Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 14/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 26/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADAS:
Dª. GEMA SOLAR BELTRAN
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
JUZGADO DE PRIMERA INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERIA
D. PREVIAS: 4469/17
P. ABREV IADO: 129/17
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 14/18
En la ciudad de Almería, a 24 de enero de 2019.
Vista en Juicio Oral por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instrucción número 4 de Almería, seguida por los delitos de estafa y falsedad en
documento mercantil contra el acusado Juan Pedro , provisto de DNI NUM000 , nacido en Roquetas de
Mar (Almería) el día NUM001 /1968, mayor de edad, hijo de Miguel Ángel y de Antonieta , sin antecedentes
penales, siendo solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Gilabert Martín y defendido por el Letrado Sr. Molina Pardo, con intervención del MINSITERIO
FISCAL en ejercicio de la acción publica y de la mercantil ALHONDIGA LA UNION, S.L en calidad de Acusación
Particular representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alcoba López y defendido por el Letrado Sr.
Tovar Sabio.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada por D. Eduardo Jodar López, en representación de la persona jurídica 'ALHONDIGA LA UNION, S.L.', ante la Policía Judicial de El Ejido. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral frente a Juan Pedro y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio los días 8 y 9 de enero de 2019 a las 9:45 horas con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusacion Particular acusado y su Defensa.



TERCERO .- Practicada la prueba declarada pertinente, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos descritos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el articulo 392 , 390.1.3 ° y 74 del Código Penal y de Un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1.4° del Código Penal , ambos en concurso medial del articulo 77, considerando autor de los mismos al acusado, Juan Pedro , solicitando por el delito de estafa la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo conforme al art. 56.

y multa de 10 meses a razón de 9 euros como cuota diaria y por el delito de falsedad, la pena de 2 años de prisión,inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo conforme al art. 56, multa de 10 meses a razón de 9 euros de cuota diaria, con sometimiento ala responsabilidad subsidiaria en caso de impago del articulo 53.1 del Código Penal y costas. De conformidad con el articulo 77.3 del C. Penal : La pena de 5 añ os y seis meses de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo conforme al art. 56.

y multa de 11 meses a razón de 9 euros de cuota diaria. El acusado indemnizará a la empresa Albóndiga La Unión S.A. en la cantidad total de 786.452, 64 euros por los perjuicios ocasionados, mas intereses legales.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos descritos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 del código penal , en relación a los artículos 390.1.3 y 74 de dicho cuerpo legal y de un delito continuado de estafa tipificado en el art 248.1 del Código Penal , con las particularidades punitivas del artículo 250.1.4 o y en relación al artículo 74 del mismo código , considerando penalmente responsable al acusado Juan Pedro interesando se le imponga por el delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual plazo, y multa de 10 meses a razón de 12 euros diarios, con sometimiento a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de conformidad con el artículo 53.1 del código Penal , y por el delito continuado de ESTAFA la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial por igual plazo y multa de 10 meses a razón de 12 euros diarios, con la consiguiente responsabilidad subsidiaria tal y como determina el artículo 53.1 del Código Penal . Por aplicación del artículo 77 del Código Penal , la pena total de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial por igual plazo y multa de 11 meses a razon de 12 euros dia. El acusado indemnizará a la perjudicada ALMONDIGA LA UNION S.A, en la cantidad de 786.452,64 € por la cuantificación de los perjuicios ocasionados, más los intereses correspondientes conforme al artículo 576 de la LEC .



CUARTO .- La Defensa solicito la libre absolución de su defendido y concedido el derecho a la ultima palabra al acusado, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y asi se declara que Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador y legal representante del Grupo Poliedro formado por las empresas, Poliedro Base S. L., Poliedro Cartón y Madera S.L. y Poliedro Embalajes S.L., con sede social en Calle Los Naranjos de La Envia, Vicar, era proveedor habitual de la mercantil Albóndiga La Union S.A. ubicada en El Ejido (Almeria) desde el año 2012.

Entre los días 09/06/14 a 15/12/14, con animo de obtener un beneficio económico injusto, facturó a la Albóndiga La Union, ficticiamente y sin que existiera previo pedido, la cantidad total de 425.835,21 euros, valiéndose para ello de la emisión de 23 facturas que se sustentaban en diversos albaranes, que el acusado Juan Pedro o un tercero por su encargo rellenó, simulando la firma del receptor y el DNI, para hacer creer a la mercantil que dichas mercancías habían sido entregadas. Las facturas fueron pagadas por la Alhondiga La Unión mediante 'confirming.

No ha resultado acreditado que La Alhondiga La Union, a raiz de estos hechos, haya quedado en una situación de precariedad económica ni que el pago de las cantidades referidas le haya ocasionado un grave deterioro de su situación económica.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 74 y 248.1 del CP , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el articulo 392 , 390.1.3 ° y 74 del Código Penal , ambos en concurso medial de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de dicho Texto Legal ..

Las infracciones penales indicadas cuyos requisitos configuradores concurren en la presente causa, tienen reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño. ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

En lo atinente al delito de falsedad documental, indicar que con él se trata de tutelar la confianza y seguridad en el tráfico jurídico. Desde esta óptica material, el documento -cuya definición penal, recogida en el artículo 26 del CP - subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica y trata de cumplir alguna de estas tres funciones: 1. Función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación de una persona física o jurídica. 2. Función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad 3. Función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida. Debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento, cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. Lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad, como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica.

El Tribunal Supremo viene exigiendo para apreciar el delito de falsedad documental ( SSTS núm.

279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril ), los siguientes elementos: a) un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) que dicha alteración de la verdad, afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y c) un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

La STS 837/2014 establece que el dolo falsario viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad y es reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 331/2013, de 25 de abril , que el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

Sobre la naturaleza de los documentos objeto de autos, albaranes de entrega y facturas, no nos cabe duda alguna que todos ellos son de naturaleza mercantil, cuestión no discutida, teniendo este carácter los regulados como tales en el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, los innominados destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de naturaleza comercial, y los destinados a constatar la ejecución de los mencionados contratos y obligaciones, .

Los delitos expuestos se han cometido en distintos momentos y en distintas ocasiones a lo largo de los meses comprendidos entre junio de 2014 y diciembre del mismo año, siguiendo el acusado un plan preconcebido para ello, razón por la que resulta de aplicación el articulo 74 del Código Penal , cuestión tampoco discutida. Ambos delitos se encuentran en relación de concurso medial al ser uno medio para cometer otro, lo que tendrá sus consecuencias a efectos de punición, como expondremos mas adelante.

No consideramos acreditada la comisión del delito de estafa agravado del articulo 250.1.4º del Código Penal , tal y como sostienen las Acusaciones. Dicho articulo castiga, con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, el delito de estafa cuando revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la victima o a su familia. En dicha agravación, tal como declara la STS de fecha 29-6-2017 , lo determinante es la situación económica en que la acción delictiva deje a la víctima o a su familia. No es necesario que la situación económica sea de auténtica indigencia o de absoluta penuria, sino que basta la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor, la situación en la que queda el ofendido o su familia como consecuencia de su acción ( STS de 30-11-2.006 ). En el presente caso a través de la prueba practicada no se ha acreditado por las Acusaciones, que debido al pago de la cantidad referida se haya dejado a la Alhóndiga La Unión, en una precaria o grave situación económica, pues si bien la cantidad total abonada en concepto de entregas ficticias de mercancía, asciende a 425.835,21 euros, también debemos tener presente la envergadura económica de la victima, que según datos publicados declaró ventas en el año 2017 por importe de 312.108.540 euros, figurando en el 'ranking' de empresas de Almería, en segundo lugar. Asi pues no se ha acreditado que quedara en una situación económica insegura, difícil o preocupante.



SEGUNDO . Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido, en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales.

Este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados por las razones que diremos.

Efectivamente ha quedado acreditado que el acusado por medio de sus empresas era proveedor de la Alhondiga La Union a quien suministraba palés, cantoneras, separadores ect, tal circunstancia ha sido reconocida por el acusado, por el LR de La Union y por el Jefe de Ventas. La forma de proceder en la entrega y pago de pedidos, según se ha expuesto en el plenario, por el acusado y por los distintos testigos era la siguiente. El acusado indicó: ' Para elaborar las facturas, cuando se vendian mercancías se hacia un albaran de entrega que llevaba el transportista y contaba con dos o tres copias. El transportista llevaba la mercancía, entregaba el albarán al que le ponian el sello y firma, quedándose con una copia y la otra que le servia para justificar la entrega se la quedaba el, lo que le servia de base para confeccionar la factura. De este modo la Alhóndiga podia comparar sus albaranes con la factura que el les llevaba. Ha cobrado todas las facturas '.

Los testigos Fausto y Fernando , encargados de recibir las mercancías, indicaron de forma coincidente que ' se recibia el genero en los muelles, el chófer del camion les daba el albaran, llamaban al encargado general, a Fructuoso y le informaban que habia un pedido de pales de Poliedro, si les confirmaba el pedido, se descargaba el camión, se les entregaba el albaran en el que ellos ponian su DNI y lo firmaban, asi como el sello' . De estos albaranes, según declararon, uno se lo quedaba La Unión que se llevaba a administración el mismo día o al dia siguiente, dejándolo en la bandeja de Frida , y la otra copia se la llevaba el transportista. Una vez los albaranes se encontraban en Administración, en poder de Frida , la forma de proceder fue expuesta por esta en el plenario en los siguientes términos ' Sus compañeros dejaban los albaranes en la bandeja de entrada que tenia en su oficina. La factura que presentaba el proveedor a veces llevaba incorporado, mediante grapa, el albarán y otras veces no. Ella comprobaba la factura con la copia del albarán que ellos tenian, a veces lo hacia, no siempre. Cotejadas, las mandaba al responsable de compras, Guillermo , y el se las devolvía con un 'ok'. El acusado llevaba las facturas personalmente '. El jefe de compras, Guillermo , explico la forma de proceder una vez le llegaba la factura: ' Era el jefe de Compras de la Alhondiga La Union y su función consistía en recibir a proveedores y fijar con ellos los precios. A el desde administración le enviaban solo la factura y su misión consistía en comprobar los precios para ver si se ajustaban a lo negociado, se las enviaba Frida . Se dio cuenta que las facturas eran falsas, porque comprobó que no le habia pedido nada esa quincena en concreto a Poliedro, con lo que se decidio revisar las facturas anteriores. Sabe que se le enseñaron a los empleados encargados de la descarga los albaranes, comprobando que no eran suyas las firmas ni los DNI.

Esa mercancía no ha entrado en La Union y se han pagado las facturas '.

Consta acreditado, como hemos declarado, que el acusado aprovechándose de su condición de proveedor de La Union, emitió albaranes ficticios que no se correspondían con la entrega de mercancía alguna, y con base en los mismos confecciono hasta un total de 23 facturas falsas que cobró mediante el sistema de 'confirming'. A dicha conclusión hemos llegado tras el análisis del conjunto de la prueba practicada, testifical, documental y pericial. Esencial ha sido la declaración de Fausto y Fernando , ambos encargados junto con Laureano , de recepcionar la mercancía y firmar los albaranes. Todos ellos declararon en la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción, sin embargo el ultimo, para sorpresa de esta Sala, no ha sido llamado al plenario por ninguna de las Acusaciones, pese a que su DNI aparece en diversos albaranes, lo que nos obliga a descontar sus importes del total defraudado, pues debemos tener por validos los albaranes en los que aparecen sus datos en la medida en que no ha negado en el plenario, momento en el que su declaración adquiere autentico valor probatorio al someterse a contradicción, su firma y DNI. Asi Fausto declaro en los siguientes términos: ' se recibía el genero, el chófer le daba el albaran, llamaba al encargado general- Fructuoso - y le preguntaba si habia pedido esa mercancía y si contestaba que si, se descargaba, se plasmaba el numero de DNI, la firma y el sello. Casi todos los albaranes los firmaba él. Vio los albaranes en la Guardia Civil y en el Juzgado, comprobó que eran incorrectos, tanto por el volumen de los pedidos que era excesivo, como por su firma, que no la reconoció. Venían diariamente cinco o seis proveedores. Si el no se encontraba en el momento en el que llegaban las mercancías, en su nombre firmaban los muchachos que quedaban en la entrada, firmaban con su propio nombre, no con el del declarante. El volumen de material no cabia en la nave. Al dia siguiente se subían todos los albaranes a Administración. Con él estaban tambien Fernando y Millán . Ahora no trabaja en La Union desde hace tres años.' . Fernando se expreso en los siguientes términos: ' Estaba en recepción de mercancías, antes de descargar llamaban a Fructuoso para ver si la mercancía se habia pedido y si eran para ese almacén o para otro. Miraban el albaran y si coincidía lo descargaban, firmaba el albarán. Ratifica lo que declaro en el Juzgado y en los albaranes que no reconoció su firma. El declaró que no era su firma y el numero de DNI no lo escribió el, nadie firmaba por el con su nombre y DNI. El albarán una vez firmado lo suben a la oficina al dia siguiente'.

El chófer del grupo de empresas Poliedro, en lo que a su función se refiere, vino a coincidir con los anteriores testigos en el sentido de que la mercancía reflejada en los albaranes no se entrego. Pascual , declaro en el plenario en los siguientes términos ' Fue empleado de Poliedro, era transportista, llevaba un camión de 3500 kg, marca Iveco. Luego se compro un camion mas grande marca Nissan. Transporto a La Union mercancías de Poliedro, no sabe cuantos viajes pudo hacer, eran dos transportistas. Hablaba con el encargado, le cogían el albarán y descargaban. La Guardia Civil le enseño los albaranes y a su juicio es improbable que se suministrara ese material porque no tenia medios, en el camion pequeño solo cabía un palé de cantoneras. No es posible haber transportado tanto material con esos dos camiones ,'.

Frente a todo ello el acusado ha afirmado que los pedidos se realizaron y que las mercancías se entregaron, pero lo cierto es que no ha aportado documentación alguna en este sentido. Las únicas facturas y albaranes que constan en autos son los aportados por la Acusación Particular. Juan Pedro declaro y expuso en el plenario ' Tenia camiones para transportar. Al principio no tenia camiones suficientes y trabajó por medio de otra persona que si tenia. Lo hizo a traves de Roman . No sabe porque los transportistas dicen que el no tenia camiones para poder llevar tantos pales. Trabajaba con un intermediario que era Roman , era un intermediario independiente. El no le pagaba nada a Roman . Los albaranes originales los tiene el, la guardia civil no le pidio los albaranes para hacer la pericial caligráfica. La mercancía se llevo.' Roman discrepo de lo declarado por el acusado negando haber actuado como intermediario con La Union. Añadiendo que con los medios con los que contaba Poliedro no era posible transportar la mercancía recogida en los albaranes y facturas.

A todo lo expuesto hay que añadir el informe pericial caligráfico que consta a los folios 417 y 418, en el que se indica que las firmas dubitadas no son originales sino reproducciones en papel auto-copiativo de escasa calidad, de trazado imperceptible en algunos tramos, siendo necesario el original para realizar el estudio. Comprueban los peritos que algunas de las firmas que obran en albaranes tienen un trazado lento, carente de dinamismo y espontaneidad, con paradas y retoques, ademas de una significativa identidad en las proporciones de dichas firmas, elementos todos ellos típicos de las firmas falsas, muy probablemente siguiendo un proceso de calcado. Las firmas tienen escasa tensión, torsiones, carencia de dinamismo típicas de la falsedad, sin que se puedan pronunciar sobre la autoria ni sobre la falsedad.

El acusado niega la falsedad denunciada y sobre este particular conviene recordar que la jurisprudencia es pacífica y constante en el sentido de que estos delitos, no son cometidos únicamente por quienes materialmente realizan la falsedad (estampan una firma falsa, elaboran un documento inveraz o imitan uno existente), sino que la autoría se extiende a todos aquellos que tiene el dominio del acto, esto es a las personas sin cuya participación, la elaboración del documento falso devendría imposible. En la falsedad por suplantación de firma, deberá ser considerada autora la persona que elabora el documento sobre el que se estampa la firma falsa, y que luego lo recibe y lo usa, con independencia de que sea ella la que materialmente ha imitado la firma falsaria. En este sentido la STS 645/2017, de 2 de octubre , recuerda: 'En efecto es constante la jurisprudencia que recuerda que la falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente el autor será el que materialmente haya confeccionado el documento, sin embargo, es posible admitir la autoría en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores ( SSTS. 570/2008 de 30 septiembre , 725/2008 de 17 noviembre , 1376/2009 y 30 diciembre )' . Y asimismo la STS 153/2017 de 10 de marzo afirma: 'Por lo demás, ya se sabe que el delito de falsedad no es de propia mano , sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no reside únicamente en quien realice físicamente la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación -- SSTS 16/2006 ; 68/2009 ; 469/2010 ó 591/2013 , entre otras muchas --'.

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala nos hallamos en esta situación, ya que es el acusado la unica persona que tenido el total dominio del acto falsario, que ha elaborado el documento y que bien por el mismo -no se ha probado que la firma no haya sido puesta por el, sino que no se sabe con seguridad si lo ha sido- o por medio de persona interpuesta, ha plasmado una firma falsa, y la ha usado con plena conciencia de esa falsificación. La autoría de la falsedad, bien sea inmediata o bien mediata, es imputable a quien ha mantenido el dominio del hecho durante la dinámica comisiva, protagonismo éste que es atribuible a quien posee un documento falso sin justificar razonablemente que el origen de esa falsedad le es ajeno, y que por el contrario, hace uso del documento y se beneficia y aprovecha de su operatividad. El acusado ha tenido el dominio del hecho y se ha beneficiado del uso de los documentos falsos, sin aportar ni justificar razonablemente el origen de esa falsedad.

Por lo que se refiere al delito de estafa, en el presente supuesto, como hemos dicho, concurren todos y cada uno de los elementos que lo definen. El acusado, valiéndose de la falsedad previa de los albaranes y consiguientes facturas, ha logrado provocar error en La Union, que ha actuado en la creencia de que las mercancías habían sido suministradas. La Union confió en la información que le facilitaba uno de sus proveedores, y ante esta creencia efectuó el pago de lo que según dichas facturas se adeudaba. El acusado ha reconocido en el plenario que ha cobrado el importe de todas las facturas.



TERCERO. De los referidos delitos es penalmente responsable en concepto de autor Juan Pedro de conformidad con lo previsto en el articulo 27 y 28 del Código Penal por haber realizado los hechos que lo definen directa y personalmente, tal y como hemos expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho.



CUARTO: En cuanto a la pena a imponer, el delito de falsedad documental y de estafa se encuentran en relación de concurso medial, y deben ser objeto de punción conforme al articulo 77 del Codigo Penal . Como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 16/03/18 dictada en el Rollo de Sala Sumario 17/16 y en nuestra sentencia numero 428/17 ' Hasta la reforma llevada a cabo en nuestro Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el concurso ideal propio (comisión de varios delitos mediante una sola acción) y el concurso medial (ejecución de un delito como medio necesario para cometer otro) tenían un tratamiento punitivo común en el art. 77 : había de ser impuesta la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, sin que pudiera exceder de la suma de las que correspondería imponer por separado; en caso de que se apreciara dicho exceso, los delitos se penarían separadamente.

La mencionada reforma introduce una novedosa regulación para el concurso medial. El apartado 3 del art. 77, en su actual redacción, dispone que 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

La nueva normativa fue objeto de temprano análisis por la Fiscalía General del Estado a través de su Circular 4/2015 y, asimismo, ha sido analizada reiteradamente por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17 de enero , 20 de abril y 25 de noviembre de 2016 y 12 de julio de 2017 , asentando así una jurisprudencia con arreglo a los siguientes parámetros: a) De entrada, el nuevo régimen es más favorable para el penado y, por tanto, debe ser aplicado retroactivamente ( SS. 30 de diciembre de 2015 , 20 de abril , 20 de octubre y 25 de noviembre de 2016 ). b) Cuando la norma alude a la pena que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, 'no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave...Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes' (S. 17 de enero de 2016). En palabras de la S. 12 de julio de 2017, 'para la determinación de la infracción más grave, sobre la cual habrá luego que imponer una pena superior, por la presencia del concurso medial, deberá estarse, no al delito castigado por el Código Penal en abstracto con mayor pena, sino tener en cuenta: el grado de ejecución, de participación, la continuidad delictiva, la existencia de un subtipo agravado o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad'. c) En definitiva, ha de establecerse cuál es el delito reputable como más grave en cada caso; debe individualizarse la pena concreta que se estimaría justa para cada uno de los delitos si se penaran separadamente y, finalmente, ha de imponerse una pena única superior a la que se habría impuesto por separado para el delito más grave, sin que pueda exceder de la suma de ambas penas antes individualizadas. Además, en ningún caso se puede imponer una pena conjunta que sea inferior al mínimo imponible por cualquiera de los delitos, puesto que en caso contrario se estaría penando menos el concurso de dos infracciones que la comisión de una sola de ellas.' Aplicando lo expuesto al supuesto que hoy enjuiciamos, el delito más grave es el de falsedad en documento mercantil, al estar castigado con la misma pena de prision que el delito de estafa y ademas, con pena de multa. El delito de falsedad esta castigado con pena de prision de 6 meses a 3 años y multa de 6 meses a 12 meses. Al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, y entendiendo que estamos ante un delito continuado, en atención a la naturaleza de los hechos y circunstancias de su comisión, el disvalor de la conducta, la reiteración y el modo en que acontecieron los hechos, la pena que se impondría en el caso concreto seria de 24 meses de prisión y multa de 10 meses. En cuanto al delito de estafa la pena que se impondría en el caso concreto, tratándose de un delito continuado, en atención al importe defraudado, y circunstancias concurrentes en la comisión del hecho, la pena que se impondría en el caso concreto seria de 24 meses de prision . Partiendo de ello y en base a los parámetros antes citados, se estima procedente imponer, en aplicación de las normas del concurso medial, l as penas de 42 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 12 euros como cuota diaria , esto último al no constar una especial holgura patrimonial que aconseje una cuota superior ( art. 50.5 del Código Penal ). Igualmente se impone como accesoria, a tenor del articulo 56 del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO - Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso se interesa por las acusaciones publica y privada la indemnización a favor de La Union de 786.452,64 euros, suma que se corresponde con el total de las facturas abonadas de forma indebida en el periodo objeto de acusación, esto es desde el dia 02/06/14 hasta el dia 15/12/14. Ahora bien, de esa cantidad, entendemos, hay que descontar el importe de los albaranes que Fausto y Fernando reconocen haber firmado y aquellos otros en los que no pueden decir con exactitud si la firma y el numero de DNI lo han manuscrito ellos o no. Estos albaranes son el num. 133, 169, 165, 162, 158 y 670. Igualmente el importe de la responsabilidad civil debe ser minorado en los importes a los que se refieren los albaranes cuya firma y numero de DNI correspondía a Laureano que, como indicamos, no fue llamado al plenario por la parte obligada a ello, esto es, las acusaciones quienes debieron proponerlo a fin de que ratificara en el plenario lo dicho en el Juzgado de Instrucción , a fin de dotar a su declaración de autentico valor probatorio y hacer efectivos los principios de contradicción e igualdad de armas. Por ello debe descontarse el importe de los albaranes en los que aparezca su DNI num 27512031-Y y que se relacionan con detalle a los folios 156 y siguientes. Asi se descontará el importe de los albaranes num.

586, 582, 597, 155, 167, 187, 162, 673, 206, 211, 215, 218, 219, 220, 223, 226, 227, 232, 159, 164, 172, 163, 67 y 55. Descontado su importe y partiendo de la cantidad abonada por La Union en el periodo de tiempo al que se refiere el relato de hechos probados, el importe total a indemnizar sera de 425.835,21 euros.



SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer a la acusada las costas procesales ocasionadas, incluidas la de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, en concurso medial, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena única de, CUARENTA Y DOS MESES DE PRISION , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES A RAZON DE 12 EUROS como cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil , Juan Pedro indemnizará a la mercantil ALHONDIGA LA UNION S.A. en la cantidad de 425.835,21 euros, mas intereses legales.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.