Sentencia Penal Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 1/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00026/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: FFF
Modelo: N87550 ACTA GUIADA JUICIO ORAL SIN CONFORMIDAD
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2018
N.I.G.: 33024 43 2 2017 0005436
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de GIJON
Proc. Origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001281 /2017
Delito LESIONES
Acusación: Esteban
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado: GUILLERMO CALVO FRANCO
Acusado: SANTA LUCIA S.A., Ezequias
Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO, LORETO GARCIA MATURANA
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO, MARIA GARCIA DIAZ
SENTENCIA nº 26/2018
Presidente:......... Ilma. Sra. Dª Ana María Álvarez Rodríguez
Magistrados:..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
En Gijón, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada
por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 1281 de 2017, del
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de Sala Nº 1 de 2018, sobre DELITO DE
LESIONES, contra Ezequias , nacido en Milagro (Ecuador), el día NUM000 de 1992, hijo de Jenaro y Violeta
, con N.I.E. NUM001 , domiciliado en Gijón (Asturias), en prisión provisional por esta causa, acordada en auto
de fecha 28/06/2017, declarado insolvente en auto de fecha 10/01/2018, representado por la Procuradora
Dª. Loreto García Maturana y defendido por la Letrada Dª María García Díaz, en los que ha sido parte el

Ministerio Fiscal, y como acusación particular, Esteban , representado por el Procurador D. Gonzalo
Roces Montero y asistido de Letrado D. Guillermo Calvo Franco, siendo Ponente la IlmA. SrA. Magistrada
Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de julio de 2018, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, por pérdida de sentido, tipificado en el artículo 149.1 del Código Penal, estimando autor responsable del mismo a Ezequias , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la siguiente condena: 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57, en relación con el 48, ambos del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Esteban a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por el mismo, así como de comunicarse con él durante 10 años y al pago de las costas procesales. Asimismo interesó que, en concepto de responsabilidad civil, Ezequias indemnice a Esteban en 10.980 euros por las lesiones ocasionadas y en 180.000 euros por las secuelas, con el correspondiente interés legal previsto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil y al SESPA en 3.499,17 euros por los gastos ocasionados por la asistencia al perjudicado.



TERCERO.- La acusación particular, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones por inutilidad de miembro principal, previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal, estimando autor responsable del mismo a Ezequias , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la siguiente condena: NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, en virtud de lo que se establece en el artículo 57 del Código Penal, prohibición de que se aproxime y se comunique por cualquier medio con Esteban durante 10 años, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Esteban en 10.980 euros por el tiempo de curación de las lesiones y en 200.000 euros por las secuelas que padece, con los intereses legales previsto sen el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- La defensa del acusado, Ezequias , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente calificó los hechos como un delito de imprudencia grave tipificado y penado en el artículo 152.1 del Código Penal, concurriendo al eximente de legítima defensa y en su caso, se fije la responsabilidad civil en 49.290 euros.

II- HECHOS PROBADOS De lo actuado resultado probado, y así se declara, que: Ezequias , sobre las 05:30 horas, del día 26/06/2017, en el interior del establecimiento discoteca 'GO', sito en la Calle Mariano Pola de Gijón (Asturias), inició una discusión con Esteban , dándole un empujón, al que Esteban respondió con otro empujón, seguidamente Ezequias propinó un fuerte golpe en la cara a Esteban con una botella de cerveza, que le impactó en el ojo izquierdo.

A consecuencia de la agresión, Esteban , sufrió lesiones consistentes en: estallido de globo del ojo izquierdo, con herida córneo-escleral en ojo izquierdo, incisa y penetrante con prolongación escleral, y extrusión de úvea, laceración del párpado superior y múltiples laceraciones en región frontal y peri-orbitarias, que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, consistente en reconstrucción del ojo izquierdo, siendo preciso a posteriori, al sufrir un re-estallido del globo ocular, re-suturar con puntos de nylon 10/0.

De las referidas lesiones, el perjudicado tardó en curar 180 días, de los cuales 9 estuvo hospitalizado.

Como consecuencia de estos hechos, a Esteban le quedan las siguientes secuelas: pérdida de visión en el ojo izquierdo (agudeza visual), equivalente a prácticamente ceguera, al conseguir visualizar solamente movimiento de la mano a 1 metro, susceptible de mejora mediante queratoplastia penetrante con trasplante de córnea, no se descarta la posible tisis del ojo, pendiente de la evolución en el tiempo susceptible de cirugía reparadora del globo ocular, tendente a conservar la función estética del mismo.

De las referidas lesiones, Esteban recibió asistencia facultativa en el Hospital de Cabueñes de Gijón (Asturias), ocasionando unos gastos médicos cuyo importe ha ascendido a 3.499,17 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el apartado anterior resultan acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada, y concretamente por: 1º)las testificales en el plenario de Esteban , Hortensia y Josefina ; 2º)la pericial de los Médicos forenses; 3º)las declaraciones del propio acusado, Ezequias , en tanto en cuanto admite su participación en los hechos; y 4º)la documental obrante a los folios 70 a 96 y 320 y 321.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones tipificado y penado en el artículo 149.1 del Código Penal (' El que causare a otro, por cualquier medio o procedimento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años').

Todo delito de lesiones requiere un elemento objetivo: la lesión causada a la víctima, que en este caso no se cuestiona, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si ello es querido directamente por el autor como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo (dolo eventual). En concreto, en relación al delito de lesiones tipificado en el artículo 149 del Código Penal, dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal en sentencia 753/2017: ' El dolo eventual suficiente para la imputación por lesiones agravadas por pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico', citando en la mencionada sentencia la casuística jurisprudencial ' en supuestos en los que se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, se aprecian lesiones dolosas del artículo 149.1, por ejemplo en la STS 683/2006, de 26 de junio , en la STS 936/2006, de 10 de octubre o en la STS 902/2008, de 9 de diciembre , porque en estos supuestos la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo ( STS 464/2016 de 31 de mayo )...'. Pues bien, en los hechos sometidos a enjuiciamiento no cabe la menor duda de la concurrencia de dolo, al menos eventual, ya que estamos en presencia de un fuerte golpe, consciente (como explicaremos más adelante), con una botella de cerveza y dirigido a la cara de la víctima, acción que cualquier persona sabe el riesgo lesivo que comporta y que al hacerlo asume.

La existencia de dolo eventual hace que no podamos acoger la calificación jurídica de delito de lesiones por imprudencia grave, postulada subsidiariamente por la defensa del acusado. Mientras que, como venimos diciendo, existe dolo eventual cuando el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación aunque no sea directamente perseguido le presta su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, en la culpa o imprudencia el sujeto no se ha representado como posible la producción del resultado, lo que no es aquí el caso, ya que el acusado sabía lo que hacía, así lo demostraron sus actos: primero empuja a la víctima y, tras devolverle ésta el empujón, le agrede con un objeto contundente aceptando el riesgo de su acción.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Ezequias por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Además, de ser un hecho admitido por el acusado Ezequias , que golpeó a Esteban en la cara (véanse sus declaraciones: '.... el declarante tenía una copa en la mano y estaba tan mal que le empujó y le dio sin darse cuenta con la copa...', folio 27 de la causa; '... que por accidente el declarante para apartarlo le dio con un vaso que tenía en la mano en la cara', folio 317 de la causa; en el plenario manifestó que se habían empujado, que le dio en la cara sin querer, que intentaba apartarlo, que intervinieron unos amigos para separarle), dicha agresión ha sido relatada por los testigos Esteban y Hortensia , quienes a lo largo del procedimiento han mantenido una versión de los hechos coherente y sin contradicciones. Esteban , en el Juzgado de Instrucción, declaró: '... que el dicente pasa por la barra y el chico le empuja de frente en el pecho, el dicente reacciona empujándole también y fue cuando sintió el golpe pero no lo vio venir', folio 109 de la causa; en el plenario reiteró que pasó al lado de su agresor, que le dio un empujón, que él le empujó también, que le golpeó en la cara y cayó de rodillas sangrando, que el declarante no tenía ningún objeto en la mano cuando recibió el golpe.

A su vez, Hortensia declaró en Comisaría: '... Ezequias comenzó a increpar a su primo y a buscar pelea con él... Esteban intentó ignorarle en todo momento, pero finalmente el citado Ezequias le propinó un empujón, respondiendo su primo con otro empujón, momento en que Ezequias cogió una botella de cerveza que se encontraba a su alcance golpeando a su primo en la cara, intentando a continuación abalanzarse contra él para continuar agrediéndole si bien fue sujetado por otras personas que allí se encontraban....', folio 7 de la causa; en el Juzgado de Instrucción refirió: '.... al agresor le fastidió e intentaba buscarle pelea discutiendo con su primo pero éste lo evitaba. Que cuando el agresor se enfadó lo empujó por el pecho y su primo le respondió igualmente, que el agresor cogió la botella y se la reventó...', folios 118 y 119 de la causa; en el plenario reiteró que el acusado le empujó, que su primo le respondió y el acusado le dio con una botella de cerveza, que su primo no tenía nada en la mano, que Ezequias no tenía la cerveza en la mano que la cogió de la barra.

Por otro lado, las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa, Epifanio y Damaso , al margen de entrar en alguna contradicción, no resultan esclarecedoras. Epifanio dijo en el plenario que no se acordaba de nada, que no vio la lesión, que no vio el vaso, que le dijeron que él se metió a separar; y Damaso manifestó que Esteban agarró a Ezequias por la camisa y Ezequias lo apartó ( Ezequias previamente había dicho que Esteban no le cogió por la camisa), que Ezequias era el que tenía el vaso.

¿Cómo se explica que los amigos de Ezequias intervinieran para separarlos de no haber existido el acometimiento de Ezequias ? La respuesta más lógica se encuentra en el relato de Hortensia , es decir que, tras el golpe en la cara a Esteban , Ezequias quería continuar la pelea.



CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Es inapreciable la circunstancia eximente de legítima defensa ni como eximente incompleta alegada por la defensa del acusado Ezequias , pues, como ocurre con todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la misma no se puede presumir o suponer, correspondiendo la carga de la prueba a quien la invoca ( S.T.S. Sala 2ª de 01/04/1998, 04/12/1995 y 19/02/1996, entre otras muchas), y dicha parte no acreditó en modo alguno agresión ilegítima de Esteban a Ezequias que justificase la necesidad de defensa de éste, sino que muy al contrario, fue Ezequias quien provocó a Esteban dando el primer empujón.

Ezequias nunca tuvo necesidad de defenderse de Esteban , resultando muy significativo en este sentido las rectificaciones que ha ido haciendo Ezequias a lo largo del procedimiento, acomodándolas a sus intereses ( Ezequias no denunció agresión alguna de Esteban de la que hubiera tenido que defenderse, ni siquiera en Comisaría donde se acogió a su derecho a no declarar, folio 17 de la causa; en el Juzgado dijo: ' el otro tenía una botella en la mano y aunque no le amenazó el declarante no sabía si iba a golpearle con ella o no y por eso lo empujó', folio 28 de la causa; '... jugaban a pegarse y que el declarante se enfadó y el otro chico fue a pegarle con una botella....'; en el plenario llegó a decir que él levantó la botella y yo por querer apartarlo...), no obstante no podemos dejar de resaltar la falta de proporcionalidad en los medios empleados de haberse acreditado la versión última del acusado, pues antes de actuar como lo hizo Ezequias , de ser cierto que se sintió amenazado, simplemente podía haberse ausentado del lugar (nadie se lo impedía). Sin la existencia de agresión ilegítima resulta ocioso entrar en más consideraciones sobre esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados y artículos 66.6ª, 56 y 79 del Código Penal, procede imponer a Ezequias la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, estando justificado superar en algo el mínimo legal absoluto de la pena (que va de 6 a 12 años de prisión), en atención a los antecedentes penales del citado, que ha sido anteriormente condenado en dos sentencias firmes por sendos delitos de hurto y daños (folios 38 y 39 de la causa). Igualmente, procede imponerle la prohibición de aproximarse a Esteban a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por el mismo, así como de comunicarse con él durante 10 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 57, en relación con el 48.2, del Código Penal.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder también civilmente de los daños y perjuicios causados con su conducta, lo que en el presente caso se traduce en que Ezequias indemnice a Esteban en 10.980 euros por los 180 días de curación, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (Informe Médico Forense, folio 274 de la causa, ratificado en el plenario) y en 120.000 euros por las secuelas sufridas, consistentes en pérdida de visión en ojo izquierdo (agudeza visual), equivalente a prácticamente ceguera (informe Médico Forense, folio 274 de la causa, ratificado en el plenario), secuela muy grave funcionalmente, máxime teniendo en cuanta la edad del lesionado 24 años y los problemas estéticos y psicológicos asociados, referidos por la víctima y por su madre, la testigo Josefina ; tiene pesadillas, llora, no duerme... .

Asimismo, Ezequias deberá indemnizar al SESPA en 3.499,17 euros por los gastos médicos ocasionados por la asistencia a Esteban (documental, folios 320 y 321 de la causa).

En todos los casos estas sumas serán incrementadas con el correspondiente interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) deben imponerse a Ezequias por su condena, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ezequias , como autor responsable de un delito de lesiones (con pérdida de sentido), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Esteban a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por el mismo, así como de comunicarse con él durante 10 años, pago de las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Esteban en 10.980 euros por las lesiones sufridas y en 120.000 euros por las secuelas y al SESPA en 3.499 euros, en todos los casos incrementadas dichas cantidades en el correspondiente interés legal.

Al penado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de 5 días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.