones rogatorias a Luxemburgo y Portugal.
Del resultado del análisis probatorio, se desprende que las sociedades que compraban y vendían a 'Black Technology, S.L.' eran partícipes en el fraude, lo que imposibilita la no participación de aquella en el carrusel de compra y venta de las mercancías.
Los datos exculpatorios aportados por este acusado son escasos, frente al acervo de carácter incriminatorio existente. Así, en sede sumarial se limitó a negar los hechos, así como su participación en la trama. La documentación aportada con el escrito de defensa en absoluto desvirtúa aquella. La mayor parte se refiere a ejercicios distintos del año 2003. Y en cuantos a estos, no acreditan actividad real alguna, siendo así que además aquella como ya indica la sentencia recurrida, sería compatible con la actividad defraudatoria, ya puede tener una actividad real y otra ficticia simultáneamente. Los extractos aportados del Banco Popular, acreditan la existencia de una comisión del 1,5%, importe supuestamente debido a su participación en la trama defraudatoria, sin que hubiera dado explicación alternativa creíble alguna. No aporta documentación que acredite la existencia real de la empresa en el año 2003, como gastos que revelen su actividad, luz, agua, trabajadores, medios de transporte, etc...
Tampoco ha explicado como en el mismo año 2003 'Black Technology, S.L.' vendía a Genaro Nemesio (DPH) directamente, y también vendía a aquél (Móviles Directo, S.L.) a través de 'Clatipes', lo que encarece la operación sin motivo alguno, dato éste al que se refiere el Juzgador 'a quo' como inverosímil.
La tesis defensiva se sustenta en que las operaciones llevadas a cabo son compartimentos estancos, y por tanto, cada interviniente no tenía por qué saber la realidad o no de las operaciones del siguiente interviniente en la cadena (teoría de la ignorancia deliberada). Esta fue rechazada en la resolución que nos ocupa, ya que la propia realidad o no de la mercancía hace imposible la ignorancia o el desconocimiento de uno de los intervinientes. Claramente ha quedado acreditada la hipótesis contraria, es decir, un conocimiento y una ejecución con reparto de papeles.
Corolario de lo anterior, es el rechazo de la documental que ahora pretende la defensa, consistente en un CD que contiene una serie de fotografías que acreditarían la actividad real de la entidad. La misma resulta redundante e innecesaria, ya que como bien dice el Ministerio Fiscal, al margen de su falta de nitidez para comprobar el contenido de las cajas, no consta a qué partida se refieren, la fecha de la entrega, si se habían comprado o vendido, por lo no tienen ese pretendido alcance exculpatorio que la defensa pretende. A mayor abundamiento, ya se ha mencionado que la existencia de una actividad real de la empresa, no excluye otra parte ficticia abocada a la actividad criminal que ahora nos ocupa.
Además, insistimos, debe tenerse en cuenta además, como importante elemento incriminatorio, el reconocimiento de los hechos por parte de los demás acusados, lo que implica que si los supuestos compradores de mercancías a 'Black Technology, S.L.', reconocieron que las compraventas eran ficticias, por lo que mal puede sostenerse que aquella las vendió realmente.
Por último, este acusado, en el acto del juicio oral, se acogió a su derecho constitucional a no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, lo que nada obsta a que se pueda valorar ese silencio junto con el resto de los elementos incriminatorios ( STS de 13 de febrero de 2006 ; SSTEDH Caso Murray de 8 de febrero de 1996 , y Caso Condrom de 2 de mayo de 2000 ).
Alude a los documentos aportados con el escrito de defensa que vienen a respaldar la entrega por parte de 'Black Technology S.L.' de la mercancía comprada por DPH, lo que es obviado por parte del Juzgador. De la misma queda claro a diferencia de lo manifestado por la Inspectora Sra. Adriana Graciela que 'Black Technology S.L.' no envió por transporte a Mallorca la mercancía vendida por ésta a DPH, sino que la puso a su disposición a través de 'Naeko', siendo así que la factura emitida por ésta última a 'Black Technology S.L.' lo fue por el almacenaje de dicha mercancía y no por transporte alguno.
Tampoco son ciertas las conclusiones alcanzadas por la sentencia respecto de que su representado regentaba una sociedad sin empleados y sin prácticamente infraestructura, en definitiva, sin medios materiales y humanos.
Ninguno de los indicios aportados tiene una interpretación univoca, ya que si bien es cierto que todos ellos han sido interpretados en contra del Sr. Conrado Teodulfo , con evidente error, también pueden serlo a su favor, o en su caso, por cuanto existen otros contraindicios sólidos que hacen pensar que la actuación o intencionalidad de aquél no ha sido en modo alguno fraudulenta.
No examina la prueba de descargo, a pesar de su consistencia, reseñando el recurrente a lo largo de su escrito (páginas 52 a 62) hasta cincuenta y tres contraindicios, sustentado todos ellos en una valoración parcial y subjetiva llevada cabo por aquél.
Ya se ha adelantado que, la prueba indirecta o indiciaria cumple en el caso de autos con los requisitos jurisprudencialmente exigidos, tal y como se recogen se recogen reiteradamente en la resolución recurrida ( SSTS 6/2011, de 25 de enero ; 558/2016, de 24 de junio ; y 514/2016, de 13 de junio ). Así, se dice que 'La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:
i) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria , precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
ii) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados. b) de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar. e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
Requisitos que concurren en el caso de autos para su valoración de carácter incriminatorio. Indicios plurales y concomitantes, que están plenamente corroborados con otros medios de prueba directos, como la testifical, pericial, documental, todas ellas practicadas con las debidas garantías y bajo los principio de inmediación, oralidad, contradicción, y publicidad y han sido correctamente valorados por el Juzgador.
La imparcialidad y profesionalidad de los peritos de Hacienda, no obstante las erróneas apreciaciones del recurrente están fuera de toda duda, como así lo reconoce reiterada jurisprudencia al respecto. Así, la STS 586/2014 de 23 de julio de 2014 , nos dice: 'Es conocida la doctrina jurisprudencial que reitera la habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal.
Cabe al respecto citar entre otras las Sentencias 2069/2002 de 5 de diciembre ; 20/2001, de 28 de marzo ; 1368/1999, de 5 de octubre . Todas estas consideran que los funcionarios adscritos a la AEAT pueden ser peritos en causas en que la investigación se centra en la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, por estimar que: 'la imparcialidad de los peritos judiciales informante viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales' ( Sentencia 20/2001 ).
En alguna ocasión se ha alegado que, cuando el funcionario llamado a peritar ha llegado más allá de aquella previa intervención, actuando como auxiliar del Ministerio Fiscal en sus actuaciones previas a la causa penal, e incluso manteniendo en la instrucción de ésta un cierto protagonismo impulsor de determinada estrategia investigadora, la solución debiera ser diversa.
Se ha invocado un cierto paralelismo con el concepto de imparcialidad objetiva exigible del juzgador, en el sentido acorde al aforisma 'quien instruye no debe juzgar' ( STC 145/1988 y toda la doctrina posterior al efecto).
La STS 636/2012 de 13 de julio incide, en que el motivo no es asumible, pese a que la defensa estima que los peritos que intervinieron en el acto de la vista oral reconocieron haber mantenido entrevistas previas con los representantes del Ministerio Fiscal y con los Letrados de las acusaciones, y que, según aquella defensa, ello habría supuesto una ' ...contaminación de la prueba testifical- pericial, que produce una directa indefensión del acusado' y que debería determinar su nulidad, con la consiguiente expulsión del resultado de la misma, al haberse infringido los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la CE ). No se acoge el motivo porque el juicio de autoría no se ha fundamentado por el órgano sentenciador a partir de esas entrevistas, desplazando el resultado probatorio ofrecido por los debates del juicio oral. Y no solamente se descarta cualquier censura por esa práctica, denunciada por el recurrente, sino que se establece que: no parece que el modelo vigente excluya todo contacto previo entre el perito y la parte que lo propone. De hecho, el artículo 471 de la LECrim , autoriza a las partes a designar su propio perito, debiendo aportar en tal caso '... los comprobantes de tener la cualidad de tal perito la persona designada' ( art. 472 LECrim ). Es evidente que la propuesta del propio perito presupone esos contactos previos, indispensables para concluir la idoneidad del candidato a elaborar el informe ofrecido por la parte. Si bien se mira, lo que sugiere la defensa es que esas entrevistas pudieron alimentar una relación extraprocesal entre el Fiscal, las partes acusadoras y los peritos informantes que habría actuado en detrimento de la imparcialidad de los técnicos que depusieron en el juicio oral. Sin embargo, si ese es el defecto al que el recurrente liga la nulidad de esas pruebas -la parcialidad de los peritos-, el artículo 467 de la LECrim otorga a los litigantes la posibilidad de activar el instrumento procesal encaminado a eliminar ese riesgo, que no es otro que la recusación. Y si lo que teme el recurrente es que el informe pericial pudo estar sesgado por la parcialidad, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones penales previstas en nuestros sistema penal frente a aquellos peritos que '... faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen' ( art. 459 CP ) o '... sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterasen con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que les fueran conocidos' ( art. 459 CP ). Sin embargo, no existe constancia de que el recurrente haya ejercido acción penal contra aquellos peritos a quienes atribuye entrevistas anticipadas con idoneidad para contaminar su dictamen.
El caso de la STS nº 990/2013, de 30 de diciembre , analizaba la infracción del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías y la de denuncia de vulneración de precepto legal, sobre la base de la aceptación por la sentencia del informe pericial emitido por un perito considerado parcial por haber auxiliado al Ministerio Fiscal en la investigación pre procesal. Dijimos entonces que 'en esa situación la recepción del informe o su rechazo no encaja en esos motivos. No se comprende que aspecto del proteico contenido de la garantía constitucional de tutela judicial puede afectarse por la aceptación de un informe pericial. Ni cual sea la garantía que se dice comprometida por oír y ser convencido un Tribunal por el informe de un perito.
Si lo que se pretende cuestionar es la imparcialidad del perito, no habría otra trascendencia, derivada de ello, que el reflejo que pudiera tener sobre la credibilidad de su informe. Lo que es ajeno a toda tacha dirigida hacia la validez del medio probatorio pericial.
En el trance de definir analogías con la situación de los peritos, cuyo informe se rechaza por el recurrente, no parece mayor la que existe con la del juez que instruye y conoce del juicio, que la que existe con la de los funcionarios de que dispone el Ministerio Fiscal en el desempeño de sus funciones (peritos de balística, forenses, toxicología, y en particular los adscritos a la Fiscalía especial anticorrupción) y cuya intervención en los procesos penales es tan habitual como incuestionada.
Resulta inaceptable comparar la función auxiliar a la jurisdicente, es decir la que corresponde al perito con la del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por ello es artificioso todo intento de traslado a esta cuestión del concepto de imparcialidad objetiva, construida en relación con la sucesiva actuación del mismo juez en las fases de instrucción y enjuiciamiento. Por otra parte, aquella adscripción a la estructura de la Fiscalía de los quienes luego intervienen como peritos en la causa penal, no es tipificable en ninguno de los supuestos del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya citado. En efecto, el perito funcionario, pese a esa adscripción, no tiene ningún interés subjetivo en la suerte de la causa. Y está vinculado a la objetividad impuesta por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La eventual sospecha, sobre quiebra en ese comportamiento imparcial del perito, no puede recibir el mismo trato que la sospecha razonable sobre la parcialidad del juzgador'.
Esta imparcialidad de los funcionarios de la AEAT queda preservada por la jurisprudencia que otorga a aquellos la cualidad de testigos, y no de peritos, cuando comparecen a ratificar hechos constatados en las actas de inspección, pues la constatación de hechos basados en una comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente documentadas, no requiere en general especiales conocimientos científicos ( SSTS de 23 de junio de 2008 y de 20 de enero de 2006 ). Pero estas resoluciones, no excluyen la valoración de estas pruebas, aunque sí rechacen su consideración como periciales, especialmente cuando concurra en las mismas personas la posición de denunciantes. No olvidemos que, si bien la LECrim, no contiene referencia alguna a la figura del testigo-perito, la misma si aparece en el artículo 370 LEC ., cuando en la misma persona se une la percepción del hecho con conocimientos técnicos sobre su valoración, como aquí ha ocurrido en determinados supuestos.
No obstante, la mayor parte de las manifestaciones de los peritos de la AEAT se refieren al análisis acerca de la contabilidad, documentación empresarial e información bancaria de las distintas sociedades implicadas en la trama defraudatoria, lo que sin duda requiere unos especiales conocimientos sobre economía y contabilidad de los que el Juez carece, siendo así que la imparcialidad de aquellos está fuera de toda duda, además de que sus conclusiones se encuentran corroboradas por otros medios de prueba, entre ellos uno directo y concluyente, cual es el reconocimiento de los hechos por la totalidad de los acusados, a excepción del recurrente. Siendo así además que, tampoco éste ha ofrecido una pericial contradictoria al respecto.
Según nos dicen, entre otras las SSTS 773/2015, de 9 de diciembre ; 1035/2013, de 9 de enero de 2014 ; y 360/2014, de 21 de abril , la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 892/2008, de 26 de diciembre ; 40/2009, de 28 de enero ; 202/2009, de 3 de marzo ; 271/2010, de 30 de marzo ; 470/2010, de 20 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ).
También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; y 207/2012, de 12 de marzo ).
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15 de octubre ; 330/2012, de 14 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ).
Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ).
Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regula como nueva atenuante en el artículo 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos:'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.
En el caso de autos, dicha aplicación ya fue rechazada por el Juzgador en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia ahora recurrida, al no apreciar una interrupción extraordinaria e indebida en la tramitación del caso, guardando el tiempo transcurrido proporcionalidad con la complejidad de la causa. Tampoco se ha acreditado una paralización extraordinaria de las actuaciones, no siendo aceptable la interpretación que lleva a cabo la defensa del recurrente en cuanto a otro de los coacusados Domingo Leonardo , respecto del que textualmente se dice 'que no se produjo la interrupción de la misma, sin perjuicio además que resulta penológicamente irrelevante al ya imponérsele la pena mínima', al que si se apreciaron las circunstancias atenuantes de confesión de infracción y reparación parcial del daño.
Los argumentos expuestos para rechazar el recurso de apelación respecto de este acusado, sirven asimismo para la desestimación del recurso de apelación formulado sobre la base de las mismas alegaciones, respecto de la mercantil 'Black Technology, S.L.' en su calidad de responsable civil subsidiaria.
La aceptación de los hechos por parte de los acusados, entre ellos el Sr.
Epifanio Matias , tiene el valor procesal que recoge reiterada doctrina del Tribunal Supremo (
SSTS 514/2014, de 26 de junio ; y
766/2015, de 3 de diciembre ) en la que se dice que 'la atenuante de confesión está prevista para quien admite su participación en el delito, quien describe su aportación a la ofensa del bien jurídico, y en fin, quien de forma espontánea o estratégicamente deliberada, abdica de su derecho constitucional a no confesarse culpable, está facilitando el ejercicio del '
El hecho de que la sentencia anterior recaída en la Pieza 'Mibasa', no afecta a la valoración de los elementos que concurran en la presente, sin perjuicio de que la actuación de algunos de los acusados, como Epifanio Matias y Ezequiel Sixto , se apreciase aquella, como es el caso del primero de ellos en su condición de administrador de 'Blue Phone, S.L.' y de 'Cellular Iberia, S.A.'
La resolución recurrida, ya menciona que 'la construcción actual de la autoría siendo necesario recordar que son coautores, los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, es decir los coautores son autores porque cometen el delito entre todos, existe pues un principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones, es decir todo lo que cada uno de los coautores hace es imputable (es extensible) a todos los demás es decir puede considerarse a cada autor, autor de la totalidad, todos tenían el dominio funcional del hecho y no desistieron de su actividad. Esta construcción sobre la autoría tiene una evidente importancia sobre la responsabilidad civil puesto que el resultado final no se conforma como partes que se van añadiendo hasta constituir un 'todo' sino como se ha dicho, en virtud de la imputación recíproca cada uno de los encausados es autor de la totalidad interconectándose sus contribuciones, no separables o divisibles, hasta dar como resultado el delito'.
Y sigue diciendo, que: 'en cuanto la sociedades responsables civiles subsidiarias, que son las gestionadas ya de hecho ya de derecho por los acusados y que constan en los hechos probados de esta resolución de conformidad con el artículo 31.1 y 120. 4 del Código Penal ostentan aquella condición sin que sean atendibles ninguna de las alegaciones realizadas al defender sus conclusiones definitivas pues en suma los acusados, personas físicas, son tal como establece Tribunal Supremo en sentencia 816/2006 quienes adoptan e imponen las decisiones de la gestión de la sociedad ,son las personas que de hecho mandan o que 'gobiernan desde la sombra',, por tanto su responsabilidad civil subsidiaria es indudable. Conviene sin embargo hacer alguna precisión respecto a la peculiar alegación de la empresa de Epifanio Matias respecto a su exención de responsabilidad civil subsidiaria para los años
2002 y 2003 pretextando su separación con 'Blue Phone, S.L.', y se dice peculiar porque no se alcanza a comprender por qué Epifanio Matias expresada su absoluta conformidad, en cuanto persona física, pretenda subrepticiamente eludir responsabilidades por vía de las sociedades que controlaba y manejaba, no se admite ni es de recibo que manifieste que formalmente 'Cellular Iberia, S.A' no sea sucesora de 'Blue Phone, S.L.' por no existir una fusión mercantil formalmente establecida, realmente esta actitud no se compagina con la delicada situación de Epifanio Matias que no puede olvidarse esta en situación de suspensión de condena en virtud de la sentencia de este juzgado 35/11 (caso Mibasa), alegando en el juicio oral que ambas sociedades no están vinculadas, pues teniendo como finalidad el derecho penal la averiguación de la verdad material, consta perfectamente acreditado que una y otra sociedad se sucedieron pero no en el sentido o ámbito mercantil sino en el de la actividad criminal que desarrolló el gestor o administrador de hecho de ambas es decir Epifanio Matias , en la citada sentencia 35/11 de este Juzgado sentencia definitiva y firme se establece que en virtud de informe de la Agencia Tributaria 'Cellular Iberia, S.A. ' es la sociedad que sucede en todo a 'Blue Phone, S.L.' pues tiene el mismo administrador ( Epifanio Matias ) el mismo domicilio y el mismo objeto social, si a ello añadimos que ambas sociedades manejadas por Epifanio Matias tienen los mismos proveedores e idéntico 'modus operandi', parece evidente que esta objeción puramente formal o mercantilista no es admisible incluso por aplicación del número cuatro del artículo seis del código civil es decir un evidente fraude de ley que como tal artículo establece no impide la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'.
Por tanto, la valoración que lleva a cabo el Juzgador de Instancia, acerca de la continuidad de las entidades mercantiles, no es ilógica, ni irracional, sino todo lo contrario, siendo así que las alegaciones del recurrente, en absoluto desvirtúan aquellas.
En el caso de autos, en primer lugar, cabe suscitar la cuestión de la legitimación del responsable civil subsidiario para plantear la cuestión de la prescripción de los hechos que afecta principalmente a la responsabilidad penal, tal y como se pronunció el Juzgador en el trámite de cuestiones previas, en el sentido de denegar aquella, aunque dicho pronunciamiento no se llevó luego a la sentencia que nos ocupa. El acusado Epifanio Matias , administrador de 'Cellular Iberia, S.A.' no planteó cuestión alguna en este sentido, siendo así que la prescripción a la que se refiere el ahora recurrente, es la referida a la acción penal, y no a la civil, cuestión para la que carece de legitimación autónoma, salvo como decimos, para el planteamiento de la prescripción de la acción civil, que no es caso, no resultando de aplicación los preceptos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas ( art. 31 bis y concordantes CP ) que no estaban vigentes al momento de ocurrir los hechos enjuiciados.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en
SSTS de 14 de marzo de 2003 y
28 de noviembre de 2003 , consideraba que la interrupción se producía desde el mismo día de interposición de la denuncia o querella si en ellas aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables del delito, entendiendo que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario resolución judicial alguna de admisión a trámite. Además, la
STS 28 de noviembre de 2003 afirmaba que si se acogiera un punto de vista distinto se introduciría 'una gran inseguridad pues cualquier querella o denuncia formuladas por el Ministerio Público o por una víctima de un hecho delictivo, dentro del plazo de prescripción establecido por el
artículo 133 del Código Penal , podría considerarse prescrita en función de un hecho aleatorio, de imposible control por el Ministerio Público o los perjudicados, como el tiempo que se demoren las tareas de reparto interno de la querella o denuncia en relación con el número de órganos jurisdiccionales que existan en la localidad, y con la carga competencial que sufra el órgano jurisdiccional ...'
Pero el Tribunal Constitucional en
STC 63/2005, de 14 de marzo , entiende que la interrupción penal no se produce con la simple interposición de la denuncia o querella, pues ello no basta para poder entender que el procedimiento penal se dirige contra el culpable. Entiende que es necesario que antes de que finalice el plazo de prescripción concurra un acto de intermediación judicial por el que aquella actuación de parte, que es una mera solicitud de iniciación del procedimiento penal, se entienda aceptada. Señala que los plazos de prescripción de los delitos y las penas son cuestión de orden público, por lo que no están a disposición de las partes acusadoras y no cabe admitir que la demora producida en la admisión a trámite de una denuncia o querella haya de surtir efectos desfavorables en la esfera de los derechos y garantías de aquellos contra los que se interpuso. La citada sentencia señala que
En STC 147/2009 señala que sin necesidad de entrar a dilucidar si el 'dies a quo' en el cómputo del plazo de la prescripción penal, cuando se trata de delitos contra la hacienda pública es el día siguiente a la finalización de cada período mensual o trimestral de liquidación o el día siguiente a la finalización del último período de liquidación del año. Así las cosas, aún cuando la denuncia de la Administración tributaria -solicitud de iniciación del procedimiento como primer acto de interposición judicial -de iniciación del procedimiento- con virtualidad interruptiva -de conformidad con el artículo 132.2 CP - habría sido el Auto de incoación de diligencias previas, dictado casi tres meses después de haberse extinguido la responsabilidad criminal, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.6 CP . Así las cosas, dicha interpretación judicial que considera no prescrita la responsabilidad criminal por el citado ejercicio con base en la idoneidad de la denuncia como acto interruptivo del cómputo del plazo de prescripción existente para exigir la correspondiente responsabilidad criminal derivada de un ilícito penal, es lesiva del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, en cuanto que dicha interpretación abrió paso a la condena por un delito contra la hacienda pública por el citado ejercicio.
La reforma producida por la L.O. 5/ 2010, de 22 de junio, en redacción Dada al artículo 132.2 Código Penal , lleva a una solución ecléctica o intermedia, de tal forma que la interrupción de la prescripción se produce cuando el procedimiento se dirige contra persona determinada (auto de admisión a trámite).
No obstante se suspenderá el cómputo de la prescripción desde la presentación de la denuncia o querella contra persona determinada si dentro de los seis meses se admite, por el Juez o Tribunal, a trámite la denuncia o querella, la interrupción de la prescripción se retrotrae a la fecha de la presentación de la denuncia o querella, pero si el Juez o Tribunal no la admite a trámite en el plazo de los seis meses, la presentación de la denuncia o querella no tendrá efectos interruptivos (solo los tendrá el auto de admisión a trámite posterior).
Para el caso de que la Administración tributaria estime que la conducta del obligado tributario pudiera ser constitutiva de un delito previsto en el artículo 305 del Código Penal de 1995 , o tenga conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, el artículo 32 del Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario (aprobado por Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre, y modificado por Real Decreto 1804/2008 de 3 de noviembre, para adaptarlo a lo dispuesto en la Ley 36/2006), establece que se abstendrá de continuar el procedimiento administrativo en curso que quedará suspendido.
La STS 832/2013, de 24 de octubre , una de las primeras en hacerse eco de la cuestión suscitada por la reforma, decía lo siguiente: 'Una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún 'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.
De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica , en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).
Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que 'por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.
La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.'
La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que ' entre las resoluciones previstas en este artículo ', que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia
En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal'.
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, es clara la inexistencia de prescripción alguna, al haber quedado aquella interrumpida. El plazo de prescripción aplicable al delito que nos ocupa es de cinco años. El delito de defraudación del IVA del ejercicio del año 2003, prescribía al 30 de enero de 2009, teniendo en cuenta que el plazo de presentación de la declaración por este impuesto finaliza el 30 de enero del año siguiente al ejercicio fiscal (30 de enero de 2004) y que el plazo de prescripción del delito es como decimos, de cinco años ( art. 131.1 CP ). Por ello, el delito derivado del ejercicio del IVA del 2003, prescribiría el 30 de enero de 2010. La interrupción de la prescripción en este caso se habría producido con posterioridad por aplicación del artículo 132.3 Código Penal , constando en el caso de autos, desde el inicio quien era el gestor de algunas sociedades participantes en la trama.
Son actos interruptivos de la prescripción, en este caso, los siguientes:
- La declaración de Epifanio Matias en fecha 8 de mayo de 2007, en la que lo hace como administrador de las entidades 'Blue Phone Telefonia, S.L.', 'Inversiones Multiactivos, S.L.' y 'Cellular Iberia, S.A.', en la que fue advertido por el Magistrado Instructor respecto de una supuesta participación en delitos contra la Hacienda Pública como consecuencia de su relación con dichas mercantiles (folio 5830). Posteriormente, efectuó una segunda declaración ampliatoria, en fecha 1 de octubre de 2008, y con posterioridad llegaron nuevas denuncias ampliatorias que completaban la trama, que fueron admitidas y trasladadas a los denunciados, entre ellos la entidad 'Cellular Iberia, S.A.' La declaración ampliatoria del año 2008 se encuentra a los folios 17155 y 25183.
- El Ministerio Fiscal en escrito de 6 de julio de 2007 (folios 6609 a 6612) solicitó que se recibiese declaración en calidad de imputado a Patricio Onesimo (Administrador de 'Cellular Iberia, S.A.') y así se acordó.
- La documentación unida a las actuaciones de la propia mercantil 'DPH', confirma la participación de ésta en la trama (folios 555 y 556 pieza documental) corroborada por la declaración sumarial de Genaro Nemesio en fecha 7 de diciembre de 2005. Se trata de cartas enviadas por la propia mercantil 'Cellular Iberia, S.A.', con su propio membrete, en el año 2004 cuando que era 'Móviles Directo, S.L.' la entidad que compraba a Cellular Iberia, S.A'.
- En declaraciones de los imputados, estos conocían que se les imputaba su participación en una trama de delitos fiscales, así como su relación con las respectivas entidades, por las que asimismo se les recibía declaración.
- Tras aceptar la competencia, el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional notificó la resolución a Epifanio Matias , sobre la base del informe de 20 de diciembre de 2005 que incluía las ventas de 'Cellular Iberia, S.A.' y a 'Móviles Directo, S.L.'.
- En el año 2009, se unió la liquidación tributaria de 'Móviles Directo, S.L.' con la remisión de nuevas Diligencias Previas, procedentes esta vez de Palma de Mallorca, aunque para entonces ya estaba interrumpida la prescripción.
Por ello, a la vista de lo actuado y de la doctrina expuesta, la prescripción estaría interrumpida. El recurrente cita la STS 14/2015, de 26 de enero , con remisión a la STS de 24 de octubre de 2013 , ya analizada, en la que puede leerse; 'En consecuencia, admitida judicialmente la querella e incoada la causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal'. 'En suma, concluye la STS 904/2014, de 29 de diciembre que cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra la determinada persona que interrumpe el plazo de prescripción, es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado'.
Los informes periciales que vinculan a los acusados con esas empresas. La documentación, evidencia además, las diversas operaciones entre las sociedades gestionadas por un administrador común. En el caso del año 2004, la falta de percepción del beneficio fue completamente ajena a la voluntad de los acusados, puesto que se llevaron a cabo todos los actos necesarios para la defraudación tributaria. Cuestión distinta es que la AEAT paralizase las entregas dinerarias, que se habían venido haciendo regularmente durante los años 2002 y 2003.
Todas las sociedades se utilizaban simultánea o sucesivamente para cometer el delito. Por eso la sentencia, tras analizar la prueba, concluye que 'todos tenían el dominio funcional del hecho y no desistieron de su actividad'.
Existe documentación que vincula a Epifanio Matias con la mercantil 'Cellular Iberia, S.A.', como así lo acredita el informe de la AEAT sobre aquella (folios 5116, 5118, 5096 y 5184). Además, este acusado no sólo era el administrador, sino también socio de la misma, de la que poseía un 38% del capital entre él y su esposa, además de consejero delegado (folio 4838). No es cierto que al mismo se le atribuyera la titularidad total de la entidad, pero si la parcial, en base a lo expuesto, sin que sea practicado prueba alguna de descargo a este respecto. No falta ninguna hoja en el informe de la AEAT (folio 4838) constando esos datos suficientemente en autos.
Los peritos de la AEAT llegaron a hablar de 'Grupo de Hierro', incluyendo en aquél a las sociedades 'Blue Phone', 'Cellular Iberia' y 'Badaphone' (folio 4841). Similar mecánica y proveedores se producen entre 'Blue Phone' en 2003 y 2004 y 'Cellular Iberia, S.A.' en 2004. Su papel es el mismo (proveedor directo de la distribuidora que solicita las devoluciones de las cuotas de IVA a la AEAT) y sus proveedores en la trama coinciden ('Modem & Componentes Informáticos, S.L.' y 'Radial Trade Market, S.L.') como se puede comprobar en los gráficos que acompaña el Ministerio Fiscal al escrito de impugnación de los distintos recursos.
En consecuencia, existe material probatorio suficiente en autos, respecto de la sucesión en los términos ya descritos, tratándose de una sucesión al margen de la legalidad mercantil vigente, con la única finalidad de entorpecer o dificultar la actividad investigadora, siendo su administrador el que continuaba en la actividad delictiva, en un periodo de tiempo a través de la sociedad 'Blue' y en otro a través de ésta y de 'Cellular Iberia, S.A.'. El acusado Epifanio Matias , reconoció los hechos en el plenario, tal y como venían formulados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, y manifestó que en esa trama en el año 2002, 2003, y 2004 respecto de las sociedades 'DPH' y 'Móviles Directo, S.L.' como distribuidoras operaba con las sociedades 'Blue Phone', 'Inversiones Multiactivos' y 'Cellular Iberia, S.A.', ésta en 2004. Se cumplen por tanto los presupuestos para declarar la responsabilidad civil de esta sociedad, a la vista de la relación de este acusado con aquella. La estanqueidad impositiva o la ausencia de calificación en continuidad con arreglo a la doctrina jurisprudencial ya aludida, no constituyen impedimento alguno a la responsabilidad civil. Según los casos, la responsabilidad puede ser directa o subsidiaria, y deriva, en el ámbito penal en los artículos 21 , 120 y 122 del Código Penal y en el ámbito tributario en los artículos 41.1 y 2 , 42.1 a ), y 43.1 a) de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, vigente al momento de los hechos.
Según la recurrente, la base de su oposición a la citada responsabilidad civil, es que la Fiscalía había dicho en sus reuniones extraprocesales que era un error su petición de responsabilidad civil. Tanto estas afirmaciones, como esas supuestas reuniones, son absolutamente ajenas al proceso, al que únicamente afecta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, siendo así en este caso, que aquél, ni en sus conclusiones provisionales, ni en las definitivas, hace alusión a error alguno, sino todo lo contrario. La representación procesal de esta entidad, no mostró su conformidad en el acto del plenario, indicando que dicha entidad no tuvo actividad hasta octubre de 2003, pero lo cierto es que el Ministerio Fiscal, respecto de aquella no efectuó modificación alguna, ni podía hacerlo, máxime cuando la petición de dicha responsabilidad, ya desde un inicio había sido colectiva, es decir, para todas las sociedades participantes en la trama defraudatoria, sin que se limitara a determinados ejercicios, o para cada impuesto, por lo que las afirmaciones de la defensa devienen imposibles, además de que insistimos, en nada afectan a la resolución que ahora nos ocupa. La Fiscalía modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de apreciar determinadas atenuantes respecto de los acusados (confesión, reparación del daño) que determinaron una rebaja de la petición de penas iniciales, pero nunca respecto de los responsables civiles subsidiarios.
La entidad ahora recurrente, planteó en el acto del plenario diversas cuestiones previas (prescripción y litispendencia), ninguna de las cuales venía referida al asunto ahora analizado. No existe dato alguno que soporte la tesis del error de la Fiscalía, siendo así que lo relevante a los efectos que nos ocupan, es el relato de hechos probados, y la subsunción que de aquellos se lleva a cabo en los tipos penales en cuestión.
Procede por lo anteriormente expuesto la desestimación del recurso formulado por la defensa de 'Cellular Iberia, S.A.'.
Por último, la defensa de la mercantil
El recurrente, no concreta qué cuestiones fueron planteadas y no contestadas por la defensa, así como tampoco que tipo de vulneración se habría producido como consecuencia de aquella, o si por el contrario se trataba de cuestiones similares a las ya planteadas por la recurrente 'Cellular Iberia, S.A', única de las responsables civiles subsidiarias que ha formulado un recurso autónomo.
Al igual que ya se ha dicho, respecto de aquella, existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, con el arsenal probatorio de carácter incriminatorio ya reseñado, y entre los que destacan sobremanera, el reconocimiento de los hechos por parte del administrador de la compañía Ezequiel Sixto , siendo así que ésta actuaba como proveedora indirecta de las sociedades distribuidoras'DPH Internacional Mallorca, S.L.' y 'Móviles Directo, S.L.'
Así, en el caso de 'United Digital Telecom, S.L.', constan pagos de la sociedad británica 'Furlight Ltd' controlada por Ezequiel Sixto , a la sociedad 'DPH Internacional Mallorca, S.L.' que fueron ordenados por este acusado desde la cuenta de 'United Digital Telecom, S.L.' tenía en el Banco Popular (folios 307 y 308 Anexo Prueba Documental). Este acusado era el único autorizado para disponer de la cuenta de esta entidad, lo que evidencia la participación del Sr. Ezequiel Sixto en la trama a través de la proveedora 'United Digital Telecom, S.L.', y también a través de la destinataria final de la mercancía ('Furlight Ltd') de la que el Sr. Ezequiel Sixto era administrador de hecho, entidad que se encontraba sin actividad desde el año 2001 (vid relato de Hechos probados sentencia 35/2011 . Pieza 'Mibasa') con lo que el círculo se cierra precisamente por su intervención, plenamente reconocida en el acto del plenario. En el mismo sentido, además, respecto de otra cuenta bancaria del 'Fortis Bank' (folios 25251 a 25257).
Su participación en la trama a través de la sociedad 'United Digital Telecom, S.L.' está fuera de toda duda, ya que además del reconocimiento de los hechos por la casi totalidad de los acusados, está la prueba de cargo testifical, pericial y documental descrita en la sentencia recurrida. Es de todos conocido que, dentro del amplio derecho constitucional establecido en el artículo 24.1 CE deben comprenderse, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada de los jueces y tribunales y exige que las resoluciones expliciten de forma suficiente las razones fácticas y jurídicas de lo que acuerdan, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además está prescrito por el artículo 120.3 CE , habiéndose elaborado una extensa doctrina jurisprudencial fijadora de los requisitos y alcance de la motivación, que tiene por finalidad poner de manifiesto el proceso lógico jurídico que ha conducido al fallo ( STC 46/1996 de 25 de marzo ; y SSTS de 30 de diciembre de1996 , de 5 de mayo de 1997 , y de 26 de enero de 1998 , entre otras muchas).
En el mismo sentido, 'el deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley --a fin de que los Tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquéllos--, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el artículo 117.1 CE y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el artículo 9.3 CE ' ( STS de 13 de febrero de 1998 ). Igualmente, no debe olvidarse ( STS de 13 de febrero 1998 ) que 'la conexión entre los artículos 24.1 y 120.3 CE no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación'.
Cosa distinta es que la motivación del Juzgador de la instancia (en este caso las consideraciones incriminatorias incluidas en la sentencia) no coincidan con las pretensiones del ahora recurrente. No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 8/2001, de 15 de enero ;. y 13/2001, de 29 de enero ).
En el caso de autos, no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alguna, al no apreciarse falta de motivación en la resolución recurrida, cuya hipótesis condenatoria se encuentra debidamente explicada y razonada, y sustentada sobre la base de los distintos medios de prueba en aquella expuestos, analizados y valorados correctamente conforme a lo prevenido en el artículo 741 LECrim .
Por último, contiene el recurso una afirmación no ajustada a la realidad procesal en el caso de autos, de la que asimismo se hace eco el Ministerio Fiscal, cual es la siguiente: 'lo que no se puede consentir es que ningún órgano judicial prevalezcan siempre las alegaciones de la parte más poderosa en todo proceso, como es el caso del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado' Y sorprende aún más esta afirmación, en un procedimiento en el que la totalidad de los acusados (personas físicas), menos uno, se han conformado con el escrito de acusación de aquél.
El artículo 124.1 CE atribuye al Ministerio Fiscal la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley. Esta posición constitucional de aquél no es contraria al principio de igualdad, en el que la totalidad de las partes han tenido a su disposición los mismos mecanismos de defensa para articular sus pretensiones, así como el acceso a los recursos, como así lo acredita la presente resolución, por lo que mal puede hablarse de quiebra alguna del principio de igualdad de armas, y de la existencia de partes privilegiadas en el caso que nos ocupa, por lo que la afirmación del ahora recurrente resulta cuando menos desafortunada.
En definitiva, procede la desestimación del recurso formulado por la defensa de la mercantil 'United Digital Telecom, S.L.'.
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:
Fallo
Asimismo, debemos
Notifíquese esta resolución a todas las partes, a los interesados, y al Ministerio Fiscal, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma. Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1º letra b) de la LECrim , que deberá prepararse ante esta Sala en plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.