Sentencia Penal Nº 26/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00026/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15009 41 2 2016 0000066
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000026 /2018
Sobre: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Sebastián
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
En A Coruña a tres de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1º) En fecha 07/12/2018 la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia en el Procedimiento abreviado nº 84/2016 derivado de la causa instruida con el número 13/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Betanzos, por delito contra la salud pública, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

2º) Termina dicha sentencia con el siguiente fallo: ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sebastián , coma autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368.1, inciso o apartado 2°, del Código Penal , subtipo agravado del artículo 369.1.7 del citado Código , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragios pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 488,33 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así coma al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa.

Se acuerda el decomiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado.' 3º) En fecha 15/01/2018 el Ministerio Fiscal, interpuso contra la meritada sentencia recurso de apelación, al igual que hizo en fecha 17/01/2018 la Sra. Procuradora Dª Sandra Amor Vilariño en nombre y representación de Sebastián y bajo la dirección de la Sra. Letrada Dª María Isabel García Casas, recursos que fueron tramitados con la oposición formalizada por el Ministerio Fiscal en fecha 05/06/2018 y por la Sra. Procuradora Dª Sandra Amor Vilariño en nombre y representación de Sebastián , que se opuso en fecha 06/04/2018.

4º) En fecha 13/08/2018 se recibió la causa en este Tribunal siendo designado Magistrado ponente D.

Juan Luis Pía Iglesias.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo esencial el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con las matizaciones siguientes: ' Ha sido probado y así se declara que: Sebastián , de 39 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 31/05/1994, 20/01/1997, 01/12/1998, 14/09/1999, 18/10/2000, 29/12/2006 y 19/10/2015 por delitos de robo, ingresó el día 5 de enero de 2016 de manera voluntaria en el Centro Penitenciario de Teixeiro Curtis para el cumplimiento de una condena. Al día siguiente, sobre las 10:00 horas y cuando aún se encontraba como interno en el módulo de ingresos del Centro Penitenciario, Sebastián arrojó al patio del citado modulo una bolsa de basura con excrementos, ante lo cual funcionarios del establecimiento, ante la sospecha de que pudiera tener en su poder sustancias estupefacientes que hubiera introducido en el establecimiento dentro de su cuerpo, procedieron a practicar una diligencia de cacheo del interno, que dio como resultado la intervención en su poder, entre sus ropas, de dos huevos de plástico de la marca 'Kinder' que contenían en su interior 95 comprimidos de Alprazolam, con un peso neto de 24,58 gramos, 2 comprimidos de Metadona, con un peso neto de 0,589 gramos, un comprimido de Clorazepato dipotásico con un peso neto de 0,173 gramos y un trozo de resina de Cannabis, con un peso neto de 2,919 gramos, sustancias que habrían alcanzado un valor total de 488,33 euros en el mercado ilícito y que estaban destinadas a su posterior distribución a terceros internos.

El Alprazolam (trankimazin), la Metadona, el Clorazepato dipotásico (tranxilium) y la resina de cannabis, son sustancias estupefacientes conforme a las Listas I y IV de la Convención Única de 1.961 y a la Lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, respectivamente, y ninguna de ellas tiene la consideración de sustancias que causen grave daño a la salud de las personas.

Sebastián es consumidor de sustancias estupefacientes desde al menos el año 2009, con un diagnóstico de síndrome de dependencia a opiáceos y abuso en el consumo de cocaína, estando incluido en un programa de tratamiento con metadona hasta su entrada en prisión, y siguiendo desde ese momento tratamiento de metadona (30 mg/día) y clonazepam 2 mg (1-1-1) en el Centro Penitenciario para su problema de adicción, sin que conste el grado exacto de afectación sobre sus condiciones intelectivas y volitivas.'

Fundamentos

1º) Se acepta la fundamentación de la sentencia recurrida, salvo en cuanto discrepe de los de esta resolución.

2º) El M. Fiscal discrepa de lo resuelto sólo en cuanto considera la Audiencia que la metadona no es sustancia que causa grave daño a la salud.

A tal efecto cita una sentencia del TS que parece contradecir la que en sentido contrario cita la Audiencia y se dice que parece contradecir porque la sentencia citada, en concreto, la STS 74/2004 de 30 de Enero de 2004 , razona que 'El 'metasedin' tiene, como ya hemos dicho, la consideración de estupefaciente, si bien su composición varía según las diferentes dosis con las que se presenta en el mercado. Las variantes de composición son numerosas y van desde el metasedin de cinco miligramos hasta el de cuarenta miligramos.

La dosis media para que surta efecto es la de 60 a 120 miligramos por día. En su fórmula se contiene metadona (clorhidrato) (DCI), lactosa, almidón de maíz, povidano y extracto de magnesio. Resulta, por tanto imprescindible, conocer los porcentajes de dichas sustancias que se encontraron en las dos pastillas analizadas y reflejarlo, de forma clara y taxativa, en el hecho probado, sin que sea tarea de la casación rellenar estas carencias en contra del reo , provocándole una indudable indefensión. La metadona, que es el principio activo del 'metasedin', es un analgésico central de potencia equivalente a la morfina, pero que presenta una menor acción represora del centro respiratorio. Asimismo produce una mucho menor acción euforizante, tolerancia y dependencia y síndrome de abstinencia, que los opiáceos .5.- Su incidencia sobre la salud pública en general y sobre el individuo en particular, depende, por tanto, de la proporción del principio activo, que se contenga en cada pastilla, ya que según las diferentes modalidades en las que se comercializa su composición o contenido será diferente. No sabemos, ni el peso ni el porcentaje, por lo que difícilmente podemos afirmar que se ha lesionado el bien jurídico protegido. Llamamos de nuevo la atención, sobre la necesidad de que el relato fáctico integre, sin necesidad de complementos dispersos por la fundamentación jurídica y de difícil y caprichosa identificación, cuáles son los elementos básicos que la sala sentenciadora considera probados. Cuando se omiten aspectos esenciales, la decisión de los Tribunales debe pronunciarse o inclinarse por la opción más favorable al acusado. En este caso, al no conocer la cantidad de principio activo, nos debemos pronunciar por estimar que no está demostrado que se afectase a la salud pública general y a la propia del potencial consumidor.' Esto es, pudiera causar la metadona un grave daño a la salud, pero si no se demuestra en los términos precisos que exige la mencionada sentencia es imposible considerarlo de ese modo.

Si a ello se une lo indicado en la sentencia mencionada en la sentencia recurrida, laSTS 1174/02 de fecha 22/06/2002 que señala que 'al acusado le fueron ocupados 26 comprimidos de 'rohipnol', 20 de 'tranxilium', 13 de 'tranquimazín' y 4 de metadona, así como 0,50 g de hachís. Se dice en la Sentencia recurrida que los tres piscotrópicos y la metadona son sustancias que pueden ser gravemente dañinas para la salud si se utilizan sin control médico, afirmación que esta Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 899 LECr (LA LEY 1/1882)., no ha encontrado respaldada por prueba pericial alguna practicada en la instrucción ni en el juicio oral, aunque ello puede ser tan cierto referido a los citados comprimidos como a otros muchos productos que se despachan en las oficinas de farmacia. La jurisprudencia, no obstante, a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 23 Mar. 1998, en que se decidió excluir al flunitracepán, que constituye la base del 'rohipnol', de las sustancias gravemente perjudiciales para la salud --lo que ha sido declarado en SS. de 18 May. 1998 , 17 Nov. 1998 , 1 Feb. 1999 y 12 Feb. 2001 , entre otras-- ha venido manteniendo el mismo criterio en relación con los fármacos conocidos por 'tranxilium' -- SS. de 29 Jun. 1999 y la ya citada 12-2-01 -- y ' trankimazín' --SS. de 11 Oct. 1999 y 10-7-01 -- por entender que, aun estando incluidas en las listas anexas al Convenio de 26 Jun. 1971 los psicotrópicos contenidos en dichos fármacos, la composición no tóxica de los mismos, inseparable de su finalidad terapéutica, impide que se les tenga por sustancias intrínseca y gravemente perjudiciales, criterio que puede ser extendido a la metadona en tanto se trata de un producto de consumo autorizado --aunque naturalmente bajo control médico-- para los programas de deshabituación de la heroína. Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que acaba de ser expuesta, procede estimar parcialmente el primer motivo del recurso, declarando irreprochable la aplicación a los hechos probados del art. 368 CP pero no la del inciso del precepto en que se establece la pena correspondiente al tráfico de las drogas y sustancias que causan grave daño a la salud.' A todo ello deben añadirse los razonables argumentos ad hoc de la sentencia recurrida para desestimar así el recurso interpuesto por el M. Fiscal.

2º) La representación del acusado sostiene que ha habido un patente e insubsanable error en la apreciación/valoración de la prueba, pues: a) Siempre sostuvo que las sustancias intervenidas eran para su propio consumo, cual parece obvio y nadie niega, pero esa alegación/argumento no deja ser una alegación exculpatoria, manida y poco convincente en sí misma y que viene desmentida por la pluralidad de indicios que se analizan en la fundamentación de la sentencia recurrida, cuales son: a. La circunstancia que despertó las sospechas de los funcionarios de prisiones al observar como se desprendía de una bolsa con restos de excrementos, de donde cabía deducir que se había utilizado esa bolsa para guardar tóxicos en el interior del cuerpo y evacuarlos al defecar, forma usual de intentar burlar los controles que deben impedir que tales tóxicos existan y circulen entre los internos en los establecimientos penitenciarios b. La variedad y cantidad de las sustancias intervenidas que superan ampliamente las que podrían considerarse razonables para el llamado autoconsumo. Esta circunstancia no obstante, puede matizarse, con la objeción de que la acumulación/acopio de tóxicos era debida a que ingresaba el acusado en prisión para cumplir una condena y que por tanto sus necesidades de consumo se verían dificultadas por esta situación, cual es cierto, pero semejante argumento carece de eficacia, porque en esta clase de establecimientos no pueden poseerse esas sustancias, lo cual constaba al acusado cuyos antecedentes implican necesariamente un conocimiento al menos general del ámbito penitenciario, porque las necesidades de acopio existen siempre, aun en libertad y porque una acumulación de tal cantidad de sustancias es seguro indicio de que su tenencia está preordenada al tráfico. En ese sentido la STS 361/2017 de fecha 19/05/2017 señala que 'puede hablarse de prueba suficiente de las dos vertientes sobre las que se construye la tipicidad... La posesión de sustancias psicotrópicos (vertiente objetiva) está acreditada por prueba directa. No es discutida: el recurrente acepta su tenencia. El destino a la distribución entre terceras personas (vertiente subjetiva) se ha considerado acreditado a través de prueba indirecta o indiciaria: la cantidad de droga ocupada -muy por encima de la que razonablemente puede considerarse destinada al propio consumo-, y los demás factores que refleja la sentencia soportan esa inferencia que es suficientemente concluyente. La presunción de inocencia, impide condenar sin una prueba de cargo suficiente, pero no obliga a dar prevalencia a la prueba de descargo (manifestaciones exculpatorias del acusado) y menos a aquellos elementos que son neutros en el sentido de que son compatibles con la hipótesis inculpatoria aunque no la refuercen. Los elementos internos o psíquicos permanecen al resguardo de la percepción sensorial ajena. Por ello han de deducirse de las circunstancias externas, lo que se verifica mediante prueba indiciaria (no otra cosa son las inferencias): de los hechos externos se deduce el elemento interno. La deducción ha de ser concluyente, es decir no tan abierta que quepan otras alternativas igualmente probables.' b) Lo anterior es coherente con el diagnosticado síndrome de dependencia a opiáceos y consumo abusivo de cocaína, cual es verdad, pero con ello se integra parte del argumento que nadie niega, pero no se destruyen los indicios considerados que perjudican al acusado, porque es verdad que su adicción explica la tenencia y la posibilidad de que en parte esas sustancias fueran para su consumo pero no explican la cantidad inusual de tales sustancias, salvo con la excusa de su pérdida de libertad que se considera insuficiente.

Además la valoración como atenuante de su drogadicción está perfectamente explicada en la fundamentación de la sentencia recurrida en términos correctos. Así, a contrario sensu la STS 1094/2017 de fecha 13/07/2017 señala que 'El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa y considera que la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes no ha sido probada. El Tribunal de instancia no aprecia que concurra en el acusado Cipriano el supuesto de hecho necesario para la aplicación de la circunstancia atenuante alegada. Para la Sala de instancia queda acreditado que es consumidor de cocaína, pero no puede sostener, en cambio, que fuese dependiente a dicha sustancia o que tuviese alteraciones en sus facultades intelectivas y volitivas. El Tribunal de instancia constata datos en la causa de los que se extrae que aunque consumía esta sustancia no lo hacía diariamente, como afirmó en el plenario, pues en el momento de su detención no quiso ser reconocido por el médico forense y en su declaración en el Juzgado de Instrucción aseguró que hacia quince días que no consumía. Por otro lado, la Sala también valora el informe del SAJIAD, en el que se hace constar que el consumo de cocaína siempre esnifada lo inició el acusado a los 19 años y estaba relacionada con ambientes lúdicos, siendo la impresión clínica en la exploración psicopatológica de buen ajuste a la realidad con adecuada percepción y control de la misma, sin detectar alteraciones en el curso o contenido del pensamiento. En el informe se constata que el acusado presenta una capacidad intelectiva dentro de la normalidad, con capacidad para evaluar una situación y actuar de forma adecuada, reflejándose en el diagnóstico consumo perjudicial de alcohol y cocaína. Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ). En consecuencia, así las cosas, el Tribunal de instancia analiza, de forma racional y lógica, la totalidad de las pruebas a tal efecto practicadas, y no considera probado que el acusado tuviera alteradas sus facultades en el momento de los hechos, o de forma crónica. A pesar de considerar probado su condición de consumidor, no ha quedado probada la de drogodependiente, por lo que la inaplicación de la circunstancia atenuante indicada debe considerarse correcta ajustándose a los criterios jurisprudenciales a tal efecto elaborados.' c) Asegura el acusado que no entró en el centro penitenciario sino hasta el módulo de ingresos, sin haber entrado al módulo correspondiente para cumplimiento de condena, cual es cierto, pero eso no quiere decir que no hubiese entrado en el centro penitenciario, porque el módulo de ingreso forma parte del mismo y porque de ese modo habría logrado acceder a un lugar en el que pretendía distribuir los tóxicos, que era precisamente el centro en el que ingresó, sin que se hubiese detectado que portaba esas sustancias antes de su ingreso efectivo en el centro, es decir que consiguió su introducción en el establecimiento hasta que cometió el error de tratar de deshacerse de un envoltorio sucio, cuando ya había pasado los controles de entrada al referido centro.

3º) Pese a desestimarse el recurso interpuesto por el acusado, como quiera que su interposición parece explicable y su fundamentación adecuada desde la perspectiva estricta de defensa, no procede condena en costas, ni tampoco respecto de las causadas por el recurso del M. Fiscal, al prohibir la Ley su imposición ex art. 394.4 de la L.E. Civil .

VISTOS

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal y el interpuesto por la Sra.

Procuradora Dª Sandra Amor Vilariño, en nombre y representación de Sebastián , ambos contra la sentencia de fecha 07/12/2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en el procedimiento Abreviado 84/2016, procedente del también Procedimiento Abreviado 13/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Betanzos, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa declaración de oficio de las costas procesales, causadas en este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.