Sentencia Penal Nº 26/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-43-2-2016-0037412
Rollo de apelación 15/2019.
Procedimiento Sumario 44/2018,
Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta.
Procedimiento Sumario 1357/2016,
Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia.
SENTENCIA núm. 26/2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Carmen Llombart Pérez
Don Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a 4 de marzo de 2019.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia núm. 664/2018, de fecha 19 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de
Valencia, en su procedimiento sumario núm. 44/2018, dimanante del procedimiento sumario núm. 1357/2016
seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia.
Han intervenido en el recurso, como parte apelante, la acusadora particular Apolonia , representada por el
Procurador Sr. Domingo Roig y defendida por el Letrado Sr. Armengot Gómez, y, como partes apeladas, el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Barrachina Bello, y Alonso , representado por la Procuradora
Sra. Montesinos Ripoll y defendido por el Letrado Sr. Gil Olmos, siendo ponente el Magistrado don Rafael Pérez
Nieto quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos declarados probados por la sentencia apelada dicen así: 'El procesado Alonso nacido el NUM000 -1977, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 20:00 horas del día 4-8-2016, cuando se encontraba en un bar próximo a su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 , de Valencia, se dirigió a Apolonia (de 18 años de edad) quien había acudido previamente a su domicilio y, al no encontrarlo, al citado bar con el fin de comprarle marihuana, diciéndole el procesado que tendría que esperar un rato e invitándola a sentarse en la mesa que ocupaba. Apolonia reconoce que tomó chupitos de tequila que le sirvió la camarera Noelia , a quien conocía con anterioridad, no consumiendo dicha sustancia el acusado.

No se ha acreditado en esta causa que Alonso aprovechara un descuido para introducir en la bebida de Apolonia un fármaco psicotrópico conteniendo benzodiacepina ni cannabis, no acreditándose que de la combinación de tales sustancias tóxicas produjera en Apolonia un efecto depresivo y sedante en el sistema nervioso central de la misma.

Al cerrar dicho bar, sin acreditarse que Apolonia hubiera perdido el conocimiento ni fuera arrastrada por Alonso , ambos se trasladaron al domicilio de Alonso , sito en la CALLE000 ; siendo que sobre las 6:00 horas de la madrugada del día siguiente 5 de agosto la joven recuperó el sentido advirtiendo que el procesado se encontraba desnudo y ella también, apartándolo aquella de su cuerpo y abandonando seguidamente la vivienda sin oposición del agresor.

A consecuencia de la relación sexual, que reconoce el procesado fue consentida por Apolonia , esta recibió asistencia médica el día 6 de agosto siguiente en el Hospital 'La Fe' de Valencia, presentando en los genitales internos a nivel del introito una lesión equimótica redondeada de 1 cm. de diámetro aproximadamente ubicada sobre las 3 horas de una esfera de reloj imaginaria, y en análisis de orina un resultado positivo a benzodiacepinas y metabolitos del cannabis; siendo posteriormente detectados restos de semen en muestra obtenida del lavado vaginal'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada absolvió al acusado Alonso del delito de agresión sexual agravada de los arts. 179, 178 y 180.1 3ª de Código Penal (en adelante, CP) del que venía siendo acusado; del delito de agresión sexual del art. 179 del CP en relación con su art. 178; del delito de abusos sexuales con acceso carnal del art. 181.2 y 4 del CP; del delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP; y del delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP en concurso con un delito de abusos sexuales.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusadora particular Apolonia interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que se desarrollan en el correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso de apelación, se dio traslado a las otras partes por un plazo de 10 días para la presentación, en su caso, del escrito de impugnación o de adhesión al recurso.

El Ministerio Fiscal se adhirió el recurso de apelación de la acusación particular.

La representación procesal del acusado Alonso no presentó escrito alguno de alegaciones.

Transcurrido el plazo de 10 días, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y la formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal. Se señaló para el día 27-2-2019 la deliberación, votación y fallo de la causa, al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación tramitado en el presente rollo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) a que se ha hecho referencia en los antecedentes. En ella se absolvió a Alonso de los delitos de agresión sexual, de abuso sexual, de lesiones y de detención ilegal de que venía siendo acusado.

La sentencia ha sido apelada por la acusadora particular Apolonia , en los términos del art. 846 ter 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) con relación a su art. 790.2.3º, denunciando vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española, en adelante, CE) y de su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) por error insubsanable en la valoración de la prueba.

Se queja quien apela tanto de pruebas valoradas deficientemente en la sentencia como de otras no valoradas, también de contradicciones que afectan a la coherencia de la valoración y de déficit de motivación. Por ello solicita de este Tribunal Superior de Justicia que declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia apelada y que ordene la repetición del juicio para que sea dictada una nueva conforme a Derecho.

No hay verdadero consentimiento de la víctima si esta lo olvida a causa de una intoxicación por drogas o alcohol y que tales circunstancias implican un delito de abusos sexuales, alega la parte apelante. Cuestiona que se niegue credibilidad a Apolonia si no había motivos espurios en su testimonio y cuando persistió en su incriminación y sin contradicciones; lo reflejado en el protocolo de agresiones sexuales no respondió a una declaración de la víctima; tampoco varió su versión sobre las conductas previas del acusado y de su amiga Noelia en el bar. En cuanto a la supuesta falta de elementos periféricos de corroboración a que se alude en la sentencia, no se tuvo en cuenta que las citaciones infructuosas del Instituto de Medicina Legal se dirigieron al domicilio antiguo de la apelante y que, en un segundo momento, se hallaba en un estado depresivo que explica su incomparecencia. Critica la apelante que se olvide que recibía tratamiento por anorexia nerviosa con 'Fluoxetina' y que lo simultaneó con el consumo de alcohol y marihuana el día de los hechos.

No pudo aportar los mensajes de WhatsApp a consecuencia de la rotura de la pantalla de su teléfono móvil, lo cual no implica una 'mera excusa'; no pudo aportarlo porque su madre le compró otro móvil desconociendo la agresión. Critica que la sentencia no analice lo que Noelia le contó sobre lo ocurrido previamente a la apelante en el bar: que fue toqueteada por el acusado; que quedó inconsciente; que fue reanimada por Noelia mojándole la cara; y que fue llevada en brazos por el acusado a la casa de este. El testimonio de Noelia fue mendaz, con contradicciones y rectificaciones, e influido por la amistad y el temor al acusado. Por otro lado, la sentencia ponderó arbitrariamente y en contra de las máximas de la experiencia determinadas circunstancias.

Así, no tuvo en cuenta que el bar estaba muy cerca de la casa del acusado y que la ausencia de viandantes se explica en que eran las 24:00 horas de una noche de jueves de agosto. Tampoco resulta racional la valoración de la descripción que la víctima ofreció de la casa del acusado.

La parte apelante asimismo achaca a la sentencia 'falta de análisis racional de la prueba pericial practicada'; dice que el primer informe forense recogió que la intoxicación por benzodiacepinas provoca automatismo y amnesia anterógrada, esto es, que no se recuerda lo sucedido después de la intoxicación (la cual es rápida, de larga duración y anula la voluntad); sin embargo la sentencia describe una amnesia retrógrada cuando admite la posibilidad de que la víctima consintiera la relación sexual pero que hubiera olvidado dicho consentimiento.

Por su lado, el Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación de la acusación particular puesto que las manifestaciones de la víctima resultan del todo coherentes, reiteradas y sin contradicción alguna, sin que conste otro beneficio para ella que no sea el de ejercitar lícitamente la acción penal. Alude la Fiscal al informe del Médico Forense, según el cual el consumo de sustancias tóxicas como las detectadas en el análisis de la víctima influye en el sistema nervioso, lo que concuerda con su falta de recuerdo. De ahí que el Ministerio Fiscal considere que los hechos constituyen un delito de abusos sexuales con acceso carnal del art. 181, 2 y 4, del CP.



SEGUNDO.- La tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE no garantiza una decisión conforme con las pretensiones de la parte y tampoco supone un imposible derecho al acierto de la decisión judicial, sino a que dicha decisión esté fundada jurídicamente ('en Derecho'). La mera disconformidad del justiciable con el razonamiento judicial, con su corrección o acierto, no implica lesión alguna del derecho fundamental ( STC 189/2001, FJ 4). De ahí que, si se comprueba que la decisión judicial no incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente, el enjuiciamiento externo ex art. 24.1 CE 'no puede inclinarse en ningún sentido para optar entre dos soluciones igualmente razonables' ( STC 181/2001. FJ 4).

Tampoco está de más recordar que el ius ut procedatur que asiste a la víctima del delito, como faceta de la tutela judicial efectiva, no otorga ningún derecho a obtener condenas penales (por todas, SSTC 157/1990 FJ 4 ; 93/2003, FJ 3).

Con la STS núm. 141/2015, de 3 de marzo, recordamos que el recurso a la tutela judicial no puede reconvertirse en un impropio motivo de 'presunción de inocencia invertida' que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados.

Lo recurrido en apelación por la acusación particular es una sentencia absolutoria, lo cual limita notablemente las posibilidades de impugnación de las partes acusadoras. Como dijimos en nuestra STSJCV núm. 58/2018, de 23 de mayo, la única opción que tal respecto deja el art. 792.2 de la LECrim por su remisión a su art. 790.2 'es la declaración de nulidad, bien de la resolución o bien del juicio, cuando la acusación llegue a acreditar que la sentencia incurre en cualquiera de las siguientes deficiencias: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica; alejamiento manifiesto de las máximas de experiencia; omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o declara de forma improcedentemente la nulidad de algún medio de prueba relevante'.

La STS núm. 162/2018, de 5 de abril, haciendo una amplio estudio sobre la jurisprudencia que al respecto mantienen nuestros tribunales Supremo y Constitucional (con mención entre otras de SSTC núm. 198/2002 de 28 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, 170/2002 de 30 de septiembre, 199/2002 de 28 de octubre y 212/2002 de 11 de noviembre ; SSTS núm. 602/2012 de 10 de julio, 142/2011 de 26 de septiembre, 1423/2011 de 20 de diciembre, 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre), señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quo en atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.



TERCERO.- La acusadora particular Apolonia , hoy parte apelante, imputó al acusado haberla drogado con una sustancia por la que perdió el conocimiento, bien en el bar donde servía la testigo Noelia , bien en el domicilio del acusado en el que le habría ofrecido un vaso con una sustancia que bebió.

Es pacíficamente admitido que entre el material probatorio que permite fundar un pronunciamiento condenatorio se encuentra el testimonio de la víctima, cuya valoración acorde a lo expuesto corresponde al órgano de enjuiciamiento, debiendo esta Sala de apelación por tanto supervisar la valoración que de la misma ha efectuado el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad, a fin de constatar que esta se ajusta a los parámetros que marcan la lógica, la ciencia y la experiencia. Como igualmente recordamos en nuestra STSJCV núm. 58/2018, de 23 de mayo, 'a tal fin el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En el caso enjuiciado no hay discusión sobre que, en la tarde de los hechos, Apolonia acudió al domicilio del acusado sin encontrarlo allí, sino poco después, en un bar próximo, donde la testigo Noelia , camarera, sirvió unos vasos con tequila que consumió Apolonia en compañía del acusado. Tampoco hay discusión sobre que, hacia las 6:00 horas del día siguiente, Apolonia se despertó en el domicilio del acusado, en su cama, junto a él desnudo, y que al otro día a Apolonia se le diagnosticó un lesión leve en sus genitales internos detectándosele que había consumido benzodiacepinas y cannabis mediante análisis de orina.

Lo que sentencia apelada no consideró probado es que el acusado, estando en el bar con Apolonia , aprovechara su descuido para introducirle en la bebida un fármaco psicotrópico con benzodiacepina o cannabis; no consideró probado que la combinación de dichas sustancias tóxicas causara en Apolonia un efecto depresivo y sedante; tampoco que, al cerrar el bar, Apolonia hubiera perdido el conocimiento ni que Alonso la arrastrara al domicilio de él; o que el acusado se diera cuenta y se aprovechara de que Apolonia no podía prestar su consentimiento sexual como consecuencia de la ingesta de alcohol.

El Tribunal sentenciador explicó sus dudas sobre las imputaciones de Apolonia 1º) en su actitud durante la instrucción penal consistente en no acudir a sucesivas citaciones de la Clínica Médico-Forense impidiéndose así tanto la valoración psicológica de la credibilidad de su testimonio como los detalles de su tratamiento - con 'Fluoxetina'- de la anorexia nerviosa que padecía (si el tratamiento era continuo, discontinuo, si lo había abandonado, si se aplicaron benzodiacepinas, si lo simultaneó con alcohol, marihuana u otros tóxicos); 2º) en que no aclarara convenientemente por qué no aportó los mensajes de WhatsApp que dijo hubo recibido de Noelia ; 3º) en que Apolonia negara haber estado antes en el domicilio del acusado a solas si el día de los hechos acudió a dicho domicilio; 4º) en que declarara haber perdido el conocimiento al salir del bar y ser cogida en brazos por el acusado, si bien este extremo fue negado por Noelia , y cuando el testigo Carlos Miguel manifestó que vio a Apolonia y al acusado en la calle deambular normalmente y en actitud cariñosa; 5º) en que no testificara durante el proceso Luis Pablo , quien acompañó a Apolonia al hospital y por ello esta le habría referido los hechos con mayor proximidad; 6º) en que, ante la agente de policía núm. NUM003 , Apolonia dijera que despertó junto al acusado y no dijo que estuviera encima de ella, variando después su testimonio al relatar en el juicio que el acusado estaba encima de ella penetrándola; 7º) en la incertidumbre racional de cuándo Apolonia habría consumido realmente la benzodiacepina, acaso dos días antes a los hechos o por prescripción médica.

Por todo ello el Tribunal sentenciador concluyó que surge la duda racional sobre si el estado de Apolonia era realmente de inconsciencia, 'o si lo realmente sucedido por la mañana era que había olvidado las horas en las que podría haber dado su consentimiento a dicha relación (los testigos que depusieron avalan al menos que Apolonia entró consciente en la casa del (acusado)'.

Cada uno de los argumentos con que el Tribunal sentenciador justificó sus dudas acerca del relato de Apolonia tiene su propia significación.

En los términos planteados por la parte apelante, resultan discutibles algunos de ellos, como que Apolonia no aportara los mensajes de WhatsApp o sus supuestas contradicciones sobre las circunstancias al despertar en casa del acusado. No obstante lo anterior, el Tribunal se hubo extendido también con otras y muy variadas explicaciones de sus dudas, de entre las que sobresalen por su importancia las resultantes de los testimonios de Carlos Miguel y de Noelia . La contradicción entre el testimonio de esta última y la versión que la acusadora dice Noelia le contó la resuelve el tribunal sentenciador dando mayor credibilidad al testimonio de Noelia en el juicio. No se olvide que este testimonio reiteró lo declarado por Noelia ante el Juez Instructor y que la versión de la acusadora Apolonia no pudo ser corroborada con los mensajes de WhatsApp, extremo este expresamente abordado en la sentencia . Pese al cuestionamiento que la apelante hace de la valoración judicial de uno y otro testimonio, el Tribunal a quo era al que directamente le incumbía la tarea de ponderarlos por la especial posición que le brindaba haber presenciado la pruebas bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración. De igual modo tiene importancia la incertidumbre surgida sobre qué día Apolonia consumió la benzodiacepina que se le detectó tras el análisis de orina, sin que el informe forense sobre los posibles efectos de la combinación del consumo de 'Fluoxetina' con el de benzodiacepinas y con el de bebidas alcohólicas resulte útil para sentar datos certeros.

El Tribunal sentenciador fue desgranando una serie de circunstancias indicativas de un posible o de unos posibles relatos alternativos al propuesto por las partes acusadoras y equiparables en su credibilidad. Tales circunstancias, en su conjunto, arrojan una duda racional sobre extremos incriminatorios capitales y de ahí que debiera entrar en juego la regla in dubio pro reo. Aunque determinados extremos probatorios permitan sostener una posición diferente, las argumentaciones del Tribunal sentenciador no partieron de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni siguieron tampoco un desarrollo argumental con quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTC 164/2002, FJ 4; 186/2002, FJ 5; 224/2003, FJ 4).

Es por ello que debemos desestimar el recurso de apelación de Apolonia al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Por consiguiente, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Apolonia contra la sentencia núm. 664/2018, de fecha 19 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, recurso al que se hubo adherido del Ministerio Fiscal.

2º.- Confirmamos dicha sentencia imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los tramites de los arts. 855 y siguientes de la LECrim; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.