Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1861/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA]Nº 001861/2018-R2 -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000172/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENT
SENTENCIA Nº 26/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados
que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 602/18, de 25 de
septiembre, dictada en el Juicio Oral 172/2017 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia, con sede en Torrent ,
siendo partes:
Apelante, acusado, Alfonso , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D.
Joaquín Francisco Funes Gracia, y asistido de Letrado, en la persona de Dª Eva Melina Sánchez Sánchez.
Y como apelados :
MINISTERIO FISCAL , representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina López Amat.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer
del Tribunal en los siguientes términos tras la deliberación fijada para el día 15 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alfonso , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 7meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, Alfonso deberá indemnizar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, en la suma de 579 € con los intereses legales del art. 576 LEC .' Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen: 'El acusado, Alfonso , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, encontrándose viviendo de alquiler en la CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 - NUM003 , de Picanya (Valencia), el día 07/12/2010 contrató con Telefónica de España, SAU, una línea de telefonía fija (asociada al número NUM004 ) con servicios combinados de televisión, para lo cual proporcionó los datos personales de su hermano Estanislao , sin el conocimiento ni el consentimiento de éste. La línea se dio de baja el 27/04/2011. No se pagó ninguna factura, de modo que se generó una deuda, por las facturas impagadas durante los meses de febrero a junio de 2011, ambos inclusive, (corespondientes a los consumos entre el 26 de diciembre y el que ascendía a 579 €.

El legal representante de Telefónica reclama dicho importe.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado. '

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación frente a la resolución indicada. En el suplicó solicitó la revocación de sentencia y el consiguiente pronunciamiento absolutorio. Construye el recurso en base a la atipicidad de la conducta por ausencia de voluntad de engaño pues las facturas se girarían y ante el impago se iban a reclamar; tampoco había ánimo de lucro pues el acusado facilitó su número de cuenta para los cargos aunque ante su situación de desempleo no pudo atender los cargos. Destaca que la primera factura sí fue pagada según indicó el representante de telefónica, no siendo cierta la afirmación que realiza la Juez a quo de que no pagó la primera de las facturas emitida el 10 de febrero de 2011 y en tanto además el acusado ha sostenido que sí pagó las primeras facturas. Y concluye estimando que la conducta resulta atípica conforme sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, en tanto el engaño no tendría entidad porque sería descubierto pronto por la persona a cuyo nombre iba el contrato y que habría de acudir a pagar por ventanilla.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló el 15 de enero de 2019 para deliberación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Para afrontar el recurso se parte de la consideración teórica del delito de estafa a través de las siguientes resoluciones: Auto nº 1489/2017 del T.S., Sala Penal, de 23 de noviembre, recurso 1082/2017 : 'En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente , espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo , desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente , lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).' Sentencia nº 50/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 26 de enero, rollo de sala 1882/2017 :

QUINTO.- Pues bien, de los hechos probados resulta sin gran problema, la concurrencia de los requisitos generales de la estafa (por todas, STS nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004 ), conforme a una doctrina jurisprudencial notoria, así SSTS 19.5.2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 14.3.2002 , 20.2.2002 , 8.3.2002 , se requiere la concurrencia de : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo,, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

O de forma más resumida, en palabras de la precitada a STS nº 561/2001, de 3-4 , 'Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal '.

De todos esos elementos, la doctrina considera la existencia de 'engaño', el requisito esencial del delito, que podemos definir como aquella conducta que, por su idoneidad, provoca en el sujeto pasivo, 'el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ).

Al respecto de la valoración de prueba que lleva a la Juez a quo para tener por cumplidos los extremos de la estafa en la conducta de autos, véase la inferencia que realiza: 'Pues bien, valorando en su conjunto la prueba practicada, se estiman acreditados los hechos declarados probados, a partir de la documental obrante en autos, la declaración del acusado y la testifical practicada. Quedó acreditado que el acusado, con independencia del modo en que se contrató el alta de la línea de teléfono asociada al número NUM004 , pues tal dato resulta irrelevante (si se hizo a iniciativa del acusado o tras recibir una llamada de 'Telefónica'), simuló su propósito de cumplir su parte en el contrato de telefonía, para lo cual utilizó engaño bastante en la medida en que proporcionó los datos personales de su hermano, con lo que impedía ser requerido personalmente de pago por parte de la entidad, y al tiempo, proporcionaba, según dijo, su número de cuenta bancaria pese a saber que las facturas no iban a ser atendidas.

El acusado manifestó en el plenario que sí abonó las primeras facturas y que, posteriormente, por circunstancias sobrevenidas, no pudo seguir haciendo frente al pago.

Pues bien, a la vista de la documental obrante en autos, la afirmación del acusado quedó desvirtuada: así, resulta que la línea se dio de alta el 07/12/2010 (folio 46) y que ya la primera factura (folio 48), emitida el 10 de febrero de 2011, correspondiente a los servicios de telefonía y televisión (películas videoclub) comprendidos entre el 26 de diciembre de 2010 y el 25 de enero de 2011, fue impagada; y así, sucesivamente, hasta el mes de junio de 2011, período hasta el que se contrae la deuda reclamada. No se abonó ninguna factura, contrariamente a lo que afirmaba el acusado.

Igualmente, pese a que el acusado indicó que a los pocos meses le dijo a su hermano que había utilizado sus datos personales, de nuevo dicha afirmación vino desvirtuada por la declaración testifical de este último, que indicó que se enteró de tal circunstancia cuando, al ser requerido por los servicios jurídicos de Teléfonica para pagar la deuda objeto de autos, interpuso una denuncia por usurpación del estado civil.

De este modo, el acusado, con su conducta, perjudicó económicamente a la Compañía, pero, obviamente, también a su hermano -pese a que dicho perjuicio es difícilmente cuantificable-, pues se vio sorprendido ante la reclamación de una deuda que nunca había contraído y se vio obligado a interponer la correspondiente denuncia para protegerse.

Asimismo, no ha quedado acreditado que el impago por parte del acusado se debiera a la imposibilidad de hacerlo pues, aunque alegó que se quedó sin trabajo, dicho extremo no fue objeto de prueba alguna.

Por todo lo expuesto, valorando en su conjunto la prueba practicada en el plenario, se estiman acreditados todos y cada uno de los elementos del tipo de estafa por el que venía acusado Alfonso , procediendo el dictado de una sentencia condenatoria por haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia que le asistía. Así, como decíamos más arriba, la estafa se configura como una figura delictiva cuyo núcleo central y característico radica en el empleo de engaño bastante para provocar un desplazamiento patrimonial, en perjuicio del engañado o de un tercero; engaño que ha de consistir en una maniobra mendaz suficiente para inducir a error a otro, realizado con fin fraudulento y que sea causal para un comportamiento del engañado que revierta en su perjuicio y en un enriquecimiento del engañador. En este caso, el acusado contrató una línea de teléfono fijo, asociada a otros servicios de televisión, pese a saber que no iba a abonar los servicios prestados; con la finalidad de simular el propósito de cumplir y, al tiempo, dificultar o impedir ser requerido de pago, proporcionó los datos personales de su hermano Estanislao , sin el conocimiento ni consentimiento de éste. Pese a que manifestó el acusado haber proporcionado su número de cuenta (aspecto que tampoco acreditó), lo cierto es que esa cuenta carecía de fondos suficientes para atender al pago de las facturas que se fueron emitiendo a partir del mes de febrero de 2011. Alfonso , con su conducta, generó error en la Compañía de telefonía y provocó, con ello, que ésta cumpliera su parte del contrato y prestara los correspondientes servicios de teléfono fijo y televisión, ocasionándole un perjuicios (que se cifró en 579 euros) por el tiempo en que estuvo de alta la línea sin que se abonara ninguna de las facturas emitidas.

Nos hallamos ante el típico 'negocio jurídico criminalizado', en la medida en que el contratante, el acusado, simuló el propósito, inexistente, de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, y obtuvo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida, incumpliendo el acusado la propia, como tenía ya previsto y decidido 'ab initio'. De no haber tenido tal intención, habría abonado al menos parte de las facturas, las primeramente emitidas, y habría podido acreditar que el impago de las siguientes se debió a circunstancias sobrevenidas. Sin embargo, desde el principio se impagaron aquéllas y, además, se obstaculizó, de manera premeditada, que la Compañía telefónica le reclamara la deuda, al haberle proporcionado los datos personales de su hermano, que es quien finalmente fue requerido de pago. ' Antes de seguir adelante se deja constancia de la importancia de que el elemento subjetivo del tipo figure en el relato de hechos probados. La Juez a quo lo viene a destacar en los fundamentos de derecho y acaso sólo de forma implícita y en nebulosa en los hechos probados, aunque el Mº Fiscal sí que lo había plasmado en sus conclusiones al afirmar los el acusado no tenía intención alguna de pagar los servicios contratados. Con ello el Mº Fiscal da a entender que el dolo de impago ya existía al tiempo de contratar. No obstante, siendo extremo en la parte recurrente no entra, cabe afrontar la posible ausencia de cita del ánimo del sujeto agente como en defecto meramente formal.

Siguiendo y conforme a las resoluciones expuestas, procede la desestimación del recurso por considerar que en la conducta descrita se observa el engaño definido como ardid puesto en práctica para generar una injusta disminución del patrimonio ajeno en beneficio propio. En esta apreciación y a favor del acusado se observan no obstante los siguientes aspectos: Bajo principio in dubio pro reo se ha de acoger la manifestación del recurrente de que la cuenta de domiciliación de los cargos del contrato titulaba a su nombre. Tal es la posición del recurrente y la manifestación que cabe realizar ante la valoración que hace el Juez a quo en la sentencia cuando a propósito de la titularidad afirma 'Pese a que manifestó el acusado haber proporcionado su número de cuenta (aspecto que tampoco acreditó), lo cierto es que esa cuenta carecía de fondos suficientes para atender al pago de las facturas que se fueron emitiendo a partir del mes de febrero de 2011.' En el supuesto de que la totalidad de las facturas hubiesen sido pagadas, el engaño en la filiación del contratante resultaría irrelevante. En todo caso resulta explicada de forma lógica por el recurrente al declarar en juicio y así se refleja en la sentencia. Como quiera que había tenido problemas, se entiende de pagos anteriores, no podía figurar su nombre. No consta que los problemas de impago hubiesen sido inmediatamente anteriores al contrato con Telefónica ni que su situación económica en ese momento se ofreciese como irremediable a efectos de mantener el pago de la facturación.

Al facilitar la propia cuenta y un domicilio que se corresponden con el propio del acusado y no con el del hermano, al contratar una línea fija y al hacerlo a nombre de un familiar próximo y no de un desconocido, la identificación del autor del ilícito civil y en su caso penal sería manifiesta.

A partir de ahí, véase lo que se entiende por negocio jurídico criminalizado a que alude la Juez a quo. Se toma como ejemplo el que se recoge en sentencia nº 132/2012 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, de 29 de marzo, rollo de apelación 239/2012 : 'Segundo.- En base a la remisión que hacemos a los razonamientos de la sentencia de instancia la Sala no considera necesario reiterar aquí los motivos por los que entendemos que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado en el que uno de los contratantes solo pretendió aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligó la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se concibieron y planificaron prescindieron de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral (independientemente de que en último término, ya formulada la acusación, se verificara el pago), lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo; en concreto en la modalidad defraudatoria conocida como 'timo del nazareno' . Tan solo analizaremos la razón por la que consideramos al apelante autor (como cooperador necesario) de dicho delito.

Lejos de lo que afirma su defensa sobre la ausencia de pruebas concluyentes de esa participación, la misma resulta acreditada, entre otras, por la documental que obra en las actuaciones, ya desde la denuncia inicial.

Así, si en la modalidad defraudatoria que nos ocupa uno de los elementos esenciales de la trama consiste en mantener al proveedor en la creencia de que los bienes que suministra al defraudador le serán debidamente abonados , resulta que fue precisamente en ese aspecto en el que tuvo lugar la intervención del apelante, expidiendo el pagaré por importe de 1.331,68 € fechado el 8 de junio de 2.009 y con vencimiento para el 14 de julio de 2.009 que determinó la realización del segundo envío de quesos, al día siguiente del consignado en el documento, el 9 de junio de 2.009 (albarán de la empresa Ochoa correspondiente a dicho envío, folio 27).

Comenzando porel tercero de los aspectos a favor del recurrente en la relación arriba reproducida, el hecho de que el acusado facilitase datos que permitirían su relativa pronta localización no obsta a que ejecute la acción porque le resulte irrelevante su implicación en ilícito, partiendo de la idea de que no pretenda pagar ni disponga de recursos con qué atender el pago por vía ejecutiva.

En línea con la abierta voluntad de un ilícito aprovechamiento civil de las prestaciones y no de manera consecuente a sus dificultades de pago, la facturación emitida por la entidad Telefónica denota consumos desmedidos. De momento no se trata ya solo de contratar una línea de comunicación telefónica. Se contrata internet y se contrata televisión y se hacen consumos -ej. películas de alquiler- por demanda de servicios que exceden del paquete contratado -paquete que rondaba los 50 euros y que solo en las dos primeras facturas llega a 101 y a 148 euros (f. 47 y 48)-, resultando que en las dos siguientes solo se factura servicio y no consumo -ascendiendo así a 60 y 63 euros- y que en la última, de junio de 2011, parece ser que se incluyen más conceptos que no se habrían facturado en los meses anteriores o que acaso se correspondiese con el vencimiento anticipado y cobro de compromiso de permanencia que dice el recurso que tenía convenido con la entidad. Y ello, a su vez, por cuanto del documento del f. 46 resulta que el teléfono fijo de autos y a nombre del hermano del acusado estuvo de alta entre el 7 de diciembre de 2010 y el 27 de abril de 2011.

No se ha modificado el relato de hechos que alude a que no se pagó ninguna factura. Al respecto la alegación del recurso es mera manifestación de parte que fácilmente se hubiese podido comprobar con el extracto. Y ahora no se le aplica in dubio pro reo pues consta el expreso relato y presencia de la contraparte. Y en tal sentido ni siquiera consta que el legal representante hubiese reconocido en sala que se pagó la primera factura como por el contrario sostiene el recurrente en su escrito de apelación. La legal representante dio no obstante explicación, aún sucinta, en que manifestó que la facturación se emite con el periodo vencido, lo que resulta lógico. Y el acusado, careciendo de todo rigor en sala, manifestó que pagó cinco o seis facturas, para luego afirmar que su hermano le llamó a los cuatro meses o así porque le estaban reclamando facturas y él le explicó entonces que había puesto el contrato a su nombre.

En línea con el propósito defraudatorio, véase que pese a las manifestaciones de firme compromiso de pago, en sala reconoce que aún no ha satisfecho cantidad alguna -el juicio se celebró el 24 de septiembre de 2018 y la deuda se arrastra desde 2011-. En el mismo sentido y como nota, aún a mayor abundamiento, el acusado dice en juicio que en la vivienda donde se instaló el teléfono era de alquiler y que allí vivió seis meses, y en el atestado -f. 11- figura la declaración de la titular de la vivienda en que el acusado estuvo alquilado y donde se instaló el teléfono -Sra. Zulima - y quien dijo que el acusado vivió en esa casa desde finales de 2010 hasta principios de 2011 y que le dejó a deber bastante dinero. También y en esa idea de proseguir el aprovechamiento ilícito del servicio, véase que al f. 46 figura un cambio de indicación de cuenta de cargo en fecha 28 de marzo de 2011, permitiendo de esa manera la prórroga del servicio hasta la baja definitiva el 27 de abril de 2011. Al efectuar ese cambio que consta en los archivos y que no pueden ser invención de la entidad de telefonía, y viendo que sigue sin pagar, lo que perseguía era alargar el abuso hacia la empresa. De igual manera y ante la afirmación del acusado en sala diciendo que tras explicar a la empleada con quién suscribió el contrato por teléfono que él no lo podía tener a su nombre por deudas anteriores y que la empleada le dijo que lo pusiera a nombre de algún familiar con el que conviviera, el acusado optó por ponerlo a nombre de su hermano y no de la esposa o la mujer con la que dice el acusado que en ese momento convivía y que en principio, y como valoración en sede de esta alzada, sería persona más idónea para que figurara como titular.

Es indudable que al Juez a quo corresponde el examen de credibilidad en el testimonio del acusado.

Con las notas apuntadas y en la labor de revisión que compete a este Tribunal, procede mantener y acoger la inferencia que de la prueba realiza el Juez a quo sobre el concurso de los elementos del engaño y que arriba ha sido reproducida. Así el acusado suplanta la identidad del hermano aprovechando la contratación de teléfono y dado que él no podía contratar a su nombre por deudas anteriores. Y al tiempo de contratar sabía que no iba a pagar, resultándole irrelevante que se le pudiera finalmente localizar porque, como se ha puesto de manifiesto en la lectura en conjunto de su declaración en sala, ofrece una expectativa de nulo compromiso con la verdad y la honradez y por tanto le es indiferente que se descubra su engaño. Y esa idea se ofrece porque no es creíble que sea la entidad de telefonía la que le ampare en la contratación a sabiendas de que se estuviese contratando por teléfono a nombre de otro por el riesgo que ello podía suponer para el empleado; porque ha quedado puesto en evidencia por su propia contradicción que hubiese pagado siquiera alguna cantidad; porque ha quedado puesto en evidencia su voluntad de pago cuando lleva siete años sin atender cantidad alguna; porque ha quedado puesto en evidencia en el momento de puesta en conocimiento de su hermano de la contratación del teléfono a su nombre.

Pero es que además la dinámica propia de la iniciativa para la contratación cabe verla en el propio acusado. Es el acusado quién se dirigió a la empresa para contratar, y lo hizo teniendo ya preparado el engaño.

Solo así, con esa iniciativa y meditación, cuadra cuanto resulta en autos en los siguientes aspectos: Que no dijera nada a su hermano sobre la contratación a su nombre sino tras la reclamación de telefónica -aparte que el hermano declaró en sala y dijo que hasta que no le reclamó telefónica él no sabía nada (Y en la denuncia concreta que lo fue en junio de 2015)- Que no dijera nada a su hermano pese a que sabía que debía dinero y que reclamarían a su hermano.

Que se valiera de su hermano y no de la mujer o esposa que quien él convivía cuando hace el contrato por teléfono.

Que contrate por teléfono y no en persona.

Que tuviese a mano los datos del hermano para contratar con la empresa, en particular el DNI que es de común exigencia.

Que la empresa no le ponga inconvenientes en que se haga pasar por su hermano, precisamente porque en ningún momento lo puso de manifiesto al identificarse como tal desde el principio.

No se trató, por tanto, de una contratación fruto de la voracidad e irreflexión del mercado sino del deseo de engaño y de la firme decisión de contratar sin idea de pagar, manteniéndolo así con el cambio de cuenta para alargar la situación, y aunque se pudiera llegar a descubrir quién era el titular. En este sentido defraudatorio y de ocultación, el acusado no llevó adelante ni se anticipó a su identificación real ante Telefónica sino a través de la denuncia del hermano que dijo no saber quién vivía en la dirección donde se contrató el teléfono, y que se le identificó a través de la propietaria que se lo tuvo alquilado en esa fecha. Medió un aprovechamiento de la buena fe de la empresa de telefonía que le alargó el contrato hasta que confirmó la nula expectativa de que el acusado le quisiera pagar.



SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey , por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Alfonso contra la sentencia nº 602/18, de 25 de septiembre, dictada en el Juicio Oral 172/2017 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia, con sede en Torrent , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus extremos y con declaración de oficio de las costas generadas en el trámite de esta alzada.

Particípese el contenido de esta resolución -con la sola exclusión de datos biográficos del acusado- al perjudicado -Telefónica de España S.A.U., en el domicilio del encabezamiento del f. 45 en Madrid- para su particular conocimiento y en condición de víctima de conducta delictiva.

Y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/