Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 3/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo de SUMARIO 3/18
SUMARIO 4/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona
SENTENCIA NÚM
Iltmos. Sres.:
D. Jesús Navarro Morales
D. M. David Garcia Esteban
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 10 de enero de 2019
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en juicio oral y público,
las presentes actuaciones, Rollo de Sumario número 3/2018, dimanantes de Sumario 4/2017, tramitado
por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, por un presunto DELITO DE ABUSOS SEXUALES CON
PENETRACIÓN, contra el acusado:
Felipe , nacido en Sabana Yegua (República Dominicana) y en situación regular en España, el NUM000
de 1989, hijo de Higinio y Benita , con NIE NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no
computables en esta causa a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por
esta causa. Representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Gómez Hidalgo y defendido por
el Letrado D. Alberto Alcántara Cabrera.
Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dña. Virginia Sánchez
Prieto; ejercitando la acusación particular Enriqueta , representada por la Procuradora Dña. Montserrat Pallas
García, defendida por el Letrado Dña. Laia Serra Perello, y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José
Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, incoándose diligencias previas que posteriormente se transformaron a Sumario, adoptándose el día 11 de abril de 2017, la medida cautelar de prohibición de que el investigado se aproxime a Enriqueta en cualquier lugar donde esta se encuentre, así como acercarse al domicilio de dicha persona, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella a una distancia mínima de 500 metros, incluyendo en tal prohibición la de comunicarse con aquella, por cualquier medio, durante la tramitación de la causa y hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento. Y mediante Auto de fecha 11 de abril de 2017 se acordó la retención del pasaporte del investigado, oficiándose al efecto a las Fuerzas de Seguridad del Estado y a la Embajada de la Republica Dominicana, así como la obligación de comparecencia APUD ACTA los días 2 de cada mes, ante la Oficina de presentaciones correspondiente.

El día 30 de noviembre de 2017 se dictó Auto de Procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por el Magistrado Instructor, con emplazamiento de las partes.

Elevada la causa a esta Sección Octava de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes.

Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar con el resultado que obra en autos, habiendo asistido todas las partes, y en las que se han practicado las pruebas, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, excepto el plazo para dictar sentencia ante las necesidades de atender a otros asuntos de tramitación preferente.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones modificó sus conclusiones provisionales elevando a definitivas las siguientes: PRIMERA.- En los términos recogidos en su escrito al que nos remitimos.

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración, de los artículos 181.1 , 2 y 4 del Código penal .

TERCERA.- Del expresado delito es autor el procesado conforme al artículo 28 del Código penal .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer al procesado las siguientes penas SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se la impondrá la prohibición de aproximarse o comunicar con Enriqueta por cualquier medio por el tiempo superior en tres años a la pena de prisión que le imponga en su caso ( artículo 57.1 párrafo segundo), y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, al amparo del artículo 192 CP .

Abono del tiempo de detención.

Costas del procedimiento.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado indemnizara a Enriqueta en la cantidad de 15.000 euros por daño moral, con aplicación de los intereses legales a estas cantidades.

La acusación particular en trámite de conclusiones, modifico sus conclusiones provisionales elevando a definitivas las siguientes: PRIMERA.- En los términos recogidos en su escrito al que nos remitimos.



SEGUNDO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración, previsto en el Artículo 181.1 , 2 y 4 del Código penal .



TERCERO.- Del expresado delito es autor el procesado conforme al artículo 28 del Código penal .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer al procesado la pena de seis años de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo, de acuerdo con el Articulo 57.1 apartado segundo del Código penal , se le impondrá la prohibición de aproximarse o de comunicar con Enriqueta por cualquier medio por el tiempo superior en tres años a la pena de prisión que se imponga en su caso así como la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, de acuerdo con el Artículo 192 del Código Penal .

En cuanto a RESPONSABILIDAD CIVIL, el procesado deberá abonar a Doña Enriqueta la cantidad de 15.000 euros por los daños y perjuicios inherentes a la agresión sexual sufrida. Dicha cantidad meditará los intereses del Art. 576 LEC .

En cuanto a las COSTAS, el procesado deberá abonar las costas judiciales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO .- La defensa letrada del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba su absolución.

Concedida la última palabra al procesado, quedó visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que Felipe , nacido el NUM000 de 1989, nacional de República Dominicana y en situación regular en España, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, se encontraba en la noche del 18 al 19 de febrero de 2017 en el piso sito en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona por razón de la amistad que tenía con Juan Antonio , quien residía en ese piso junto con otros jóvenes estudiantes, y entre ellos Enriqueta (nacida el NUM005 .1994).

Sobre las 4 de la madrugada de esa noche, hallándose Juan Antonio junto con su novia, Almudena , y el procesado, charlando en el salón del piso, llego Enriqueta , la cual tras intercambiar unas palabras con el grupo, cenó y se fue a acostar a su habitación, ya que había consumido alcohol y no se encontraba muy bien. Sobre las 5,30 de la mañana decidieron los demás irse a dormir, autorizando Juan Antonio al procesado para que pudiera quedarse a dormir en el sofá, yéndose Juan Antonio y Almudena a dormir a la habitación del primero.

Sobre las 7 de la mañana, el procesado se introdujo en la habitación de Enriqueta que estaba durmiendo en su cama de lado en posición fetal, se acostó a su lado y mientras ésta seguía durmiendo la penetró con su pene vaginalmente por detrás. Este contacto hizo despertarse a Enriqueta , quien al darse cuenta de lo que sucedía le gritó al procesado que saliera de su habitación, lo que éste hizo inmediatamente, volviendo al sofá.

Enriqueta se quedó en su habitación hasta que oyó levantarse a Juan Antonio , saliendo entonces del cuarto y diciendo que Felipe había entrado en su habitación, por lo que Juan Antonio decidió echarle del piso. Una vez abandonado el domicilio por el procesado, Enriqueta explicó a Juan Antonio lo que había sucedido, y tras tomar una ducha se trasladó al CAP de su domicilio desde donde fue derivada al Hospital Clínico, interponiendo denuncia por estos hechos.

A consecuencia de estos hechos Enriqueta estuvo de baja laboral desde el 19 de febrero de 2017 al 9 de marzo de ese mismo año, habiendo sufrido un trastorno de estrés postraumático respecto del cual se haya desde marzo de 2017, con una periodicidad quincenal, en tratamiento psicológico y psiquiátrico.

El procesado fue detenido por estos hechos el día 13 de marzo de 2017 y se encuentra en libertad provisional por esta causa, habiéndose dictado Auto de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima así como de prohibición de salida del territorio nacional y retirada de pasaporte el 11 de abril de 2017, con obligación de comparecer mensualmente ante el Juzgado, estando vigentes todas estas medidas cautelares.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS Por la acusación particular, y al amparo del art. 25.2 de la Ley 4/15 se interesó que la declaración de la víctima se hiciera evitando la confrontación visual mediante la utilización de mampara. Evacuado traslado a las partes, manifestaron no oponerse, por lo que este Tribunal accedió a ello.



SEGUNDO.- DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos probados son respecto de Felipe constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto al acusado, tras haberse acreditado, que con ánimo libidinoso, procedió a penetrar vaginalmente por detrás a Enriqueta contra su voluntad.



TERCERO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Sentado lo anterior, es necesario señalar que del conjunto de la prueba practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, han quedado acreditados los hechos declarados probados, y, en concreto interrogatorio del procesado, documental, testifical y pericial, todo ello de conformidad con el art. 741 de la LECr . Y todo ello, ya adelantamos, enerva la presunción de inocencia del procesado.

La cuestión litigiosa se centra en que la versión de los hechos, según el procesado y la víctima, son opuestas. Básicamente el procesado reconoce haber mantenido relaciones sexuales con Enriqueta , pero consentidas. Sin embargo, Enriqueta sostuvo en todo momento que las relaciones no fueron consentidas, no hubo ni siquiera acercamiento previo, ni nada que a ella le hiciera sospechar de la actuación del acusado.

En efecto, el procesado Felipe , en el acto de juicio oral, y a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que es de la República Dominicana, que lleva nueve años en España, ha estudiado bachillerato y trabaja de camarero. En el momento de los hechos, en febrero del año 2017 también trabajaba de camarero en el bar La Choza de la carretera de la Bordeta en Barcelona. Tiene 29 años, y conocía a Enriqueta de amigos en común, como Juan Antonio ( Andrés ), Armando y varios más. Reconoció que había acudido en otras ocasiones a la CALLE000 (donde se ubicaba la vivienda-residencia de Enriqueta , Andrés , Blas y Sandra ), y que había quedado para salir con Enriqueta , siempre con más gente, cinco o seis veces. En este aspecto, que se conocían previamente de amigos en común, coincide con Enriqueta , quien manifestó en el acto de juicio que conocía a Felipe de cuatro o cinco veces, que habían salido de fiesta, por amigos en común, pero no habían intimado.

Según Felipe , en esa coincidencia por amigos en común, había habido entre ellos coqueteo pero nada más, porque Enriqueta era la novia de Armando , aunque manifestó que en la fecha de los hechos no sabía si lo era. En este aspecto Enriqueta , negó que supiesen nada en concreto entre ellos, y si bien reconoció que estuvo saliendo con Armando , lo fue pero tiempo atrás, en concreto en el verano de 2016, ya que en la fecha de los hechos (19 de febrero de 2017) no tenía novio.

Felipe relató que, el día de los hechos, él llego a casa de Andrés sobre las 22,00 horas a pasar el rato, a cenar, que estuvieron un buen rato bebiendo vino, y jugando a la Play. Añadió que Enriqueta llego sobre las 4,00 de la mañana, en estado de bebida, no acordándose si sola o acompañada.

Enriqueta coincidió en su relato sobre la hora de llegada y el estado en el que se encontraba pues había salido de fiesta con unos amigos. Habían estado en un piso de uno de ellos, bebiendo, tres botellitas de aguardiente entre seis personas. Llego sola al piso donde vivía con Andrés , Sandra y Blas , se encontraba mal, y fue a vomitar al baño.

Según Felipe estuvieron en la cocina con Andrés y la novia de Andrés ( Almudena ), hablando de los hombres si eran buenos o malos, y si se portaban bien. Manifestó que Enriqueta ceno, afirmando que él también ceno sopa, y que no se enteró si ella ( Enriqueta ) fue al baño a vomitar. Sin embargo, Enriqueta relató que Andrés se acercó al lavabo donde ella estaba vomitando, le preguntó que si se encontraba bien, y le preparó la cena, unos espaguetis, estaba ella con Almudena en la cocina, mientras Andrés le cocinaba, Felipe no se encontraba en esa estancia.

Felipe manifestó que no pidió un cargador del móvil a Enriqueta . Sin embargo, Enriqueta manifestó que Felipe -que se encontraba en el salón mientras ellos cenaban algo-, se acercó a la cocina y le pidió el cargador, y ella se lo dejo con la única condición de que se lo devolviera porque al día siguiente se tenía que ir a trabajar. De hecho, añadió - Enriqueta - que paso un rato y le dijo a Andrés que se quería ir a dormir, diciéndole a Andrés que le pidiera el cargador a Felipe , lo que hizo Andrés , trayéndole el cargador y acompañándola a su habitación, que era algo que solía hacer, pues eran como una familia.

Felipe manifestó que ella se fue a la cama antes, sola, coincidiendo con el relato de Enriqueta en cuanto a que Andrés le acompañó a la habitación. Felipe contó que él se acostó en el sofá, porque Andrés le había dicho que se podía quedar a dormir en la casa, según el procesado hubo un momento en el que coincidieron en el pasillo del baño, Enriqueta y él, hablaron -según la versión del procesado-, y ella le dijo que si se iba a quedar en el sofá, a lo que él le pregunto que si podía dormir con ella, se acostaron juntos, se liaron y sobre las 7,00 Enriqueta le dijo que qué había pasado, que cómo podía haber pasado, y le mando salir de su habitación, pero el procesado manifestó que él no se rio. Ella se pensaba que era un sueño, y él le dijo que no había sido un sueño que se habían liado. Ella le dijo que salía él o se iba ella de la habitación, a lo que él le contestó que salía él puesto que era la habitación de ella. Así lo hizo, se fue al sofá y se quedó durmiendo como hasta las 10,00 u 11,00 horas. Felipe afirmó que hubo consentimiento, la penetró sin eyacular y sin protección, hubo masajes, calentamientos previos y caricias. El procesado manifestó, a preguntas de la acusación particular, que le extraño que Enriqueta le echara del cuarto, que fue consentido y no tenía por qué sentirse mal. Que el hecho de no utilizar preservativo no sabe por qué, quizás por el calentón. A preguntas de su defensa manifestó que la denunciante no le dijo en ningún momento que no quería mantener relación sexual, que el acto sexual consistió en besos, caricias, abrazos. Cuando entro con Enriqueta los otros testigos estaban cada dentro de su habitación, Andrés le había dado la manta y estaba en el sofá. Y para terminar manifestó que no era verdad que la había penetrado cuando estaba dormida.

A preguntas del Ministerio Fiscal Felipe manifestó que no sabe a qué se debe la denuncia, porque la relación fue consentida, no sabe por qué quiere hacerle ese daño. A raíz de eso dejo de hablar con esa persona. Él ya no quiso saber nada más de ellos. Felipe reconoce que Andrés le echo del domicilio, en concreto manifestó que le dijo que se podía ir que luego hablaban. Lo que hicieron más tarde dado que ella le contó su versión a él.

Frente a la anterior versión, Enriqueta relató que Andrés le dejo en su habitación, ella se cambió y se puso el pijama y se acostó a dormir. Cuando se despertó sobre las 7,00 porque sintió que le estaban penetrando, fue cuando se giró, le vio la cara, le llamo por su mote a Felipe , ' Perico ', y le grito, diciéndole que se fuera de la habitación, él se fue y le mando un mensaje a Andrés diciéndole más o menos lo que había pasado. No salió de la habitación hasta que sintió que Andrés se había levantado salió y se lo contó, Andrés entonces lo echo. Ella se fue a duchar. Le contó a Sandra lo que había pasado. Cuando Andrés lo echo fue cuando le conto a Andrés bien lo que había pasado, en concreto que se despertó notando que le estaba penetrando. Ella se fue a duchar y decidió que tenía que ir al trabajo a contar lo que había pasado.

Así lo hizo volvió a casa, pasando unos 20 minutos. Fue y volvió en taxi. Fue al CAP de CALLE000 con Almudena y Sandra . En el intervalo entre que ocurrieron los hechos hasta que se levantó Andrés , no dijo nada, porque tenía miedo a salir de su habitación y estaba en estado de shock. No se podía creer lo que había pasado. En el CAP el protocolo fue que los Mossos vinieron, le pidieron a las chicas la foto (que la encontraron por Facebook, el procesado reconoció su perfil en esta red social), de ahí le llevaron en ambulancia hasta el Hospital Clinic, estando allí todo el día hasta las 19,00 horas.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que duerme con un camisón gris y un jersey gris, sin ropa interior. Cuando se dio cuenta que el acusado estaba en su cama, ella se giró y lo llamo por su apodo ' Perico ' y él se empezó a reír, y entonces ella empezó a gritar y a decirle que se fuera de su habitación.

Ella estaba en un sueño profundo, ella normalmente duerme profundamente, y encima había bebido un poco, sustancias no había tomado. Él se fue cuando ella le echó. Ella envió un mensaje a Andrés que como tiene costumbre de ponerlo en modo avión, no lo vio. Se lo conto sin detalle. En CALLE000 le dieron Diazepan, tenía ansiedad. En el Hospital Clínico le sacaron muestras y tomó 33 pastillas, estuvo hasta las 19,00 horas que le fue a recoger una Mosso d'Esquadra y le llevo a declarar. Como consecuencia de estos hechos estuvo de baja, tres semanas y media, y se fue al pueblo con su madre, se lo conto, volvió porque su madre le dijo que si buscaba ayuda psicológica y un piso nuevo podía volver, porque estaba en su casa y sentía que se estaba volviendo loca. Necesitaba volver a vivir.

A consecuencia de lo que ocurrió, va desde hace dos años al centro de ADA (Ayuda a Dones víctimas de agresión sexual). Tiene secuelas, pues para dormir toma Diazepan, tiene miedo cuando sale a la calle.

Cambio de trabajo para no trabajar por las noches. La última vez que fue al médico de cabecera le receto antidepresivos y Diazepan. Volvió a tener relación con Andrés y con Almudena . Con Felipe no. Le puso dos denuncias por quebrantamiento de orden, le vio pero no se acercó ni la llamó por teléfono. Pidió la orden de alejamiento por que no se sentía segura, tenía miedo. No quería volver a verlo. Con anterioridad a los hechos había tenido relaciones sexuales con otra persona. Después ya no ha podido. Manifestó que reclama por el daño moral.

A preguntas de la acusación particular Enriqueta manifestó que desde que llegó a casa hasta que se fue a dormir el único momento en el que coincidió con Felipe fue delante de otras personas. Añadió que no bebió alcohol en el piso, que desde que se fue a su cuarto no salió para nada de él. Por lo que se refiere a la penetración, manifestó que ella estaba en posición fetal y notó que le penetraban vaginalmente. Se giró - por lo tanto la penetración fue por detrás- y lo vio, le dijo su nombre, se apartó y le gritó para que se fuese de su habitación. La situación no alerto a nadie más del piso, por eso espero a que Andrés saliera, y cuando estuvo segura se lo contó. Entrego la ropa a la policía, al salir de denunciar, el Mosso le acompaño a su casa le dio la ropa, y Andrés le acompaño a declarar. Después de denunciar se fue a la Seo d'Urgell para estar con su madre.

Finalmente a preguntas del presidente del Tribunal sobre si en algún momento el acusado le pregunto directamente o se le insinuó sobre si quería mantener relaciones sexuales, manifestó que no, que no tuvieron ninguna charla salvo la del cargador del móvil. Lo que coincide con lo que manifestó Felipe en el acto de juicio, una vez aclarada la contradicción que puso de manifiesto la acusación particular, entre la declaración del procesado ante el Juzgado de Instrucción fol. 105 v, cuando manifestó que Andrés y su pareja se fueron a dormir y se quedaron solos él y Enriqueta hablando de hombres y mujeres, lo que se contradecía con lo manifestado en el acto de juicio oral en cuanto a que manifestó que Enriqueta se fue a dormir acompañada por Andrés , ante lo que el procesado aclaró que no se quedó a solas con Enriqueta hablando.

La versión de Enriqueta fue corroborada por los testigos presentes en el piso en el momento en el que llego Enriqueta , Andrés y su novia Almudena -quienes conocían a Enriqueta de dos o tres años antes-.

Ambos manifestaron que cuando llego Enriqueta estaba un poco bebida y que vomito.

En efecto, el primero en deponer fue Juan Antonio ( Andrés ), quién manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que era amigo de ambos, compartía piso, desde hacía un año, con Enriqueta , Sandra y Blas . Él es mayor que Enriqueta . A Felipe lo conocía de amigos en común, del barrio. El invito a Felipe , que llego sobre las 24,00 horas. Estuvieron tomando algo en casa y hablando. Bebieron vino, junto con Almudena . Enriqueta llego sobre las 4,00 horas un poco afectada, borracha, le acompaño al lavabo y vomito. Le preparo algo de comer. No cenaron con ella, ceno sola en la cocina, junto con Almudena , él ( Andrés ) y ella. Felipe se quedó en el salón. Le pido el cargador a Enriqueta , no interactuaron más.

Después de cenar Enriqueta se acostó, él ( Andrés ) le acompaño por que trabajaba al día siguiente, le acompaño a la habitación, dormía sola, no sabía que utilizaba para dormir. El testigo volvió estuvo un rato más con Felipe y se acostó. Andrés manifestó que cuando Felipe iba a casa, no era habitual que se quedase en la suya, pero ese día se lo ofreció porque era tarde y Felipe aceptó quedándose a dormir en el sofá. Al levantarse sobre las 9,30 se encontró a Enriqueta muy nerviosa y le contó más o menos lo que había pasado, echo de casa a Felipe , quién cogió se levantó y se marchó, le pregunto qué porque y él - Andrés - le dijo que se lo dijera él. Después de ese día hablaron, el mismo día, por un tercero en común, le pidió explicaciones pero ya no más. El testigo manifestó que el procesado negó los hechos, creía recordar que le negó la relación, cree que le dijo que ni había entrado. No se han visto más. Almudena acompaño a Enriqueta al ambulatorio y Enriqueta , fue más tarde para hacer una declaración en plaza de España (en la comisaria de los MMEE). Él duerme con el móvil en modo avión, leyó el mensaje que le había enviado Enriqueta después de encontrársela en casa. Ella le dijo que se había metido en la habitación con ella, y que la penetró mientras ella dormía. Le pedía ayuda. Él se levantó y no miro el teléfono, primero vio a Enriqueta y luego vio el teléfono. El testigo manifestó que aunque tenían amigos en común -con el procesado- nunca habían hablado de la importancia que el procesado le daba al consentimiento en una relación sexual. Sabia de detenciones si anteriores de Felipe pero nada más. Mantiene amistad con Enriqueta , sabe lo que sufrió, que ha estado en terapia, que ha estado muy mal, vio alteración, le ha afectado mucho, le ha dejado tocada.

En el momento de los hechos Enriqueta no tenía novio. A preguntas de la acusación particular, manifestó que antes de febrero de 2017, cree que con los dos juntos no había coincidido, en todo el tiempo que estuvieron en el piso el único contacto fue por el cargador, y que no estuvieron nunca solos. Después de que Enriqueta llegara, ella no volvió a beber. Entre que Enriqueta se fue a dormir hasta que se fue Felipe pasaron como unas dos horas. Almudena se fue un poco antes que él - Andrés -. En el periodo de dos horas, Enriqueta no salió en ningún momento de su habitación. Donde Felipe dormía estaba en la otra punta de la casa, cerca de la habitación de Andrés . Estando en el hospital él llamo a Enriqueta . Ella le dijo que se despertó porque se la estaba metiendo. Fue y volvió en media hora al trabajo. Después de ese día dejo de vivir con ellos, por lo que paso, no quiso volver al piso. A preguntas del Letrado del procesado manifestó que vio como Enriqueta se metió en la cama, no recuerda si se cambió de ropa, se quedó dormida.

A continuación testificó Almudena , quien el día de los hechos, la noche del 18 al 19 de febrero de 2017 salía con Andrés , ella no vivía en el piso, aunque conocía a Enriqueta de dos o tres años antes, lo mismo que Andrés y a Felipe de amigos en común, de haber coincidido un par de veces o tres. De forma sintética afirmo que Enriqueta llego bebida y Andrés le preparo la cena, la única que ceno fue ella ( Enriqueta ), Felipe mientras tanto en el salón, se acercó a pedir un cargador para el móvil, y Enriqueta se lo dejo bajo la condición de que se lo devolviera, como así ocurrió, llevándoselo Andrés a Enriqueta , una vez vómito y ceno, no bebió, la acostó Andrés . Ella se quedó con Felipe un rato más- esta testigo afirmo que de hecho, no sólo Enriqueta no estuvo en ningún momento a solas con Felipe sino que la única que se quedó a solas un rato con el procesado fue ella-. La testigo añadió que ella se fue a dormir, y luego Andrés se fue a dormir. Andrés le dejo dormir, en el sofá, a Felipe porque era tarde. Ella salió al lavabo por la mañana, Felipe aún estaba en el sofá, y al salir del lavabo se enteró de que Andrés le había echado.

Enriqueta estaba en estado de shock, y se enteraron medio de la mitad, que había entrado en la habitación sin permiso, que se metió en su cama, sin camiseta. Enriqueta se lo contó a Sandra , y al volver les contó que se había despertado con el pene de Felipe dentro de su vagina. Dentro del lavabo esta testigo solo oyó la puerta y el grito de '¡Pírate! ' de Andrés . No ha vuelto a saber nada de Felipe . Enriqueta le envió un mensaje a Andrés , pero este lo vio después de enterarse. Ella y Sandra acompañaron al CAP a Enriqueta , estaba muy nerviosa. A lo demás le acompaño Sandra . Tras lo ocurrido Enriqueta se distanció, cambio de carrera y se fue a vivir a otro piso, estaba con psicólogos. Lo sabe porque se lo dijo. Por último añadió que Enriqueta no tenía novio en el momento de los hechos.

También depuso Sandra , quién también vivía en el piso. Esta testigo narró como ella llego, el día de los hechos, por la noche al piso y estuvo con Andrés , Almudena y el procesado, tomando algo, pero como ella estaba cansada, se fue al otro comedor a dormir. Al día siguiente le levanto Enriqueta llorando diciéndole que el procesado se había metido en su cama y ' le había metido la polla dentro ', estaba muy exaltada. Fue sobre las 9,00 o las 10,00 de la mañana, Enriqueta se fue a duchar, dijo que tenía que ir a la faena, ese día trabajaba, fue como un estado de schok, no actuaron por que no supieron cómo actuar. Enriqueta fue a avisar al trabajo de que no iría. Al volver se fueron al CAP de CALLE000 , estando allí Almudena busco desde su móvil una foto del procesado en Facebook, fue la policía y una ambulancia y les llevo al Hospital Clínic, ella estuvo con Enriqueta toda el día. La idea de Enriqueta era denunciar desde el principio. Emocionalmente ella estaba mal. Toma muchas pastillas, terapia, psicólogos. Al procesado lo había visto alguna vez en el piso, era amigo de Andrés , y Enriqueta igual. Aclaró que Enriqueta le despertó a ella directamente.

Compareció MMEE 9.739 , instructor de las diligencias pero manifestó que no fue él quien cogió la declaración de Enriqueta , la superviso pero no tuvo una participación directa, aclaró que el entorno de la víctima facilitó una foto para identificar al procesado, que la buscaron en Facebook, no siendo este un hecho contradictorio. Y el MMEE 9.482 , quien confeccionó el atestado.

Por lo que respecta a la pericial Médico Forense, obra al fol. 3 a 9 de las actuaciones el Informe elaborado por el Dr. Marcelino , quien compareció al acto de juicio oral para ratificarse, y manifestar que acudió a la exploración a la víctima en el Hospital Clínico, lo que tuvo lugar a las 15,00 horas (fol. 4) del día 19 de febrero de 2017 al estar adscrito al Juzgado de Guardia. El doctor apreció que presentaba una ansiedad leve y una labilidad emocional. No observo lesión ni a nivel corporal ni genital (fol. 5). Cogió muestras que remitió al Laboratorio Forense del IMLCFC para su análisis (toxicología y biología) según manifestó y consta al fol. 7.

El resultado del análisis toxicológico (sangre y orina) obra al fol. 213 a 216 (constaba mal foliado a los folios 153-155 duplicados, lo que se rectifica posteriormente por la Sala), siendo el resultado en sangre: que no se detecta etanol, de Diazepan trazas y que se detecta cafeína en la muestra analizada, y en la de orina, el etanol no se detecta, arroja positivo en etilglucuronido, detectándose cafeína, benzoilecgonina y cocaína.

Sin embargo, respecto a la misma muestra, el resultado sale igualmente negativo en alcohol en sangre, y en orina, negativo en anfetaminas, cannabis, bezoilecgonina, metadona y opiáceos, arrojando resultado positivo en Benzodiacepinas por el Diazepan que había ingerido porque se lo habían suministrado para que se tranquilizase. La víctima también fue examinada por el Dr. Ricardo , en el Hospital Clinic (fol. 12 a 14) habiéndose renunciado por las partes a la práctica de esta prueba en el acto del juicio.

En el acto de juicio también comparecieron las Doctoras Enma y Dña. Fidela , que habían elaborado el análisis toxicológico en el Instituto de Medicina Legal, ratificándose en el mismo pero no encontrando explicación a por que existía la contradicción en cuanto al positivo que les había arrojado a ellas, en orina, en etilglucuronidos (cafeína, benzoilecgonina y cocaína), pues en el análisis del Hospital Clínico realizado de la misma muestra y con media hora de diferencia (fol. 4 y fol. 180) en uno salía positivo en cocaína y en otro no (fol. 180 a 213) contradicción que al no tener explicación este Tribunal ha de entender que no puede tener por probado la existencia de cocaína al ser una única prueba la existente no corroborada por otras circunstancias ni siquiera periféricas, como hubiera sido la mera sospecha de su consumo por parte de la víctima.

Por último depusieron en el acto del juicio Dña. Irene y Dña. Juana , psicólogas de la Asociació d'Assisténcia a Dones Agredides Sexualment (ONG sin ánimo de lucro), autores del informe psicológico aportado como doc. nº 1 por la acusación particular y obrante al fol. 60 del Rollo de Sala, elaborado el 7 de marzo de 2018 en el que se recoge que Enriqueta acudió por primera vez el 7 de marzo de 2017 (corroborado por el documento obrante al fol. 172) para solicitar asistencia psicológica, que inicio el tratamiento el 9 de marzo de 2017, en el servicio de Terapia Psicológica de la Asociación, por las secuelas derivadas de la violencia sexual sufrida, compatibles con la existencia de un Trastorno por Estrés Postraumático. El cuadro se componía de los siguientes grupos sintomáticos: -Síntomas de intrusión; flashbacks, pesadillas, pensamientos intrusos y recurrentes, malestar físico y emocional intenso al recodar algún aspecto del suceso.

-Evitación tanto de situaciones como de personas lugares, pensamientos y, en general, todo lo que pueda recordarle la violencia sufrida.

-Síntomas negativos cognitivos y del estado de ánimo; pérdida de interés por actividades anteriormente consideradas gratas, culpabilizarían, estado de ánimo deprimido, desconfianza, aislamiento, anhedonia y desesperación.

-Aumento de la actividad: hipervigilancia, hiperalerta, problemas de sueño y concentración, respuesta de sobresalto exagerada.

En el acto de juicio oral, ampliaron el informe con ejemplos concretos de ella. Explicaron que, seguía una pauta de ansiolíticos, sufría trastorno de estrés postraumático, con un recuerdo no deseado que se instalaba de manera obsesiva, lo veía por todas partes, presentaba una gran limitación, trabajaba compulsivamente para no pensar o se quedaba hasta altas horas de la noche viendo series, intentaba no pensar. Lo anterior se hace para evitar la intrusión, pero incrementa la sintomatología. Dejo de dormir en la cama porque le recordaba los hechos. Dejo de ir a yoga. Perdió el interés por actividades que antes eran importantes, se culpabilizaba, estaba muy deprimida, no se fiaba de nadie, relataba estar muy ausente, le costaba mucho participar, todo se reflejaba en una gran motivación física.

Acude al centro desde febrero a julio 2017 semanalmente, y tras las vacaciones de agosto, desde septiembre de 2017 hasta la actualidad cada 15 días. Después de la vista oral seguirá el tratamiento por tiempo indeterminado pues todo el proceso judicial reaviva el tema.

Finalmente diremos que según declaro Enriqueta en el acto de juicio oral, y a preguntas del Ministro Fiscal, tiene 24 años, es natural de Colombia, y estudia Guión de cine para ficción. Es el segundo año, trabaja de camarera en la Sagrada Familia, en un restaurante, con ello se paga los estudios, lleva 19 o 20 años en España. Vivía en febrero de 2017 en la CALLE000 NUM002 , compartía piso con Andrés , con Sandra , y con Blas , y Almudena iba de vez en cuando pero no vivía con ellos. Enriqueta esta soltera y su familia, en concreto, su madre, vive en La Seo de Urgell. Tal y como se desprende del documento obrante al folio 171, a consecuencia de los hechos estuvo de baja por enfermedad común 18 dias, desde el 20 de febrero de 2017 al 27 de febrero de 2017, debiendo acudir a psiquiatría, enfermedades infecciosas del Hospital Clinic, en diversas ocasiones, en los meses de febrero, marzo y abril de 2017 (fo. 173 a 179).

Pues bien a la vista de la prueba practicada este Tribunal entiende que ha de acudir a los criterios orientativos establecidos por la jurisprudencia del TS ( STS 25 de octubre de 2018 (1377/2018 ) que recoge la STS 1505/2003 de 13 de noviembre ) para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, pues en la habitación de Enriqueta , en el momento de los hechos, sólo se encontraban ella y el procesado, y las versiones de ambos, como ya hemos señalado han resultado contradictorias.

Estos criterios son: ' a) ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre ;' En el presente caso ha quedado probado que si bien el procesado y la víctima se conocían de alguna vez anterior, por amigos en común, sin embargo no habían establecido contacto alguno, por lo tanto no hay ningún dato que haga indicar la presencia de alguno de los anteriores móviles.

'b) verosimilitud , es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima;' En el presente caso ha quedado probado que las declaraciones testificales de Andrés , Almudena y Sandra , corroboran la versión íntegra de Enriqueta , sin ningún tipo de fisuras. Ella llego la noche de autos, vomitó, Andrés le preparó de cenar espaguetis, los comió mientras estaba en la cocina con Almudena y Andrés , Felipe se acercó a pedirle un cargador, ella se lo dejo con la condición de que se lo devolviera, cuando ella termino de cenar le dijo a Andrés que se lo pidiera, así lo hizo éste trayéndoselo y acompañándola a su habitación, donde se acostó. Y ello frente a la versión del procesado, quien manifestó que el también ceno en la cocina junto con Enriqueta , que comió sopa, que estuvieron hablando de mujeres y hombres, y que incluso había llegado a decir que se quedó a solas con Enriqueta hablando -lo que ha sido contradicho y aclarado en el acto del juicio en cuanto a que no era cierto- y, por último, llego a afirmar que ella salió al lavabo y se encontraron en el pasillo. Ninguno de los datos aportados por Felipe ha sido corroborado por los testigos, y todos los aportados por Enriqueta (sólo ceno ella, qué ceno, el cargador) han sido corroborados por los testigos. Amén del dato objetivo del informe psicológico de ADAS en cuanto a la existencia de trastorno postraumático a consecuencia de estos hechos.

En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita. En este sentido, este Tribunal, es el juzgador de primer grado, por lo que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado. Este Tribunal ha contado con la inmediación en el testimonio de la víctima, y del resto de pruebas practicadas, lo que le proporciona la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituyendo el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada.

'y c) persistencia en la incriminación , que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre )'. En el presente caso, desde el primer momento, en la denuncia (fol. 47), reconocimiento por el médico forense del Juzgado de Guardia (fol. 4), declaración ante el Juzgado de Instrucción (fol. 118), como en el acto de juicio oral, Enriqueta ha manifestado siempre la misma versión de los hechos, sin contradicción alguna.

Pues bien, todo lo anterior, se considera prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del procesado, y considerarlo criminalmente responsable del delito de abuso sexual con penetración, previsto y penado en los arts. 181.1 , 2 y 4 del CP , del que se le acusa, al haber llegado el Tribunal a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como Enriqueta los relató, siendo que el procesado entró en su habitación, y mientras ella dormía la penetró vaginalmente por detrás (tipo objetivo) a sabiendas de que no contaba con su consentimiento (tipo subjetivo), lo que conduce a la condena del procesado.



CUARTO.- DE LA AUTORIA Y PARTICIPACION.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



QUINTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurre en el acusado Felipe circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- DE LA PENA El artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , castiga el delito que nos ocupa con la pena de 4 a 10 años de prisión.

La Sala fija la pena, en 6 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, situando la pena en el tramo inferior de la misma, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero entendiendo que no se le puede imponer el limite mínimo por la reprochabilidad de los hechos al haberse aprovechado, para realizar el acto de abuso sexual con penetración por el que se le condena, mientras la victima dormía tranquilamente en su casa, de las circunstancias de encontrarse el procesado en la citada vivienda por el consentimiento de uno de los moradores, y por tanto abusando de la buena fe del mismo, y de los restantes residentes, entre los que se encuentra la víctima, y al haber realizado el acto sobre una persona a la que conocía previamente por haber coincidido en el mismo grupo de amigos, por tanto se aprovechó de la confianza de la víctima y de las otras personas para cometer los hechos.

También procede imponer al acusado, según lo previsto en el artículo 48 y 57, la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma. Este Tribunal a la vista de la ausencia de petitum de distancia alguna por las acusaciones entiende que se ha de imponer la de no aproximación a menos de 500 metros, toda vez que es la que se acordó en instrucción y que se considera razonable. Imponiéndosele también la prohibición de comunicar con Enriqueta por cualquier medio por el tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta.

Y de conformidad con el art. 192 CP la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

SEPTIMO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL El acusado deberá indemnizar a Enriqueta en la cantidad de 15.000 euros por daño moral, pues de la pericial psicológica practicada y que se ha recogido en la valoración de la prueba ha quedado acreditado que la víctima a consecuencia de estos hechos sufrió un trastorno de estrés postraumático, del que ha necesitado terapia para su tratamiento, continuando en el mismo en la actualidad, sin que se pueda determinar la fecha de su finalización. Esta cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- DE LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con el artículo 123 del Código Penal procede la condena al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

NOVENO.- DEL ABONO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD De conformidad con el art. 58 del Código Penal habrá de abonarse el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felipe como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración del. Art. 181.1 , 2 y 4 del CP a la pena de 6 AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 500 metros o comunicar con Enriqueta , por cualquier medio por el tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta.

Y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

En concepto de responsabilidad civil , el acusado deberá indemnizar a Enriqueta en la cantidad de 15.000 euros por daño moral ocasionado, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede imponer la condena al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Procédase al abono, en su caso, al acusado el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente sentencia al Fiscal y a las demás partes, con la advertencia de que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.