Sentencia Penal Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 33/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala núm. 33/15.

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón.

Procedimiento Abreviado núm. 142/2014.

S E N T E N C I A NÚM.26/2016.

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE:Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D.JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Rollo de Sala núm. 33/15, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón, y seguida por un delito de Apropiación Indebida, contra D. Leovigildo , con documento de identidad núm. NUM000 , hijo de Obdulio y Lourdes , nacido en el día NUM001 de 1959 en Vitoria-Gasteiz (Alava), vecino de Benicassim, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta. Y como responsable civil ' Promociones Urbanístiques Proursant S.L.' con C.I.F B-12559746.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª Elena Moreno Porter, como acusación particular D. Jose Carlos , representado procesalmente por la Procuradora Sra. Cristina Vilallave Soler y asistido por el Letrado Sr. Luis Jesús Benedito Prades y el mencionado acusado D. Leovigildo representado procesalmente por la Procuradora Sra. Dolores María Olucha Varella y defendido por el Letrado Sr. Felix Espelleta Casinos; la Responsable Civil 'Promociones Urbanístiques Proursant S.L.', representada procesalmente por la Procuradora Sra. Paz García Peris y defendida por el Letrado Sr. Juan Carlos Molero Alonso.

Y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar eldía 21de enerode 2016,se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el núm. P.A.142/14, por el Juzgado de Instrucción núm. 1de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del Artículo 252 C.P ., acusando como responsable criminalmente de lmismo en concepto de autor al acusado D. Leovigildo , sin la concurrrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se le condera a la pena de dos años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 C.P . y a 9 meses multa a razón de 6 euros diarios, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 C.P . en caso de impago o insolvencia. Al pago de las costas del proceso conforme al art. 240 LECrim , y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonase a D. Jose Carlos en la cantidad de 20.223 euros, con lo intereses legales correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y subsidiriamente en concepto de responsabilidad civil a la mercantil promotora ' Promociones Urbanístiques Proursant S.L. abonase a D. Jose Carlos en la cantidad de 20.223 euros, con el intereses legales correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La Acusación Particular calificó los hechos como un delito de apropiación indebida del Artículo 252 C.P ., acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al acusado D. Leovigildo , sin la concurrrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se le condera a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 C.P . , accesoria de inhabilitación para ostentar cargo de administrador en cualquier sociedad mercantil durante el tiempo de la condena del art. 56 y a 10 meses multa a razón de 15 euros diarios, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 C.P . en caso de impago o insolvencia. Al pago de las costas del proceso conforme al art. 240 LECrim , y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonase a D. Jose Carlos en la cantidad de 20.223 euros, con lo intereses legales correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa de la Resposable Civil Subsidiaria ' Promociones Urbanisticas Proursant S.L. en sus conclusiones definitivas manifestó adherirse a las conclusiones de la defensa aunque estarán al resultado del jucio, aun cuando el Sr. Jose Carlos tiene ya reconocido el crédito a su favor pero sin posibilidades de cobro de la masa.

La defensa en sus conclusiones definitivas calificó que no existe delito alguno, ni concurrencias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil ,solicitando que se proceda a la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

PRIMERO.-El acusado Leovigildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en mayo de 2006 era administrador único de la mercantil Promociones Urbanistiques Proursant SL cuyo objeto social era la compraventa, construcción y promoción de fincas urbanas y la urbanización de terrenos, y tal fin, sobre algunos terrenos que había adquirido por medio de varias permutas privadas (a cambio de ciertas unidades de obra), pretendía llevar a efecto una promoción inmobiliaria en la localidad de Borriol (Castellón) denominado Racó de Llum de 48 viviendas con garaje y trasteros.

La promoción se ubicaba en un calle aún en proyecto por estar incluidos los terrenos en las unidades de ejecución U-3 y U-5 pertenecientes a un programa de actuación integrada (PAI) que estaba pendiente de desarrollo, razón que impedía el otorgamiento de licencia municipal para construir.

Aun careciendo de licencia, y con la publicidad correspondiente sobre tal promoción inmobiliaria, el acusado se dispuso a realizar contratos de reserva para posterior venta de las viviendas, y en concreto con fecha 24 de mayo de 2006 convino con D. Jose Carlos la reserva de la vivienda NUM003 del EDIFICIO000 , trastero NUM004 y plaza de garaje NUM005 con arreglo a un pliego de calidades , haciendo constar fecha prevista para finalización de la obra en septiembre de 2009, entregando a la firma de la reserva una cantidad inicial de 3.200 euros por transferencia bancaria y aceptando seis letras de cambio de vencimiento sucesivo trimestral (la última de 15 de nov. de 2007) por importe cada una de 2.835, 50 euros, que fueron hechas efectivas por la promotora PU Proursants SL o por el acusado personalmente. En total el Sr. Jose Carlos abonó 20.233 euros, y con ello pretendía adquirir una vivienda para instalar con su novia el domicilio y morada habitual.

Con posterioridad a la reserva, el día 25 de sept. de 2006, el acusado Leovigildo presentó en el Ayuntamiento de Borriol solicitud de licencia para la construcción del EDIFICIO000 , acompañando proyecto básico, dando lugar al expediente núm. NUM006 , siéndole denegado por Decreto de 20 de diciembre de 2007 acordándose la suspensión del expediente hasta que se llevare a efecto y fuere firme el Proyecto de Reparcelación (PRI) que afectaba a las U- 3 y U-5 que desarrollaría los terrenos incluidos en tales unidades y se escribiere en Registro de la Propiedad.

Dado que la obra no se iniciaba y como quiera que el Sr. Jose Carlos se interesaba por las razones, el acusado le informó que habían surgido algunas dificultades que lo demorarían aun asegurándole que la obra se iba realizar. Aunque por el retraso, dado que estaba previsto que a la firma del contrato privado se entregarían nuevas cantidades por parte del comprador, convinieron el 7 de diciembre de 2007 que el contrato privado de compraventa no se firmaría hasta que las obras no comenzaren.

Ante la falta de toda actividad y de comunicación por parte del acusado, el Sr. Jose Carlos interesó la devolución del dinero, negándose el acusado, quien ofreció a aquel otras viviendas que tenía en otras promociones, solución que no interesó al Sr. Jose Carlos .

No consta que las cantidades entregadas por el comprador fueren ingresadas en cuenta especial alguna afecta a la promoción Racó de Llum. Tampoco que tuviera asegurada su devolución por cualquier medio.

Promociones Urbanistiques Proursant SL gestionaba al tiempo otras dos promociones de edificios (en el mismo Borriol y en Benicasim) utilizando la c/c núm. 95890 de Bancaja donde cargaba numeroso pagos por muy diversos conceptos, sin que pueda advertirse que los pagos hechos por los aceptos cambiarios del Sr. Jose Carlos fueran ingresados en la misma.

Promociones Urbanistiques Proursant SL presentó concurso voluntario incluyendo el crédito del Sr. Jose Carlos , siendo declarada como tal con fecha 4 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término ha de realizarse un pronunciamiento sobre la prescripción del hecho enjuiciado, cuestión suscitada en el debate preliminar por la dirección letrada del acusado sobre la base de que habiendo transcurrido más de cinco años desde la perpetración de los hechos (mayo de 2006) hasta febrero de 2013 en que se interpuso la querella por el Sr. Jose Carlos habría trascurrido el plazo de cinco años del art. 131.1 del CP , lo que no es apreciable -tal como alegaron ambas acusaciones- al considerarse que el plazo aplicable es de 10 años por cuanto que reconducido el hecho al núm. 1 del art. 250 por el subtipo agravado de haber recaído la apropiación sobre dinero destinado a adquirir la que iba a ser vivienda habitual del perjudicado, que lleva aparejada una pena en abstracto de hasta seis años, el plazo prescriptivo no había transcurrido.

La cuestión del destino del dinero entregado, como anticipos del precio de compra convenido para la vivienda del Sr. Jose Carlos , como determinante para la aplicación del subtipo agravado, era una cuestión de prueba, por ello no fue posible un pronunciamiento anticipado al inicio de la sesión. Tras la conclusión de la misma se tiene por acreditado por la propia testifical del perjudicado -denotando absoluta credibilidad- la finalidad del dinero entregado -fruto de sus ahorros- para establecer su domicilio en Borriol en la promoción indicada, lo que permite tener por probada tal circunstancia. Se trataba de una vivienda normal u ordinaria, nada suntuosa, y el Sr. Jose Carlos era un joven de 28 años con expectativas normalizadas, sin sospecha alguna de que pudiera tener otras viviendas ni que la pretensión de adquirir la de Racó de Llum fuere como inversión.

En definitiva, quedando el dato acreditado, la excepción debe quedar rechazada.

SEGUNDO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art. 12. de la CE , los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Es sabido, desde una formación jurídica elemental, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta de la norma constitucional y de las leyes internacionales aludidas, junto con el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950. Sobre tal garantía de inicial e interina inocencia del acusado, el Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina, suficientemente conocida (es perfecto exponente la S.T.C. 303/1993 ), exigiendo que su posible enervación, a través de una condena penal, solo se produzca por medio de una actividad probatoria apta y desde luego suficiente para generar en el juzgador la evidencia de dos datos básicos: la existencia del hecho delictivo imputado y, también, la participación del acusado en el mismo; actividad que ha de quedar sustentada en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( S.T.C. 114/1984 ; 50/1986 ; 134/1991 76/1993 etc.) y habiéndose practicado en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción ( S.T.C. 31/1981 ; 217/1989 ; 41/1991 ; 118/1991 etc.).

A nivel de jurisprudencia auténtica, también el Alto Tribunal en múltiples sentencias ha enseñado que la presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, si es considerada de cargo y suficiente; y que tal derecho constitucional es distinto del denominado derecho al acierto del Juez, como finalidad real de todo proceso, cuya lesión nunca puede servir de fundamento a cualquier reclamación salvo que esté en conexión con la vulneración de alguno de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. La presunción, también distinta del 'in dubio pro reo', es pues un derecho subjetivo público que posee una doble eficacia. De un lado porque extraprocesalmente constituye el derecho de la persona a recibir un trato alejado por completo de lo que el delito, la autoría y los efectos jurídicos derivados de ello comportan. De otro porque en la órbita procesal es necesario:

a) Que la condena vaya precedida de una actividad probatoria adecuada.

b) Que las pruebas articuladas tengan contenido jurídico y sean legítimas por constitucionales sin perjuicio de adaptarse también a las prevenciones que la legalidad ordinaria impone.

c) Que tal carga probatoria pese exclusivamente sobre los acusadores, sin que nunca pueda hablarse de carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En este caso, hay prueba formalmente apta, y sustantivamente suficiente y concluyente, por su contenido incriminatorio, para concluir la participación del acusado Leovigildo en lo que constituye un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación al art. 251.1. 5º del CP ,de acuerdo con las siguientes evidencias probatorias.

TERCERO..- La valoración probatoria.

Los apartados básicos de los hechos probados no han quedado realmente controvertidos.

No se ha negado el contrato de reserva de vivienda perfeccionado entre el acusado interviniendo como administrador único de Promociones Urbanistiques Proursant SL y el Sr. Jose Carlos , ni se han negado las cantidades entregadas a cuenta por éste futuro comprador. En todo caso se cuenta con la prueba documental al respecto, como incontrovertida y las declaraciones del acusado y del propio interesado como testigo, Sr. Jose Carlos , quien ha conferido al Tribunal perfecta credibilidad en lo narrado sobre las vicisitudes de la reserva hecha sobre una memoria de calidades, las letras firmadas y el hecho de haberle indicado inicialmente - cuando aparecieron los problemas- el Sr. Leovigildo que la obra en todo caso se llevaría a efecto.

Ha indicado el Sr. Jose Carlos que el dinero que entregó provenía de ahorros de cuatro o cinco años, y que le gustaba Borriol por tener amigos y al atraerle la localidad y la vivienda proyectada decidió irse a vivir comprándose éste piso. La frustración del Sr. Jose Carlos implicó el aplazamiento de su boda, y que en la actualidad esté viviendo en alquiler.

Incluso ha admitido el Sr. Jose Carlos que un primero momento se le tranquilizaba, y optó por esperar porque le decían que la obra se haría. Pero luego, ya convencido de que la obra no se iba a hacer, deseaba que se le devolviera el dinero a lo que nunca se avino el acusado llegándole a ofrecer otra vivienda en otra promoción, que no le gustaba.

Pues bien, el acusado ha reconocido que no abrió cuenta especial alguna para depositar las cantidades recibidas por las reservas de la promoción Racó de Llum, habiendo hecho tres reservas a diferentes interesados (además de al Sr. Jose Carlos , a los testigos Sr. D. Juan Pedro y Sr. Adriano ), según contratos que consta en el informe del administrador concursal que obra en autos. Tampoco aseguró la devolución de las cantidades.

Es más, hecho repaso de los movimientos que aparecen en la única c/c aportada a la causa, la de Bancaja en que aparecen algunos ingresos y numerosos cargos, ni si quiera puede darse por acreditado que los importes de la seis letras de cambio por importe cada una 2.835, 50 euros, fueren ingresados en la misma. Se ignora donde fue a parar este dinero. El único importe reconocible es reflejado en la c/c es el primer desembolso inicial de 3210 euros que aparece al f. 212 en el listado de movimientos.

Es cierto que el acusado a través de Promociones Urbanistiques Proursant SL abonó servicios de personal especializado de arquitectos y abogados (también de un topógrafo) pero tales pagos fueron hechos para la preparación todo un PAI que habría de presentarse y que comprendía varias unidades (U-3 U-4 y U-5) la SAU (ZV- 7 bis y Suelo Dotacional de la Red Primaria adjunto, según puede verse de la amplitud de objeto que describe en el contrato con el buffete de letrados Falomir-Bellido (f. 131) o en los amplios conceptos contratados con arquitectos para el tema del PAY y del PRI y estudios de impacto ambiental y estudio de protección del paisaje (f. 172).

A la vista de las características de este PAI que se reflejaban en el BOP de Castellón de 22 de febrero de 2007 (f. 192) los trabajos de abogados urbanistas y arquitectos urbanistas afectaba a una superficie de 41.243,70 m2 (de donde resultaba un suelo edificable de 28.480,15 m2 para una edificabilidad total de 129.074, 85 m2) , por lo tanto esos gastos acreditados no eran exacta o exclusivamente para la promoción del Racó de Llum cuyo edificio para solo 48 viviendas ocupaba lógicamente muy poca superficie del PAI. Sobre este amplio PAI irían -es de lógica- otras promociones, puesto que el Sr. Leovigildo era constructor, había hecho promociones en la localidad y estaba llevando otra en la misma población. Con este PAI el acusado se creaba muchas expectativas para futuras promociones varias.

Queda advertido que para lo que era propiamente proyectos de construcción y de ejecución de edificios tenía Promociones Urbanistiques Proursant SL su propio arquitecto, el Sr. Gabino que había llegado a trabajar para tal empresa en unos 20 proyectos, tal como testificó en juicio. Y el coste de sus servicios, sea en ese edificio o en otro, no aparece especialmente identificado para el caso del Racó de Llum.

Además lo que el arquitecto habitual de la empresa Sr. Gabino hizo fue un proyecto a efecto de obtener la licencia y memoria de calidades, trabajos hechos antes de efectuarse la reserva de la vivienda del Sr. Jose Carlos y las entregas de dinero.

Por ello el otro arquitecto externalizado, el urbanista D. Julio , al testificar indicó que sus servicios no tenían que ver con los edificios, sino con los previos planeamientos y reparcelación, y todo lo referente a transformación del suelo.

Aunque la transformación del suelo fuere lógico antecedente y condicionante de la concreta licencia del edificio Racó de Llum como de los otros futuros edificios que en aquel PAI se construyeren, no sería admisible que -como se pretende en la tesis exculpatoria- todo el coste de un PAI se impute o adjudique a cargo de un solo edificio de 48 viviendas que iban en ese PAI.

Más bien parece que, cuando se oferta sobre plano cualquier vivienda a construir y se empiezan a recibir anticipos de dinero a descontar del precio final, al menos el promotor tenga regularizada la situación administrativa del suelo y obviamente tenga satisfechos sus costes, pues de otro modo la inseguridad y la impunidad del vendedor sobre el destino de lo satisfecho de los clientes será absoluta.

En definitiva, no puede un promotor destinar las cantidades recibidas en la venta de viviendas por un promoción concreta, a conceptos o pago de trámites que debieron ser muy anteriores a la promoción y que no tiene que ver con el concreto levantamiento del edificio, el cual no llegó ni a la fase de replanteo o remoción de tierra porque ni siquiera estaba definido como solar dentro del PAI y la calle no pasaba de proyecto.

Tal es así que la fecha de los pagos a abogados y arquitectos externos urbanistas que tratan de imputarse a la promoción del Racó de Llum, estaban convenidos y en gran medida satisfechos antes de la reserva de vivienda concertada con el Sr. Jose Carlos .

CUARTO.- El delito de apropiación indebida' ex art. 252 CP , contempla dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Siguiendo la STS de 30 de junio de 2015 : Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, pero sí a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.

Como recuerda las SSTS de 6 de marzo y de 15 de abril de 2014 , los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida .

Dice el Alto Tribunal:

El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida , sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que 'La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento .

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

DECIMOQUINTO .- Esta derogación, por tanto, no destipifica la conducta como delito de apropiación indebida , sino que se limita a eliminar una redundancia pues dichas acciones ya tienen encaje en la descripción de la apropiación indebida realizada en la reforma de 1983.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas , estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero, o entre las más recientes la STS núm. 163/2014, de 6 de marzo ).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

DECIMOSEXTO. - En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas . Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la Ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar,como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer '. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción .

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo , 15 de septiembre de 2010 y entre las más recientes la STS núm. 163/2014, de 6 de marzo entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

Avanzando aún más en esta doctrina, se ha llegado a establecer que resulta indiferente para la configuración del tipo penal el fin que se haya dado a las cantidades anticipadas por los compradores al promotor, existiendo el tipo penal incluso en el supuesto que las mismas se hubiesen invertido en la construcción al entenderse que lo esencial de la norma establecida en el art. 1 de la Ley 57/1968 es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas, siendo este el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. Tomando las palabras de la STS 605/14 : 'El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propioafectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente,

Bien es cierto que el TS en posterior Stcia de 30 de junio de 2015, casando la sentencia condenatoria, vino a restar automatismos matizando las anteriores consideraciones para un caso en que el promotor acusado había destinado el dinero recibido a la construcción que prácticamente había concluido -así se apreciaba- y la empresa había entrado en concurso.

Este nuestro caso en que el terreno ni siquiera estaba preparado administrativamente como suelo para obtener la licencia, que no se llegó ni a mover tierras del supuesto solar donde iría ubicado el edificio, que los dineros recibidos del cliente fueron posteriores en gran medida de gastos urbanísticos anteriores a contrato de reserva, y además fueron diluidos para costes de un extenso PAI, e incluso en que se ignora donde se ingresó el dinero satisfechos por medio de los efectos cambiaros atendidos hasta noviembre de 2007, dista mucho de aquel que determinó a la absolución en la STS de 30 de junio de 2015 .

Aduce el acusado que no creó una cuenta separada y especial, por cuanto lo ignoraba dado que ni Bancaja no se lo había exigido. Con ello veladamente vendría a exponerse algo así como un error de prohibición. Sin embargo el Sr. Leovigildo se confesó como un constructor de más de 10 años de experiencia, e incluso extendió la experiencia a su antepasado debido a que su padre -dijo- también lo fue. No es aceptable que no supiera sus obligaciones al respecto de conservación y destino de las cantidades recibidas ad hocpara adquisición de una vivienda cuya construcción comprometía.

Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la S.ª de 24 de junio de 2005 , ha de partirse de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3 , que es un error 'sobre la ilicitud del hecho'. Se exige, por tanto, 'que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente'. Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, ' cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal'. Tampoco tiene que ver que este tipo de error 'el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal', ni la 'equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta' y tampoco finalmente puede confundirse el error de prohibición con situaciones de duda, ya que, como señala esta misma sentencia, con cita de la núm. 1141/1997, de 14 de noviembre , y con el mismo alcance gramatical del significado de creencia errónea, hay que considerar que 'existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva'.

Por otra parte no se tiene constancia documental ni siquiera noticia de que la promoción del EDIFICIO000 llegara a ser financiada por entidad alguna como para controlar su evolución, algo incluso dudoso dada la falta de preparación urbanísticade los terrenos que lo haría dudosamente aceptable por una entidad financiera.

Existe a nuestro juicio el delito de apropiación indebida ex art. 152 CP , aunque no como continuado al modo que pretende la acusación particular. Se trató de un solo contrato que afectó a un solo 'adquirente' con una prestación unitaria aun sus aplazamientos temporales, sin que pueda llevar a confundir el hecho de que hubieren entregas parciales al no poderse tomar como infracciones distintas y con dolo autónomo que deba formarse como reunificado en una continuidad.

QUINTO.- Es de aplicación la agravación especifica del delito el art. 250.1.1ª CP cuando 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social', pues las circunstancias del caso se ajustan a la interpretación jurisprudencial respecto del concepto de vivienda en este precepto, que es la vivienda que se fuese a destinar a vivienda habitual, lo que se deduce de su inclusión entre los objetos de primera necesidad.

En este sentido la STS 605/2014 excluye la agravación al no quedar determinada en la sentencia el uso de vivienda habitual que se iba a dar a la casa adquirida: ' En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1º esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).../...

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )'.

En el caso enjuciado el Sr. Jose Carlos joven de 25 años al tiempo de los hechos ha indicado que la vivienda que pretendía adquirir iba a ser su domicilio habitual para él y su pareja y los dineros entregados eran su ahorros de varios años, y aún reside en Castellón ahora en una vivienda en alquiler. No es óbice para la apreciación del subtipo, el hecho de que el Sr. Jose Carlos no haya adquirido desde entonces otra vivienda para colmar sus expectativas vitales.

SEXTO.-Del delito indicado es responsable en concepto de autor, el acusado Leovigildo por su participación personal, material y directa en la ejecución del mismo, siendo de aplicación los arts. 27 , 28 , 61 y concordantes del CP .

SEPTIMO.- La individualización de la pena.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de tipo genérico, por ello procede imponer al acusado la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de 10 euros diarios, es decir la mínima en extensión cronológica dentro del marco punitivo previsto en el art. 250.1 del CP al que remite el art. 252 CP , y ello por considerarse el notable tiempo transcurrido al haberse cometido la apropiación hasta noviembre de 2007 y haberse interpuesto la querella en febrero de 2013, circunstancias muy cercanas a una cuasiprescripción por vía de atenuación analógica que, aunque no llegue a apreciarse, determina en la labor dosimétrica ex regla 7ª del art. 66 del CP a valorarlo como factor excepcional que juega cuando ha habido una real dejación de toda actividad persecutoria por razones injustificadas y en detrimento de la seguridad jurídica, cosa en cierto modo ocurrida en el presente caso, en el que hubo un evidente retraso en el inicio de la acción penal, posiblemente por seguirse acciones en el seno del concurso de la mercantil.

Sin embargo en virtud del art. 56 CP y tal como solicita la acusación particular se considera aplicable la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, industria u oficio de constructor en su propio nombre o en el seno de una mercantil, debido a la realización evidentemente irregular y arriesgada para los clientes que supuso el promocionar reserva sobre viviendas en plano sin tener siquiera arreglada la cuestión urbanística, condición elemental para obtener las oportunas licencias.

OCTAVA.- La responsabilidad civil.

De acuerdo con los arts. 116 y ss CP en atención al importe defraudado de 20.223 euros, se condena al acusado a indemnizar a D. Jose Carlos en la cantidad indicada con abono del interés legal desde el 17 de noviembre de 2007 fecha del último pago hecho, con el incremento ex art. 576 de la LEC desde esta resolución hasta el completo pago.

De acuerdo con el art. 120.4 CP se condena a la mercantil Promociones Urbanistiques Proursant SL al mismo pago indemnizatorio como responsable civil subsidiaria, pues la cuestión de la condición del crédito en el concurso de la mercantil, no puede impedir su declaración ex. art.120 C.P .

NOVENO.- Las costas.

De acuerdo con el art. 123 CP procede la imposición de las mismas al penalmente responsable de todo delito o falta, de modo que debe el acusado ser condenado al pago de la totalidad de las causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los arts. citados y de más de general aplicación:

Fallo

DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Leovigildo como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, a la pena de un año de prisióncon la accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, industria u oficio de constructor y promotor en su propio nombre o en el seno de una mercantil igualmente por tiempo de un año, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de seis mesesa razón de 10 euros diarios, con arresto sustitutorio legal en caso de impago.

CONDENAMOSal acusado a que indemnice a D. Jose Carlos en la cantidad de 20.223 euros con abono del interés legal desde la fecha procesal desde el 17 de noviembre de 2007 fecha del último pago hecho, con el incremento ex art. 576 de la LEC a partir de esta resolución hasta el completo pago, siendo responsable civil subsidiaria mercantil Promociones Urbanistiques Proursant SL

Se condena al procesado al pago de las costas de la causa incluyendo las causadas a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS,a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos